论特定性原则在诉讼引渡中的适用

高 娃 罗 军

(1.国家移民管理局，云南·昆明 650000；2.云南司法警官职业学院，云南·昆明 650000)

一、问题的提出

特定性原则是对引渡请求国的一项基本的法律约束。根据该原则，请求国只能针对其“引渡请求所明确列举的、且得到被请求国准许的特定犯罪和量刑”，对被引渡人实行追诉或执行刑罚，不得擅自将该人再引渡给任何第三国，且应严格遵守请求国就定罪和量刑问题向被请求国所作出的承诺。(1)黄风、凌岩、王秀梅.国际刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.根据《中华人民共和国引渡法》相关规定，引渡包括“以对被引渡人提起刑事追诉和审判为目的的引渡”(下文简称“诉讼引渡”)及“以对被引渡人执行刑罚为目的的引渡”(以下简称“执行引渡”)(2)参见《中华人民共和国引渡法》第7条。。在执行引渡的过程中，被请求国需要对请求国提交的已生效的刑事缺席判决书进行全面审查后才会做出同意引渡的决定，被引渡人在引渡回国后，在无新罪或发现漏罪的情况下，其应执行多久的刑罚及通过何种方式执行，被请求国基本可以肯定。也即，在执行引渡中，特定性原则对请求国的约束几乎仅限于“不得转引渡”(即不得将被引渡人再引渡给第三国)，而不涉及定罪和量刑方面的约束。所以，在执行引渡中，只要请求国恪守其对被请求国所做出的刑罚执行方面的各项承诺，规范执行刑罚，充分保障被引渡人在刑罚执行过程中的各项基本权利，方可合乎特定性原则。

但在诉讼引渡中，涉及对被引渡人定罪和量刑的问题。定罪量刑关乎国家司法主权、审判独立，且由于不同国家间刑事法律体系的差异(如犯罪构成要件和要素差异、罪与非罪差异、罪数形态处理差异等)，或引渡后发现了新的犯罪事实，请求国往往不能直观判明其依据本国国内法所做出的刑事判决是否违背特定性原则、是否符合被请求国的要求。发生上述情况如何处理，目前尚未形成统一标准，这正是本文所关注的问题。(3)后文所讨论的特定性原则只涉及“定罪和量刑”，不包括“不得转引渡”。本文通过特定性原则的设置目的、保护利益、具体适用、特别适用等，并聚焦“何为对被引渡人有利的变更”等对上述问题进行分析。

二、特定性原则的设置目的和保护利益

在诉讼引渡中，特定性原则的设置目的和保护利益构成了对请求国定罪量刑的基本约束。多数观点认为，特定性原则为19世纪初出现的“政治犯不引渡”原则的衍生原则。在此种观点下，假若以抢劫罪等普通刑事犯罪为理由获准引渡的国家，在引渡回国后却以“政治犯罪”追诉犯罪人，就会践踏政治犯不引渡原则，损害被请求国的主权。(4)[日]森下忠著.阮齐林译.国际刑法入门[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.世界上第一部引渡法1833年《比利时引渡法》第6条明确规定，“在这些条约中须明确规定，外国人不得因引渡前的政治犯罪、与此种犯罪有关的其他行为及本法未予规定的重罪或轻罪受到追诉或者惩处，否则任何形式的引渡或者临时逮捕都将遭到拒绝”。(5)马德才.国际法中的引渡原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014.即如果在将犯罪人引渡回国后又以政治犯罪或其他与此种犯罪相关的其他行为而追究被引渡人的刑事责任，这样就会使“政治犯不引渡”制度的适用落空。换言之，特定性原则设置的目的一开始仅是为了保护政治犯或保护普通罪犯不受秘密的政治迫害，但后来，特定性原则保护范围逐渐扩大到对一般犯罪对象的全面保护。目前，特定性原则在国际条约中已经普遍存在，成为一般性原则，其根本精神在于保护被请求国的司法主权和被引渡人的人权。(6)冯殿美等.国际刑法国内化研究.[M].济南：山东大学出版社，2014.

一方面，特定性原则是被请求国司法主权的重要体现。在引渡过程中，被请求国会详细审查请求国所提出的引渡请求，包括审查引渡请求所针对的行为是否符合双重犯罪的要求、被引渡人是否会遭到不正当的追诉、是不是政治犯罪等，才能做出引渡决定。但国家间没有引渡义务，尤其是在没有双边引渡条约的情况下，被请求国完全可以不理会请求国的引渡请求，放任被引渡人在其主权领土下的自由活动甚至直接对被引渡人予以庇护，这种放任和庇护是被请求国司法主权的一种当然表现形式。既然被请求国在对相关材料进行审查后做出准予引渡的决定，就意味着，其自愿放弃或将自己的这部分司法主权让渡给了请求国。换言之，对于那些被请求国有司法管辖权且能够适用“或起诉或引渡”规则的案件来说，被请求国也完全可以根据本国国内法，对被引渡人提起刑事诉讼、追究犯罪责任。故请求国在对被引渡人进行定罪和量刑时，若不遵守特定性原则，毋庸置疑是对被请求国司法主权的不尊重甚至是亵渎。

另一方面，特定性原则不仅要保护被请求国的司法主权，也要保护被引渡人的人权。有观点认为，特定性原则是专门为保护被请求国的权利而非为那些被引渡人所设。对被引渡人的保护无非是根据国际法限制请求国主权的一种反应。(7)The Vogler.The Rule of Speciality in Extradition in Extradition Law[J].International Review of Penal Law.1991：转引自赵秉志.国际区际刑罚问题探索(第四卷)[M].北京：法律出版社，2007.这种观点显然值得商榷。国家间交往愈加密切，以中国为例，我国目前已经与60多个国家签订了双边引渡条约。从某种程度上来说，国家在缔结双边引渡条约时，就已经将这种司法主权让渡了出来，双边引渡条约的许多内容如“酷刑不引渡”“死刑不引渡”“政治犯不引渡”等，多数都体现的是对被引渡人人权的保护，而非对被请求国司法主权的保护。对特定性原则保护的利益采纳“综合说”更为可取，即特定性原则更加倾向对被请求引渡人人权的保护，附带保护了被请求引渡国的司法主权。

当然，在国际合作实践中有一种现象客观存在。即有些国家为使其引渡请求得到被请求国的接受，在引渡磋商过程中会在引渡请求中刻意掩饰其引渡的真实意图，或以有关条约中规定的可引渡罪行提出引渡请求，但在引渡完成后，却对被引渡人以其他犯罪追究刑事责任，或对未列入引渡请求的犯罪追究刑事责任。(8)张智辉.国际刑法通论[M].北京：中国政法大学出版社，2009.纵然特定性原则是随着政治犯不引渡衍生起来的，但随着引渡规则的不断演进，特定性原则已经发展成为各种引渡规则如“死刑不引渡”“酷刑不引渡”“军事犯罪不引渡”及“禁止不正当追诉”等的基本前提和条件。引渡完成后，不能在引渡请求范围以外对被引渡人的其他违法和犯罪行为进行追诉，更不得因此对其施加酷刑和遭受秘密的政治迫害，否则将违背特定性原则的基本内涵，受到被请求国的谴责甚至是追究国际责任。

三、特定性原则适用的条件和具体方式

(一)诉讼引渡中特定性原则适用的前提条件

既然特定性原则是在引渡完成后请求国所必须遵守的基本原则，故该原则适用的基本前提条件是“完成引渡行为”，即被请求国已将被引渡人移交给请求国。反过来说，被请求国在对引渡请求进行审查的时候，就不能存在拒绝引渡的各种理由，如请求国缺席审判、被引渡人享有豁免权、不属于政治犯罪、不属于军事犯罪及不满足双重犯罪原则等。这里有必要对双重犯罪原则和特定性原则的相互关系进行明晰。有观点认为，特定性原则实际上是双重犯罪原则的后续原则或者是双重犯罪原则的结果原则。因此，特定性原则的确立就是为了保护被请求国的司法主权，这是双重犯罪原则的应有之义。从逻辑构成来讲，双重犯罪原则和特定性原则之间并无必然的因果关系，因为在传统的引渡制度下，二者适用的是两个不同的阶段，“构成双重犯罪”是请求引渡时被请求国决定是否准许引渡的基本标准，是被请求国在审查引渡请求时必须考虑的原则之一，而特定性原则则是在引渡完成后请求国在定罪量刑时所必须遵守的司法规则，或者说是请求国在引渡完成后应当履行的基本承诺。(9)黄风.中国引渡制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，1997.只能说二者存在一定的关联，即不满足“双重犯罪”，就不存在特定性原则适用的空间。特定性原则如不被遵守，双重犯罪原则的适用就会被削弱。譬如请求国对未同意的罪行进行追诉，则对该罪行显然就没有经过双重犯罪原则的审视。从此种意义上看，特定性原则是对双重犯罪原则的贯彻。综上，诉讼引渡过程中，特定性原则适用的前提条件是“完成引渡”和符合“双重犯罪原则”等其他原则。

(二)诉讼引渡中特定性原则适用的具体方式

特定性原则在公约、条约或国内法的规定大都表现为“不得对未准许或同意引渡的犯罪追究刑事责任或者进行刑事诉讼”。如《中华人民共和国引渡法》第14条(一)项规定，提出引渡请求的国家向我国主管机关作出以下保证：“请求国不对被引渡人在引渡前实施的其他未准许引渡的犯罪追究刑事责任”。在中国与他国签订的双边引渡条约中，特定性原则表现为“不得追究刑事责任或进行刑事诉讼”。《中俄引渡条约》第15条规定，未经被请求的缔约一方的同意，请求缔约的一方不得对已经移交的被引渡人在引渡前所犯的非准予引渡的罪行追究刑事责任。《中意引渡条约》第14条规定，除同意引渡所针对的犯罪外，请求方对于根据本条约引渡的人，不得就该人在引渡前所实施的其他犯罪进行刑事诉讼。

但问题是，何为“不得追究刑事责任”，何为“不得进行刑事诉讼”。如侦查机关对被引渡人新发现的犯罪行为进行侦查、起诉甚至是审判，但最终因证据不足撤销案件或对其宣告无罪，是否属于“追究刑事责任”，是否属于“进行刑事诉讼”？或者为起诉而采取的临时羁押措施是否属于“进行刑事诉讼”？显然由于不同国家法律体系和刑事诉讼程序构造的差异，对上述问题或许会有不同的看法。笔者认为，应当以特定性原则的设置目的和其保护利益对上述问题进行解释回答。即应将各类条约中规定的“不得追究刑事责任”和“不得进行刑事诉讼”扩大解释为：请求国不得对被引渡人在引渡前所犯的非准予引渡的行为进行任何可能使被引渡人陷入不利后果的诉讼行为，如请求国为追究刑事责任而采取的各类限制人身自由的措施，为此进行的侦查、提起的公诉和进行的刑事审判等，即使是证据不足撤销案件或对其宣告无罪。实际上，这种扩大解释在中国与多个国家的双边条约中都有所体现，如中国和巴基斯坦、莱索托、法国的双边引渡条约对特定性原则的规定都表现为“不得追诉、判刑或者羁押，人身自由也不得其他原因受到任何限制”。(10)见《中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国引渡条约》第14条；《中华人民共和国和莱索托王国引渡条约》第18条；《中华人民共和国和法兰西共和国引渡条约》第11条。

因此，特定性原则在诉讼引渡中适用的具体方式应表现为以下三方面的内容。一是，从审判结果来看，请求国不得因未列入引渡请求的犯罪对引渡请求所针对的犯罪加重处罚；二是，从实体处理来看，请求国不得因未列入引渡请求的犯罪对被引渡人科加刑事处罚；三是，从程序应用来看，请求国不得因未列入引渡请求的犯罪采取限制或剥夺被引渡人人身自由的任何强制措施，更不得因此提起刑事诉讼和进行刑事审判。

四、特定性原则在诉讼引渡中的具体适用

(一)引渡完成后发现新罪或新事实的特殊处理

特定性原则要求，请求方只能针对引渡请求所明确列举的并且得到被请求国准许的犯罪对被引渡人实施追诉或执行刑罚。《中华人民共和国引渡法》第14条(一)项规定：提出引渡请求的国家向我国主管机关作出以下保证：“请求国不对被引渡人在引渡前实施的其他未准许引渡的犯罪追究刑事责任”。理论上来讲，请求国所有的引渡请求都应当基于一个基本前提，即：“请求国已掌握了被引渡人的全部或至少是主要的犯罪事实，后将其知晓的犯罪事实以引渡请求书的形式向被请求国提交”。但受制于侦查技术、侦查手段、犯罪手段和犯罪时间等各种因素的影响，请求国在提交引渡请求时所掌握的犯罪事实也许不全面，所衍生的问题就是：如在引渡完成后，请求国才发现新的犯罪事实应如何处理？请求国只能就准许引渡的犯罪对被引渡人追究刑事责任中“准许引渡的犯罪”应当怎么界定解释？这里的犯罪是指罪名还是罪行？在发现新的犯罪事实后是否可增加或减少引渡请求列明的罪名？在发现新的犯罪事实后是否可增加或减少承诺的刑罚量？这一系列问题值得深入探究。

比如：被引渡人的犯罪行为发生在引渡前，但引渡双方国家均不知晓，引渡完成后请求国才发现该项犯罪事实，其能否直接采取强制措施进行调查或者起诉，这种犯罪事实是否不受“准许引渡的犯罪”限制。对该问题，联合国《引渡示范公约》第14条规定：除下列犯罪行为(11)根据联合国《引渡示范公约》第14条规定，下列犯罪行为是指“准许引渡所依据的犯罪行为”“被请求国同意的任何其他罪行”。外，不得因将其移交前所犯的任何罪行，在请求国领土对他进行诉讼程序、判刑、扣押、再次引渡到第三国，或者对他施加任何其他的人身自由的限制。可以明显看出，《引渡示范公约》对该问题的回答是“不能”，除非经被请求国同意。

毋庸置疑，引渡完成后，请求国应当向被请求国告知被引渡人递交后的具体情况，被请求国也有权要求请求国提供被引渡人的具体情况。所以，当请求国发现一项新的犯罪事实时，无论如何都应当向被请求国履行通知义务，这是国家信义的体现，也是国际条约的规定。但通知义务履行完毕后，请求国应当怎么处理应具体分析讨论。笔者认为，应结合“请求国对该犯罪行为是否知情”“请求国是否有知情的可能却没有尽到必要的审查义务”及“该犯罪事实与前引渡请求中犯罪行为的关联性”进而综合考虑，理论上来说，应有以下三种解决途径。

1.被请求国撤回引渡许可，要求请求国递交已被引渡之人。若请求国事先知晓该犯罪事实，或者说本身有可能知晓，但疏于审查审理导致其不知晓，一定程度上可以表明请求国在引渡请求中故意或过失地掩饰本国对案件的了解情况，则可以认为其先前提出的引渡请求是不充分、虚假的，甚至为完成引渡刻意掩饰自己引渡的真实意图，这是一种“错误引渡”。基于此，也有理由认为，被引渡人在引渡回国后可能会受到不公正的刑罚，这显然违背特定性原则。这时，被请求国可以通知请求国撤销先前已作出的同意引渡的许可，并要求请求国将已引渡的人移交给自己，被请求国还可以依据双边引渡条约、国内相关法律或互惠承诺要求请求国承担对被引渡人“错误引渡”的损害赔偿责任。(12)根据《中华人民共和国引渡法》第14条第2款规定：提出引渡请求错误的，由请求国承担因引渡请求对被请求引渡人造成的损害的责任。

2.请求国直接追诉被引渡人，并将追诉结果通知被请求国。若请求国对新发现的犯罪或事实确实不知晓或者说穷尽所有办法也无从知晓，而此项犯罪事实又与此前引渡请求所指向的犯罪行为没有任何关联，则请求国理论上可以就新发现的事实和行为直接对被引渡人进行刑事追诉，并将追诉程序、判决结果通知被请求国。因为如果此时再严格遵守特定性原则，对所有罪行和犯罪事实都采取传统引渡所固定的程序，则需要经历繁琐的程序和漫长的时间，不利于惩罚犯罪和保障人权。加上由于诉讼时效问题、对共犯的追诉裁判等问题，一定程度上会给请求国的刑事追诉和司法适用造成极大不便。(13)[韩]李万熙著：马相哲译.引渡与国际法[M].北京：法律出版社，2002.以中国引渡实践为例，中国作为被请求国审查外国的引渡请求时，除简易引渡外，需要经过“外交部—最高法、最高检等—外交部—国务院—公安部”的一系列审查和决定，极其耗时耗力。故采取直接追诉的解决方式不仅有利于节约司法、行政资源，也便于请求国开展相应的刑事司法程序、惩罚犯罪。但最重要的是，直接追诉并不违背特定性原则。因特定性原则限制追究刑事责任的范围是确定的，只以“在引渡前实施的准予引渡的罪行”为对象，因此若犯罪行为相关的事实发生在引渡之后或请求国在引渡之后才发现了犯罪事实，请求国当然可以不受特定性原则的约束。当然，请求国此时需要做足准备，以应对被请求国的质疑和询问，并做出恰当的解释。

3.请求国提出补充引渡或做出对被引渡人有利的变更。请求国经审查后，发现先前确实不知道这样一项犯罪事实，但该项犯罪事实又与先前引渡请求所针对的犯罪行为有关联，或可能构成新的犯罪，此时可以认为发现了新的犯罪行为，则请求国应当向被请求国提出补充引渡或根据具体情况直接做出对被引渡人有利的变更。至于何种情况适用“补充引渡”，何种情况适用“直接做出对被引渡人有利的变更”，后文会逐一论述。

(二)定罪量刑在特定性原则中的具体贯彻

请求国为顺利完成引渡，会向被请求国做出对被引渡人追诉或量刑的承诺。请求国承诺后，应严格遵守，通常认为这也是特定性原则的应有之义，这也体现在大部分的双边引渡条约中。(14)马呈元.国际刑法新论(增订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2013.但请求国在将被引渡人引渡回国后，国内公安机关、检察机关、审判机关对被引渡人的追诉如何开展、如何定罪量刑，尤其是在引渡请求涉及的犯罪行为存在多个、罪数问题等，如何权衡好定罪和量刑确保符合特定性原则，这也值得讨论。

从我国与各国缔结的双边引渡条约来看，请求国提起引渡请求所需要的文件除请求机关名称和被引渡人的详细信息外，一般还包括犯罪行为和后果(包括物质损失的概述)、请求缔约方认定该行为构成犯罪的法律规定(包括对该项犯罪所处刑罚的规定)、逮捕证等。提供上述前两项材料是为了辅助被请求国判断请求书所指出的犯罪行为是否符合“双重犯罪原则”。对于被请求国来说，这种是否构成犯罪的审查是一种“虚拟审查”和“虚拟定性”，并不实际审查该行为在被请求国是否真的构成犯罪。故在引渡完成后，请求国应严格遵守本国法律规定和对被请求国的承诺对被引渡人进行定罪和量刑，而不应当受被请求国这种“虚拟审查”和“虚拟定性”的影响。提供逮捕证等材料的目的是证明引渡请求所针对的行为在请求国确实已经构成犯罪或请求国已开始对该行为进行追诉。且逮捕证往往会将其针对犯罪行为的法律定性和初步的法律评价进行明确，如法国逮捕令内容包括被逮捕人的基本情况，特别是被逮捕人的基本特征、其被指控的罪行及其法律评价，以及签发此项证件的法官名字和职务。(15)参见《法国刑事诉讼法典》第123条。日本逮捕证记载被逮捕人的姓名、住居、罪名、被逮捕事实的要旨、有效期间、日期、请求人的职务和姓名、法官的签名和盖章等。(16)参见《日本刑事诉讼法典》第200条。笔者认为，逮捕证的提供在请求引渡中具有双重意义。对于请求国，逮捕证是一份具有法律效力的司法文书；对于被请求国，逮捕证可视为请求国向被请求国做出的定罪和量刑的承诺。

但是“法律真实并不等同于绝对真实”，司法机关在侦查过程中往往也不能完全搜集、侦查到所有的犯罪事实，若引渡完成后出现一些细枝末节、不影响定罪和量刑的犯罪事实无关紧要，但若出现一些影响定罪量刑的事实，或由于某些犯罪的构成要件的包含和被包含、构成要件的交叉或构成要件要素相同或相似，或新发现的犯罪事实与引渡请求书所载明的犯罪事实有关联等，完全有可能影响罪名的变化或刑罚量的增减，或由于国内刑事法的修改或刑事政策的变化，也可能影响对被引渡人的定罪和量刑。面对上述问题，请求国此时应如何抉择，是向被请求国提起补充引渡？抑或直接依据新发现的犯罪事实定罪和量刑？显然，若对所有新发现的、影响定罪和量刑的犯罪事实都要通过补充引渡的方式处理，显然对特定性原则的适用太过僵化，陷入法律适用“教条主义”，耗时耗力，不利于及时定纷止争。但若对新发现的犯罪事实直接定罪量刑，无疑又违反特定性原则。

所以，对于新发现的犯罪事实(17)下文所讨论的新发现的犯罪事实是指在提起引渡请求前，请求国侦查机关没有查明的、与引渡请求所做针对的犯罪事实相关联的一系列犯罪事实，而非被引渡人在引渡完成后所犯新罪所指向的犯罪事实。因为在引渡完成后被引渡人重新犯罪当然不受特定性原则的拘束，请求国可直接对其进行追诉。，可能影响定罪量刑的，请求国应结合特定性原则设置的基本目的、特定性原则的保护利益和请求国的国内法律尤其是刑事法律规定来综合判定，并做出恰当的选择。对此，在适用特定性原则时，应遵循一个重要的原则：“有利于被引渡人的变更都符合特定性原则”。至于何为有利于被引渡人，应结合不同情况具体判定，具体来讲。

1.新发现的犯罪事实导致罪名增加，相较于逮捕证所载明的刑罚量也增加。当请求国发现了一项新的犯罪事实，这项犯罪事实构成了新的犯罪且必须被刑事处罚，这属于对被引渡人不利的变更，被请求国就必须严格遵守特定性原则，被请求国则需要提出补充引渡或经被请求国的同意方可对该犯罪事实进行处理。

2.相较于逮捕证所载明的刑罚量，新发现的犯罪事实导致刑罚量增加，但罪名不变。如在对一起故意杀人(既遂)案的罪犯的引渡，引渡完成后才发现被引渡人在杀人后有毁尸灭迹、销毁证据的行为，显然这是从重或加重处罚的犯罪事实，对被引渡人不利。对于该类事实，也必须严格遵循特定性原则，征得被请求国的同意或补充引渡后方能增加对被引渡人的刑罚量。

3.新发现的犯罪事实导致罪名减少，相较于逮捕证所载明的刑罚量也减少。如对盗窃罪和挪用资金罪的罪犯的引渡案中，引渡后才发现被引渡人所挪用的资金本来就有大部分是属于自己的财产，这时可能由于挪用数额未达到入罪标准，则不能构成挪用资金罪。此时请求国就可以直接依据新发现的犯罪事实，只以盗窃罪定罪处罚，并依据国内刑事法律规定，减少对被引渡人的刑罚量。因为这种情况下，对被引渡人有利，所以不必再征得被请求国的同意。

4.相较于逮捕证所载明的刑罚量，新发现的犯罪事实导致刑罚量减少，但罪名不变。如请求国在对故意杀人(既遂)案的罪犯的完成引渡后，发现被引渡人在杀人行为完成后，有心生悔意将被害人送往医院的行为。这种事后救助行为能够减少被引渡人刑罚量，故请求国必须将这种事后救助行为作为减轻量刑的情节考虑在内。因对被引渡人有利，请求国可以依据新发现的犯罪事实对被引渡人作出从轻或减轻处罚的判决。

上述第1和第2种情形由于会增加新的犯罪或增加刑罚量，使被引渡人陷入不利境地，应通过补充引渡或经被请求国的同意才能继续相应的刑事追诉，这是特定性原则的必然要求。但由于特定性原则设置的主要目的是保护被引渡人的人权，从这个角度来讲，第3种和第4种情况因对被引渡人有利，属于对被引渡人有利的变更，请求国则可以直接进行处理。

5.新发现的犯罪事实导致罪名变化，相较于逮捕证所载明的刑罚量不变或减少。即在引渡请求所针对的犯罪行为构成一罪时，发现新事实导致罪名变化但是逮捕证所载明的刑罚量不变，或罪名变化，所承诺的刑罚量减少，这种情况应当如何处理。《中法引渡条约》第11条第2款明确规定：如果引渡某人所依据的犯罪的法律定性发生变化，如指控罪名发生改变，只有在新定性的犯罪符合以下三个条件时，请求国方可对被引渡人以新的罪名进行起诉或者审判：(1)符合条约规定的可引渡的条件；(2)犯罪事实与此前已经同意的引渡所针对的事实相同；(3)对该犯罪可判处的最高刑与此前已经同意的引渡所针对的犯罪可判处的最高刑相同或者较轻。《中华人民共和国和纳米比亚共和国引渡条约》第17条第3款也规定：如被引渡人的指控随后发生变化，只有在下列情形方可对该人进行追诉，即该人的罪名虽然更改但这一犯罪实质上是基于引渡请求及其辅助文件中所包含的相同事实。从以上两个双边引渡条约相关规定可以推定，在据以定罪量刑的犯罪事实与此前引渡请求所针对的犯罪事实相同时，只要刑罚量不增加，对引渡请求所针对的犯罪行为定性发生变化，请求国可以直接以新的罪名起诉或审判。笔者认为，这里过分强调犯罪事实相同是不正确的，如请求国新发现了对被引渡人有利的犯罪事实，此时据以定罪和量刑的犯罪事实实际上是少于此前引渡请求所针对的犯罪事实，考虑对被引渡人有利，这种情况也应允许请求国直接以新发现的犯罪事实进行起诉和审判，这不违背特定性原则。国际刑法理论界中有学者将之称为“特定性原则的缓和执行”，即如此变化并不是对特定性原则的否定。

6.新发现的犯罪事实导致罪名减少但刑罚量不变，甚至是罪名减少但相较于逮捕证所载明的刑罚量增加。在引渡请求所针对的犯罪行为构成数罪的情况时，因为罪与罪间的包含、吸收等原因，上述情况当然存在。该种情形看似符合《中法引渡条约》第11条规定，即属于“法律定性发生变化但刑罚量不变”，请求国可以直接进行起诉和审判。但笔者认为二者存在重大区别。譬如，甲在中国犯盗窃罪和故意伤害罪(轻伤)，逃亡至A国，A国在对中国提出的引渡请求进行审查后，同意了中国的引渡请求。该案中，由于盗窃罪基本犯的刑罚构造是三年以下有期徒刑，故意伤害罪(轻伤)基本犯的也是三年以下有期徒刑，数罪并罚所判处刑罚的范围为六年以下有期徒刑。(18)参见《中华人民共和国刑法典》第234条和264条。故六年有期徒刑以下的刑罚可以视为中国向A国所作出的对被引渡人的量刑承诺。但假如在引渡完成后，发现被引渡人的故意伤害致人轻伤的行为是其在其盗窃过程中为了抗拒抓捕而实施的，则其符合刑法中转化型抢劫的构成要件。此时，对被引渡人行为的法律定性发生了重大变化，即由原来的盗窃罪和故意伤害罪(数罪并罚)转化为现在的抢劫罪(法定的一罪)，而根据我国刑法典规定，抢劫罪基本犯的刑罚构造是三年以上十年以下有期徒刑。(19)参见《中华人民共和国刑法典》第263条和269条。此时不难看出，虽新发现的犯罪事实致使被引渡人的罪名由二减到一，但对于减少后刑法所规定的法定罪名对应的刑罚完全可能等于甚至重于此前我国向A国承诺的刑罚量。这种情况下，如直接依据新发现的犯罪事实对被引渡人定罪量刑，显然不利于被引渡人，构成对特定性原则的违反。这种情况下，请求国也应当通过补充引渡或经被请求国的同意才能依据新发现的犯罪事实对被引渡人定罪和量刑。

五、请求国违背特定性原则应承担的法律后果

前文详细讨论了在不违背特定性原则的情况下，请求国如何在不同情形下进行定罪和量刑，并给出相应建议。但请求国违背特定性原则需要承担何种后果，该问题其实在各国双边引渡条约里鲜有规定。需明确的是，引渡是国家间的行为，不涉及个人合作，请求国司法机关的工作人员不遵守特定性原则而随意对被引渡人定罪和量刑，应当由请求国来承担责任。但请求国违背特定性原则到底应当承担何种责任，具体来讲。

一方面，“条约信守”是国际法的一项根本原则，国际条约的国内适用是一个十分重要的问题，事关“国际法治”与“世界和谐”。(20)徐锦堂.关于国际条约国内适用的几个问题[J].国际法评论.2014，(69).中国是1969年《维也纳条约法公约》的缔约国，该公约第26条明确规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行之”；该公约第27条规定：“一方当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。由此可见，在国际法上，一国不得以包括宪法在内的国内法任何规定作为不履行国际条约义务的理由。据此，遵守特定性原则作为请求国一项法定义务，不遵守义务具有相当的法律危害。中国与近60个国家签订双边引渡条约，还加入许多国际公约，如《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，这些条约或国际公约也都包含对特定犯罪的引渡规则，中国或相关国家作为缔约国则必须全面遵守。请求国违背特定性原则毫无疑问构成了对双边和多边公约义务条款的违反，作为违约缔约国，其应当承担相应的国际法责任，甚至可能导致条约、公约因缔约国违约而终止或停止施行。

另一方面，因特定性原则设置所保护的主要是被引渡人的基本权利，但也保护被请求国的国家主权和司法主权，请求国违反特定性原则对被引渡人随意定罪和量刑构成对被引渡人权利的侵犯和被请求国主权的侵犯。一方面，若请求国对被引渡人就另外的罪名审判和处罚，被请求国有权向请求国提出抗议。(21)周鲠生.国际法(上册)[M].北京：商务印书馆，1981.但对于那些主张特定性原则设置目的只是为了保护被请求国主权的学者来说，引渡条约是规范缔约国之间的法律关系，个人只是引渡条约的客体，任何违反特定性原则的问题都应由引渡缔约国协商解决，对于违背特定性原则的行为，被请求国可以申诉。并认为只要被请求国未提起申诉，请求国则就有权利对引渡请求书中未指控的罪行进行追诉或惩处。(22)陈荣杰.引渡之理论与实践[M].台北：三民书局，1985.显然，这种观点排除了被引渡人对请求国违背特定性原则的救济，不符合特定性原则的基本内涵，不符合现代引渡制度的发展。对于那些主张特定性原则旨在保护被引渡人基本权利的观点来说，请求国违背特定性原则的行为，即使被请求国没有申诉或抗议，被引渡人依然可以援引特定性原则予以抗辩。所以，请求国违背特定性原则，被请求国可以向请求国提出异议或者申诉，被引渡人也可以此为由向请求国提出抗辩。

问题是，引渡不仅可以依国际条约进行，也可依据引渡双方国的互惠承诺进行。在存在双边引渡条约或多边条约的情况下，请求国违背特定性原则，被请求国寻求救济可谓是“有法可依”“有据可循”。但当引渡依据互惠承诺完成时，请求国如违背特定性原则，被请求国该寻求何种救济、如何救济。显然，这种情况下，请求国若不遵循特定性原则随意对被引渡人进行刑事追诉，被请求国也许只能望尘莫及。这想必也是如今许多国家在引渡问题上仍严格执行条约前置主义的考虑之处。

但这样的互惠承诺往往是建立在双方国家高度信赖的基础上，在全球化的背景下，法律逻辑也趋于全球化，国家间信赖关系在法治发展过程中往往扮演着举足轻重的角色。追逃追赃等国际合作也不单纯是法律问题，更多的是国家间互惠合作、深度交流的问题，国家间的信赖关系在国际合作中扮演着极其重要的角色，能给国家带来巨大利益。引渡完成后，请求国为一时小利而不遵守特定性原则，损害的必将是请求国和被请求国之间的合作信赖关系，甚至是请求国在国际社会中的声誉，这对请求国的法治、经济等方面的发展也十分不利。一旦发生有违这种信赖关系原则的行为，对请求国的影响可谓是“千里之堤，溃于蚁穴”。

六、思考和展望

当今，国与国之间的关系日益密切，引渡制度随着罪犯外逃、跨国犯罪、有组织犯罪和国际犯罪等日益猖獗而不断发展，由此也诞生了众多原则。特定性原则作为引渡完成后请求国所必须遵守的核心原则之一，扮演着重要角色。请求国对被引渡人的定罪和量刑都应严格遵守特定性原则的要求，这样不仅能保护被引渡人的人权，也能实现对被请求国的基本尊重。更重要的是，严格遵守特定性原则是请求国遵守其所作承诺的表现形式，有利于请求国获得其他国家的信任和认同，对后续追逃追赃等国际合作的开展至关重要。立足中国现状，部分罪犯外逃、百名红通人员尚未完全归案。中国追逃追赃之路任重道远，在对已追回的逃犯进行审判和量刑时，严格遵守特定性原则，方能树立我国对外的司法形象，获得他国的国际信任，从而在国际追逃追赃等国际合作的个案之间形成良性循环。