作品传播技术与作品保护制度

李明德

关键词：作品；作品传播技术；权利管理措施；作品数字化；网络服务提供商责任

著作权法是作品保护法。保护作品，又与作品传播技术密切相关。一方面是作品传播技术对于作品保护制度提出挑战；另一方面则是作品保护制度不断应战和完善。从作品保护的历史来看，正是在这样一个持续的挑战与应对过程中，作者的权益不断扩大，作品传播者获得了相应的利益，社会公众也获得了丰富多彩的精神食粮。本文讨论作品传播技术与作品保护制度的关系，包括造纸术、印刷术、留声机技术、电影技术、广播技术、数字技术和网络技术等与作品保护制度的关系。

一、造氏术、印刷术与作品保护制度

作品的产生，要远远早于人类的“文明史”，即文字记载的历史。当原始人在洞穴墙壁上刻画动物形象的时候，就有了美术作品的产生；当原始人载歌载舞、祭祀神灵或者祖先的时候，就有了音乐作品和舞蹈作品的产生；当氏族里的老人向年轻一代讲述历史或者故事的时候，就有了口述作品的产生。而在人类发明了文字以后，或者说进入了“文明”社会以后，又产生了我们今天所说的文字作品。在记载和传播人类社会各种知识的过程中，文字作品起着非常重要的作用。

从技术的角度来说，文字作品只有记载在某种物质载体上，才可以在更广泛的范围内传播开来，才可以在更长的时间里为后人所感知。就中国而言，上古时代有过结绳记事的记载。文字发明之后，早期的文字作品曾经记载于陶器、甲骨和青铜器物上。现今出土的陶文、甲骨文和青铜铭文，就是中国最早的文字作品。到了战国和秦汉时代，文字作品则更多地记载于绢帛、竹简和木牍上。这类作品，不仅见于大量出土的秦汉竹简上，而且少量见于出土的絹帛和木牍上。就西方而言，早期的文字作品主要记载于泥板、石碑、莎草纸上。出土于埃及和中东地区的泥板文字、石刻文字、莎草文字，就说明了这一点。显然，受到上述物质载体的限制，相关的文字作品一方面非常简单，另一方面也难以广泛传播。例如在诸子百家时代和汉代经学时代，作品的传播主要依赖于老师的讲诵和学生的传抄。

关于文字作品的记载和传播，具有里程碑意义的是东汉发明的造纸技术和唐代发明的印刷技术。其中的印刷术，在中国主要是雕版印刷。根据相关资料，我国现存最早的雕版印刷品是唐懿宗咸通九年（公元868年）的《金刚般若波罗蜜经》。到了北宋时期，虽然毕昇发明了活字印刷技术，但是常见的文字印刷品，包括绘画作品，仍然是雕版印刷品。随着雕版印刷技术的普及，包括相关图书销售市场的形成，作品的传播不再局限于老师讲诵和学生传抄。例如，在五代后唐时期，国子监曾经校正《易经》《周礼》《左传》等《九经》，并且对外印卖。自此以后，出现了“天下书籍遂广”的局面。正是在这种背景之下，出现了防止他人私自翻刻的必要性。至少是在宋代，已经出现了禁止翻刻的事例。不过，那时的版权保护，更多地是从保护刻印者利益的角度出发。例如，南宋时期刊行的《东都事略》一书的牌记载有：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板。”其被学界认为是迄今世界范围内已发现的最早版权声明。

在西方世界，随着中国造纸术和印刷术的传人，欧洲开启了机器印刷时代，文字作品得以大量刊行，并且形成了相关图书的销售市场。随着图书印刷和销售市场不断扩大，为了保护出版商的利益，罗马教皇以及各国国王和地方政府，开始不断颁发保护“版权”的特许令。例如，早在15世纪末期，威尼斯共和国就授予出版商施贝叶以印刷出版的专有权，期限为5年。又如，罗马教皇于1501年、法国国王于1507年、英国国王于1534年都为印刷出版商颁发过禁止他人翻印其书籍的特许令。

在西欧各国，随着对出版商保护力度的不断加强，如何保护作者利益的问题，也逐渐突显了出来。例如，德国宗教改革领袖马丁·路德曾经在1525年出版过一本《警告出版商》的小册子，揭露某些出版商盗用其手稿的行为与拦路抢劫的强盗毫无二致。又如，同样是在16世纪的法国，有作者向巴黎的议会请愿说，书籍的作者是其作品的主人，应当可以自由处置其书稿。再如，英国哲学家洛克在1690年出版的《政府论》中指出，作品是作者的精神产物，他们应当像农民对其耕种的土地和收获的庄稼一样，享有相应的财产权。此外，法国大革命之前的启蒙运动，否定神权和君权，提倡人权至上，也突显了创作作品的自然人应当享有的权利。正是在这样的背景之下，西欧各国的作品保护制度逐步完成了从特许权到作者权的过渡，或者从保护出版者的利益到保护作者利益的过渡。

在这方面，英国于18世纪初颁布的《安娜女王法令》，就显示了保护的重点从出版商转移到了创造作品的作者。这部法律的全称是“为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已经印刷成册的图书在一定时期内享有权利的法”。其中的“购买者”是指相关书籍的出版商，或者相关书籍的受让人。从这部法律的名称可以看出，就享有权利而言，首先是创造作品的作者，其次才是出版商或者受让人。按照该法令规定，作者就其已经印刷成册的图书享有权利，并且可以将权利转让给出版商。作者权利的保护期限为14年，如果保护期限届满之时作者仍然生存，则可以获得另外一个14年的保护期限。在这种情况下，已经转让出去的权利自然回归作者，而作者则可以再次将自己的权利转让给出版商，获得相应的经济利益。由此可见，作者享有的权利是基于作品的创作，而出版商享有的权利则是来自于作者的转让。

就英美法系而言，《安娜女王法令》奠定了英美版权法体系的一系列基本原则。例如，作者和出版商享有权利的书籍是“已经印刷成册”的图书，而不包括尚未出版的作品。又如，已经印刷成册的图书应当在国王批准设立的“出版商公司”（行业协会）登记注册，才可以获得保护。再如，无论是作者还是出版商，就已经印刷成册的图书所享有的权利，仅限于印刷和销售，或者复制和发行的权利，而与作者的精神权利无关。事实上，在此之后形成的“版权”（copyright）术语，也显示了作者享有的是制作作品复制件的权利（a right to make copies）。

在从特许权向作者权过渡的历史进程中，在启蒙运动的影响之下，法国则强调了作者处于作品保护制度的核心，作者就其创作的作品享有神圣的权利，包括天赋的财产权利。法国大革命中颁布的《表演权法》和《复制权法》就反映了这样的观念。按照1791年颁布的《表演权法》，作者享有控制其作品公开表演的权利，但在获得了作者的授权之后，可以自由、公开地向公众表演作品。按照1793年颁布的《复制权法》，作品是作者精神和才华的产物，作者享有权利控制作品的复制、发行或者销售。即使在作者死亡后的一定时期之内，复制权仍然可以获得保护。按照相关的记载，这两部法律都使用了“作者权”（author's right）的术语，从而与英美法系的“版权”（copyright）概念形成了鲜明的对比。事实上，法国于1957年将《表演权法》和《复制权法》合为一体，重新制定了名为“作者权”的法律。即使是在1992年制定的《法国知识产权法典》中，有关作品保护的这个部分，仍然称之为“作者权”。

法国的《表演权法》和《复制权法》，既然以创作作品的作者为核心，就不可能仅仅局限于保护作者享有的表演权和复制权。在这方面，法国法院早在19世纪就依据当时的法律，在保护作者表演权和复制权的基础上，做出了一些保护作者署名权和维护作品完整权的判决。而在作者权理念传播到德国以后，以康德为代表的一些哲学家，又提出了“作品人格权”的理论。按照这个理论，作品是作者精神、人格的外化，作者应当就其作品中所体现的精神、人格享有权利。而且在对于作者权利的保护方面，首先应当保护作者的精神权利，其次才是作者的财产权利。

在对作者和作品的保护方面，大体在18世纪形成了两个不同的法律体系，即强调“版权”的英美法系和强调“作者权”的欧洲大陆法系。然而，基于造纸术和印刷术的技术基础，直到19世纪末期以前，无论是英美的版权法体系，还是欧洲大陆的作者权法体系，保护的重点一直是“复制权”，基本不涉及其他权利。例如，英国《安娜女王法令》针对的是已经印刷成册的图书，法国《复制权法》針对的也是作品的复制、发行或者销售。当然在法国，基于戏剧表演的历史和现实，还规定了表演作品的权利。至于后来可以由作者享有的演绎权、翻译权，虽然也与印刷、复制密切相关，则是相对较晚才纳入版权法或者作者权法的。例如在18世纪和19世纪末期以前，基于印刷式的复制技术，人们不认为将作品从一种语言翻译成另一种语言，或者在原有作品的基础上创作新作品，属于侵犯作者的权利。后来，随着作品国际贸易的发展，人们逐渐认识到翻译产生的作品并没有脱离原有作品，应当获得原作者的授权。同时，随着对于舞台表演的深入认识，尤其是电影制作技术的普及，人们也逐渐认识到将原有作品搬上舞台表演，在原有作品的基础上制作电影，应当获得作者的授权。显然，按照现代的作品保护制度，即使是在造纸术和印刷术的基础上，作者也可以享有翻译权和演绎权。

二、留声机技术、电影技术、广播技术与作品保护制度

虽然作品保护制度是在造纸术和印刷术的基础上产生的，但是作品传播技术并没有停滞不前。自19世纪末到20世纪末，人类相继发明了留声机技术、电影技术、广播技术、数字化技术和网络技术。这些技术的发明和普及，一方面增加了作品的传播方式，另一方面也扩大了受保护的作品种类。至于产生于18世纪的作品保护制度，则不断应对一系列作品传播技术的变革，从而使得相关的制度规则呈现了丰富多彩而又纷繁复杂的局面。本部分先论述留声机技术、电影技术和广播技术提出的挑战，以及作品保护制度的应对。至于数字化技术和网络技术则留待下一部分讨论。

（一）留声机技术与作品保护制度的应对

留声机由美国发明家爱迪生于1877年发明，并且迅速普及开来。在留声机技术普及以前，人们要想聆听一场音乐会或者观赏一部歌剧，必须前往音乐厅或者剧院买票入场。演出一旦结束，演奏者或者表演者的活动也随之而终止。然而，随着留声机技术的普及，表演者的声音却可以在相关的媒介上记录下来，并且通过留声机或者其他播放设备而再次播放。于是，很多社会公众就可以不去音乐厅或者剧院而欣赏相关的表演。这样，如何保护表演活动和表演者的权利，就摆在了作品保护制度的面前。

留声机技术的不断改进，不但使得表演的声音可以固定在唱片、磁带等媒介上，而且使得录音的复制或者翻录也非常容易发生，因而有了充斥于市场上的大量非法复制或者翻录的录音制品。这虽然也损害了表演者的利益，但更多地是损害了录音制作者的利益。因为，录音制作者在制作录音的过程中，不仅投入了大量的智力劳动、设备和资金，而且要获得相关作品作者和表演者的授权，并支付相应的报酬。这样，如何保护录音或者录音制作者的权利，同样摆在了作品保护制度的面前。

从技术的角度来看，表演者的表演活动和录音制作者的智力劳动，以及相应的资金投入，都凝聚在一件又一件的录音之中。与此相应，要想保护表演者和录音制作者的权利，就应当从保护录音人手。或者说，如何将录音的保护纳入作品保护制度，就是世界各国的立法者或者司法者面临的一个问题。

在对录音的保护方面，英美法系基于较低的独创性标准，一直将其作为“作品”予以保护。按照英国和美国的独创性标准，只要作者在创作作品的过程中投入了劳动、技能、判断、努力，或者在创作作品的过程中流了汗水，或者付出了最低限度的创造性，就可以获得版权保护。依据这个标准，表演者在表演作品的时候，录音制作者在制作录音的时候，都投入了足够的独创性，因而可以获得版权保护。与此相应，在英美法系国家，录音以及相关的表演，都是作为录音作品获得保护的。例如，现行的英国《版权法》和美国《版权法》，都在规定受保护客体的时候，列举了“录音作品”。

在对录音的保护方面，欧洲大陆法系则基于较高的独创性标准，对录音和包含于其中的表演者的声音，提供了“邻接权”或者相关权的保护。按照大陆法系的独创性标准，作者在创作作品的过程中，应当投入必要的精神、情感、人格，才可以获得作者权的保护。依据这个标准，表演者在表演作品的时候，录音制作者在制作录音的时候，虽然也有智力劳动的投入，但是达不到构成作品的独创性标准，或者相关的录音没有体现足够的表演者、录制者的精神、情感和人格，因此不能作为作品获得保护。与此相应，为了保护表演和录音的必要性，大陆法系创设了“邻接权”的制度，其含义为表演者权和录音制作者权是与作者权相邻接的权利。例如，现行的法国《著作权法》和德国《著作权法》都有专门的邻接权或者相关权的章节，其中就包含了对于表演者和录音制作者的保护。

关于录音的保护，还应当提到与之相关的一些国际公约。例如1961年缔结的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》（罗马公约）中，就明确规定了对于表演、录音的保护。再如，缔结于1971年的《保护录音制品制作者防止未经其许可复制其录音制品公约》（日内瓦公约），虽然侧重点在于保护录音制作者，但同时也保护了表演者的利益。此外，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》，在第14条也具体规定了对于表演者、录音制作者的保护。随着这些国际公约的制定，对于表演和录音的保护成为了成员国的义务。

（二）电影技术与作品保护制度的应对

电影制作技术，于1 890年前后同时在法国、德国和美国发明。一开始的电影是无声电影。到了1910年前后，又有人发明了配上声音的技术，从而使得电影从无声走向了有声。随着摄制技术的不断发展，电影逐渐作为作品获得了保护。说到电影技术的发明和普及，还不得不提到1839年由法国人达盖尔发明的摄影技术。从技术上说，摄影是以相关的器械和感光材料记录某种客观形象，例如人物、自然景观和社会现象。事实上，电影就是在摄影的基础上产生的。具体说来，一张张的摄影是静态的，但是如果让许许多多个摄影画面“活动”起来，就有了电影的产生。英文中的“motion picture”或者“movie”，就说明了这一点。

随着摄影技术和电影技术的产生、普及，无论是英美的版权法体系，还是欧洲大陆的作者权法体系，都逐渐将摄影和电影纳入了作品保护制度。显然，这是作品传播技术不断发展所带来的变革。这样，在世界各国的作品保护制度中，除了原有的文字作品、美术作品、音乐戏剧作品之外，又增加了摄影作品和电影作品。然而由于认识的原因，在对这两类作品提供保护方面，并非一帆风顺。

例如，摄影作品是使用器械和感光材料记录客观现象，不同于文字、美术、音乐等作品的创作。与此相应，拍摄者在创作摄影的时候，是否投入了足够的独创性，或者相关的摄影是否体现了拍摄者足够的精神、情感、人格，就是一个值得怀疑的问题。正是由此出发，很多国家的作品保护制度，都是把摄影作品当作不同于文字、美术、音乐作品而予以保护，并且设定了较短的保护期限。例如，《伯尔尼公约》虽然规定了摄影作品的保护，但是又规定成员国可以自行规定保护期限，但是不得短于自作品创作完成后的25年。显然，这与其他作品的保护期限为作者有生之年加死后50年，形成了鲜明的对比。直到1996年的《世界知识产权组织版权条约》，才规定成员不再适用《伯尔尼公约》关于摄影作品保护期限的规定。这表明摄影作品的保护期限也是作者有生之年加死后50年。

又如，电影作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。在《伯尔尼公约》中，这称之为“电影作品和以类似摄制电影的方法表达的作品”。由于这类作品既有滚动的画面又有伴音，现在一般称为“视听作品”。例如，世界知识产权组织于2012年缔结的《视听表演北京条约》，就将这类作品称为“视听作品”。

电影作品是在摄影技术的基础上发展起来的，同时又是多种作品的集合体，如何保护也成为很多国家探索的一个问题。例如，按照1911年的英国《版权法》，电影是作为“摄影作品”而予以保护的。直到1956年的英国《版权法》，才将电影规定为一类独立的作品。同时，电影是一类集合作品，谁是电影作品的作者，也一直是困扰很多国家立法的一个问题。因为对文字、音乐、戏剧等作品，很容易确认单个或者数个作者，从而明确权利的归属。然而在一部电影中，则会有剧本、音乐、美术等多种作品的体现，同时还有导演和演员的智力投入。后来，世界各国一度形成一种共识，电影作为一个整体，其作者应当是导演。至于电影中的剧本、音乐、美术等作品，则相应的作者可以就其创作完成的部分享有独立的权利。同时，为了电影的制作和发行，一部电影的整体经济权利，应当归属于制片人所有。同样是基于电影是集合作品的特点，很多国家没有像文字、美术、音乐作品那样规定其保护期限，而是以公开放映或者创作完成的方式，规定了电影作品的保护期限。有鉴于此，《伯尔尼公约》第7条也规定，电影作品的保护期限为相关作品向公众提供后的50年；如果没有向公众提供，则为作品创作完成后的50年。

（三）广播技术与作品保护制度的应对

這里所说的广播技术，包括无线电广播、电视广播、卫星广播和有线广播，但是不包括现在的互联网络广播。其中的无线电广播技术1906年发明于美国，电视广播技术1925年发明于英国。到了二十世纪六七十年代，又相继产生了卫星广播和有线广播。随着这些广播技术的普及和不断改进，各类作品尤其是电影作品，以及表演和录音得以在更广大的范围内传播。事实上，经由无线电广播、电视广播，以及卫星广播和有线广播而传播的，主要就是电影和录音。

从技术的角度来看，各类广播是以广播信号的方式，将电影和录音传播给社会公众。广播组织在编排和播放节目的过程中，付出了大量的投资和智力劳动。一方面，广播组织使用他人的作品、表演、录音，要支付一定的费用。即使是广播组织播放自己制作的作品和录音，同样需要付出一定的投资和智力劳动。另一方面，广播组织为了最大限度地吸引听众或者观众，还必须投入大量的人力和智力劳动，竭尽全力组织稿件和编排节目。由于广播节目是通过广播信号而传播的，一些海盗式的电台、电视台却可以未经许可，以截取广播信号的方式而转播相关的广播节目。这样，如何保护广播组织的利益，防止他人盗播相关的广播节目，就成了摆在世界各国立法者面前的问题。

大体说来，在对广播组织权益的保护方面，主要有两种模式，即保护广播信号的模式和保护节目内容的模式。在这方面，欧洲大陆的作者权法体系，基于作品构成上较高的独创性标准，采取了广播信号的保护模式。具体说来，广播组织在编排和制作广播节目的时候，虽然有相关自然人智力劳动的投入，但是远远达不到构成作品的独创性要求。于是，作者权法体系将广播组织权益的保护，纳入了邻接权或者相关权的体系。这与表演者权和录音制作者权属于邻接权类似。而且，作者权法体系在保护广播组织权益的时候，将受保护的客体放在了广播组织发射的广播信号上。因为，广播组织所有的投资和相关人员的智力劳动，都体现在了其编排和制作的广播节目上。而所有的广播节目，又都是通过广播组织发射的广播信号而提供给社会公众的。事实上，那些盗版电台或者电视台，也是通过截取广播信号而转播他人广播节目的。

至于英美的版权法体系，基于作品构成上较低的独创性要求，则采取了内容保护的模式。具体说来，广播组织使用的他人作品、表演和录音（录音作品）属于作品，广播组织自己制作的作品、录音也屬于作品。即使是广播组织选择、编排的广播节目，仍然属于汇编作品。这样，从作品的角度人手，版权法体系就提供了对于广播组织权益的保护。例如英国《版权法》保护的作品，不仅包括了文字、音乐、电影等作品，而且包括了录音作品和广播作品。这样，无论是其他作者的作品和录音，还是广播组织的广播节目，都可以作为“作品”获得保护。如果发生了他人的盗播，则可以通过未经许可而使用作品的方式主张权利，进而获得相应的法律救济。又如，美国《版权法》规定了录音作品和电影或者其他视听作品的保护。如果相关的广播是声音的广播，例如无线电广播，可以作为“录音作品”获得保护。如果相关的广播是声音和图像结合在一起的广播，例如电视广播，则可以作为电影作品或者其他视听作品获得保护。与此相应，广播节目也是通过录音作品、电影作品而获得了保护。

在对广播组织权益的保护方面，国际上还于1961年缔结了《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》（《罗马公约》），其中就规定了对于广播组织权利的保护。包括禁止他人未经许可转播其广播、固定其广播和复制其广播。不过，《罗马公约》是一个与《伯尔尼公约》平行的公约。具体说来，《伯尔尼公约》提供的是对文学、艺术和科学作品的保护，而《罗马公约》则提供对不构成作品的表演、录音和广播的保护。显然，《罗马公约》体现了欧洲大陆作者权法体系，而非英美版权法体系的思维。值得注意的是，《罗马公约》所说的“广播”，具体是指广播组织发射的广播信号。关于这个问题，缔结于1974年的《布鲁塞尔卫星转播载有节目内容信号的公约》，则明确了受到保护的是载有节目内容的“广播信号”。

值得一提的是，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》则在版权法体系和作者权法体系不同保护模式的基础上，做出了一个折中的规定。根据其第14条第3款，广播组织有权禁止未经其许可而转播其广播节目、固定其广播节目和复制已经固定的广播节目。这是对于《罗马公约》相关规定的重述，反映了作者权法体系的思维。在此基础之上，第14条第3款又规定，如果某些成员没有授予广播组织上述权利，则应当依照《伯尔尼公约》的相关规定，赋予广播内容之版权所有人以权利，有可能制止相关的转播、固定和复制的行为。

以上是关于录音技术、电影技术和广播技术对于作品保护制度挑战和应战的讨论。显然，作品保护制度对于这些传播技术的应战，不仅增加了作品的种类和邻接权制度，而且增加了作者可以享有的权利。例如按照《伯尔尼公约》，作者不仅享有复制权（隐含发行权）、演绎权、翻译权和朗诵权，而且享有了公开表演其作品的权利（表演权，包括舞台表演和机械表演），通过无线和有线方式广播其作品的权利（广播权），摄制电影权。事实上，按照作品保护制度的基本原理，某一作品有多少种传播方式，作者就应当享有多少种权利。例如在印刷复制和发行的技术条件下，作者就其作品的传播可以享有复制权和发行权。而在录音技术、电影技术和广播技术产生之后，作者可以就这些方式的作品传播而享有权利。

三、数字技术、网络技术与作品保护制度

说到数字技术和网络技术，首先应当提及计算机技术。大体说来，计算机发明于20世纪40年代末期，到了50年代逐步进入了商业性使用的时代。计算机可以分为硬件和软件。其中的硬件，先后经历了电子管、晶体管和集成电路的发展阶段。其中的软件，是由一系列0和1的编码构成，可以驱动硬件完成相应的计算任务。到了20世纪70年代，软件产业迅速发展，开发出了一系列可以执行不同任务、达到不同目的的软件。而当若干台计算机通过通讯线路连接在一起的时候，就形成了计算机的“互联网络”，深刻地影响了人类社会的通讯方式。

随着计算机技术、数字技术和网络技术的迅速发展和普及，不仅使得所有的作品和表演、录音、广播可以在空前广泛的范围内传播，而且对于作品保护制度提出了一系列挑战。其中的挑战主要体现在三个方面，即作品的数字化、技术措施和权利管理信息的保护，以及如何追究网络服务商的侵权责任。下面分别论述。

（一）作品的数字化

在计算机技术的条件下，所有的作品，包括表演、录音和广播都可以数字化，从而便于存储、传播和获得。一方面，即使是计算机技术产生以前就存在的作品、表演、录音和广播，包括那些古老的从来没有获得过保护的作品，都可以予以数字化。另一方面，自计算机技术普及以后，绝大多数新近创造的作品、表演、录音和广播，都是以数字化的方式而产生的。在这方面，甚至是那些不受保护的表达，例如官方文件、单纯消息，以及历法、通用数表、通用表格和公式，也是以数字化的方式而存在的。

然而，将作品、表演、录音和广播予以数字化，或者以数字化的方式而存储、传播，其本身并不构成新的作品、表演、录音和广播。从历史的发展来看，人类所创作的作品，曾经体现在洞穴的墙壁、甲骨、青铜器、绢帛、简牍、石碑、纸张上，表演和录音曾经体现在塑胶唱片、磁带上。到了计算机技术普及以后，所有的作品、表演、录音和广播，则可以存储于计算机内存或者其他设备上，并且显示在计算机终端上。数字化仅仅表明，作品和表演、录音、广播只是转换了存储和显示的方式。关于这一点，1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》在其第2条的“议定声明”中就说，不言而喻，在电子媒体中以数字形式储存受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。

同时，作品的数字化，包括使用各种计算机程序和工具创作作品，也没有改变作品应当由自然人创作的基本原则。例如在英美法系方面，英国《版权法》第9条规定，作者是指创造作品的人（person）。按照美国《宪法》第1条第8款第3项，国会有权保障作者（authors）在有限的期限内，就他们的作品享有权利。美国《版权法》第102条也规定，版权保护给予作者创造的具有独创性的作品。又如在大陆法系方面，《法国知识产权法典》第111条同样规定，智力作品的作者，基于其创作作品的事实，就该作品享有专有权利，包括精神权利和经济权利。在这方面，欧洲大陆的很多专家学者都强调，只有有血有肉的自然人（flesh-and-blood creators）才可以创作作品，进而享有作者权。延续这一思路，欧盟于1991年发布的《计算机程序保护指令》和1996年发布的《数据库保护指令》都明确规定，创作计算机程序或者创作数据库的作者，是指一个自然人或者一群自然人（a natural person or a group of naturalpersons）。

然而，在自然人创作作品并且享有作者权的问题上，近年来我国的一些专家学者似乎迷失了方向，提出了“人工智能作品”“人工智能作者”的概念。他们甚至认为，人工智能生成的文字、图片等表達具有“独创性”，可以构成作品而受到保护。受到这类专家学者的影响，个别法院也做出判决，认为人工智能生成物可以构成作品，并且美其名日考虑了产业的需要。然而，无论是按照作者权法体系，还是按照版权法体系，笔者认为这类说法和判决都是有待商榷的。首先，只有血有肉的自然人才可以创作作品，作者只能是自然人。其次，自然人在创作作品的过程中，必然会付出自己的智力劳动，从而创作出体现有作者独特劳动、技能、判断的作品，或者体现有作者独特精神、情感、人格的作品。在这里，如果离开了作者或者有血有肉的自然人，显然没有“独创性”存在的空间。事实上，“人工智能作品”“人工智能作者”本身就是伪概念。或许我们应当考虑产业的需要和利益，但这绝对不是在《著作权法》的范畴之内。

毫无疑问，计算机技术的发展，尤其是一些智能软件的推出，既方便了作品的创作，又在某种程度上改变了作品创作的方式。然而这并不导致智能软件可以创作作品的结果。归根结底，计算机是“人”发明和改进的，软件是“人”编写的，数据库是“人”汇编的，一些智能软件的预先训练（pre-trained）是由“人”实施的，而输入某些关键字词，从而使得智能软件生成了图片、文字的，仍然是“人”。人工智能并没有脱离自然人而独立存在。如果有人运用智能软件，例如输入关键词而产生了图片、文字的时候，我们首先应当提出的疑问是，这些图片、文字是否由自然人创作而完成。如果这类图片、文字是由自然人运用人工智能的工具而创作完成的，则我们应当继续提出疑问，这些图片、文字是否体现了自然人的劳动、技能、判断和努力，是否体现了自然人的精神、情感、人格。显然在绝大多数情况下，人工智能生成的图片、文字等，都达不到这样的独创性标准，不能作为作品获得版权法或者作者权法的保护。显然，这也是美国版权局一再拒绝将人工智能生成物登记为作品的道理。

（二）技术措施与权利管理信息

在作品保护制度产生以前，作品一旦创作出来就处于公有领域之中。而在作品保护制度产生以后，国家和社会则在作品、表演、录音和广播上“设定”了相应的权利，如果他人未经权利人许可而使用了作品、表演、录音和广播，则权利人可以获得法院或者其他国家权力机关的法律救济。而在计算机技术和数字技术、网络技术普及以后，作品保护制度又将技术措施和权利管理信息的保护纳入进来。

先来看技术措施。如前所述，作品保护制度是通过在作品、表演、录音和广播上设定权利而予以保护的。然而在数字技术和网络技术的条件下，仅仅设定这类权利是远远不够的。因为，数字化的作品、表演、录音和广播可以在互联网络上广泛传播，并且为很多网络使用者下载、观看、聆听。在这种情况下，如果有人未经权利人许可，上传了相关的作品、表演、录音和广播，权利人也很难发现和主张权利。于是，很多权利人设置了限制访问的“门禁”、密码、需要解密的视频，以及可以跟踪相关作品、表演、录音和广播的水印等。显然，在采取了这样的技术措施之后，作品、表演、录音和广播获得了更为有力的保护。然而，随着技术措的出现，又出现了一些破解、规避他人技术措施的技术，从而妨碍了对于权利人的保护。正是由此出发，对于技术措施的保护就纳入了作品保护制度之中。

在这方面，首先是在1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中，规定了对于技术措施的保护。根据规定，缔约方应当采取法律措施，保护权利人在作品、表演、录音上设定的技术措施，防止他人未经许可而加以规避。根据相关的资料，在制定这两个条约时，曾经打算将主要用于规避技术措施的设备也予以禁止，但由于成员国意见不一而没有纳入条约之中。然而在此之后，世界主要国家的立法，都是从行为和设备的角度，规定了对于技术措施的保护。在这方面，我国于2006年制定的《信息网络传播权保护条例》，也是从禁止规避行为和禁止主要用于规避的设备的角度，规定了对于技术措施的保护。到了2020年修订《著作权法》，仍然沿袭了这一规定。

再来看权利管理信息。在传统的复制、发行技术条件下，权利人会在作品、录音的复制件上打上版权标记或者录音标记，以及说明权利人的姓名、复制件的出版者、出版年份和销售价格等。这就是今天所说的权利管理信息。显然，在传统的作品传播技术之下，作品复制件和录音复制件上的这类信息很难更改。即使有人强行更改，也会留下一定的痕迹。然而在计算机技术的条件下，与作品、表演、录音和广播的数字化一样，这类权利管理信息也采取了数字化的形式，并且与作品、录音的复制件在互联网络上广泛传播。由于这些权利管理信息是数字化的，又很容易为他人篡改、删除，而且不留痕迹。正是由此出发，作品保护制度也将权利管理信息的保护纳入进来。

在这方面，首先规定权利管理信息的也是1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。根据规定，成员国有义务保护权利人就作品、表演和录音设定的权利管理信息，包括禁止他人删除或者篡改权利管理信息，禁止向公众提供明知电子信息已经被删除或者篡改的作品、表演和录音。显然，这个规定既涉及了删除或者篡改的行为，也涉及了不得提供权利管理信息已经被删除或者篡改的作品、表演和录音。随后，世界多个国家和地区的立法，包括美国、日本、欧盟的立法，都是从两个方面规定了对于权利管理信息的保护。在这方面，我国现行《著作权法》第五十一条，也是从禁止删除、篡改权利管理信息，禁止提供权利管理信息已经被删除、篡改的作品、表演、录音和广播两个方面，提供了对权利管理信息的保护。

尽管在数字技术和网络技术的环境下，技术措施和权利管理信息对于作品、表演、录音和广播的保护具有非常重要的意义，但却不属于作者权和相关权的范畴。因为，作者权是基于“作品”而产生的，相关权是基于“表演、录音、广播”而产生的。至于技术措施，则是用于保护作品、表演、录音和广播的手段，权利管理信息也是附加于作品、表演、录音和广播上的信息，与作者权或者相关权无关。与此相应，使用“技术措施权”“权利信息管理权”的说法就是错误的。在这方面，《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的规定方式也说明了这一点。以前者为例，条约第1条至第10条是关于作者权利的规定，而在第11条规定了技术措施的保护，在第12条规定了权利管理信息的保护。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的结构也大致如此。而且，两个条约在规定对于技术措施和权利管理信息的时候，都使用了“关于技术措施的义务”和“关于权利管理信息的义务”，从而表明保护技术措施和权利管理信息是成员国的义务。

在1996年缔结《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的时候，人们曾经认为网络环境中对于作品、表演和录音予以保护，一个核心的问题是对技术措施和权利管理信息的保护。如果不能有效和有力地保护技术措施和权利管理信息，则相关作品、表演、录音在互联网络上的传播就会陷入无序的状态，权利人所享有的版权和相关权也将在很大的程度上失去意义。然而自1996年以来，世界各国却很少有涉及技术措施和权利管理信息的案件发生。这是因为随着互联网络传播模式的不断变化和丰富，作品、表演、录音和广播在互联网络上传播的途径很多，使用者不去规避技术措施，不去删除或者篡改权利管理信息，也可以从不同的途径获得自己所需要的作品、表演、录音和广播。这样，对技术措施和权利管理信息予以保护的紧迫性就大大降低了。

（三）网络服务商责任

在传统的传播技术条件下，传播作品的主要是出版者、表演者、录音制作者和广播组织。而在数字技术和网络技术的条件下，各种网络服务商，例如传输服务提供者、储存空间服务提供者、搜索服务提供者、链接服务提供者，也参与了作品的传播。与此相应，在数字技术和网络技术的条件下，侵犯作者权或者版权的行为又与网络服务商联系在了一起。从侵权的形态来看，分散的网络用户可能未经许可而将他人享有权利的作品、表演、录音和广播，上传到互联网络上，并且予以广泛传播，这属于直接侵权的行为。同时，各种网络服务商，包括传输服务、储存空间服务、搜索服务和链接服务提供者，又会以各种方式帮助这些侵权作品、表演、录音和广播在网络上传播，由广泛的社会公众浏览、聆听和下载，这属于帮助侵权的行为。在新的侵权形态下，由于直接侵权者人数众多，具有分散和隐秘的特点，权利人很难一一发现和追究其责任。至于各种网络服务商则处于公众的视野中，使得权利人很容易追究其帮助侵权的责任。而且，如果通过侵权诉讼迫使相关的网络服务商采取必要的措施，又可以在很大的程度上遏制直接侵权行为，达到有效保护权利人的目的。

在传统的作品传播技术条件下，权利人为了维护自己的利益，也可以追究第三人，例如出版者、表演团体、录音公司和广播公司的侵权责任。在通常情况下，法院都会判决共同侵权者或者帮助侵权者承担侵权责任，尤其是损害赔偿的责任。然而，如果将这一做法直接适用于网络环境，责令网络服务商停止侵权，则相关的网络服务将难以存在。这样，如何平衡权利人与网络服务提供者的利益，进而让社会公众可以通过网络获得作品、表演、录音和广播，就成了世界各国的立法者和司法者着力探索的一个问题。在这方面，欧美国家经过探索，逐步发展出了一套制度，规定在一定条件下可以免除网络服务商的侵权责任。这就是通常所说的“避风港制度”。

首先是美国于1998年制定的《数字千年版权法》（DMCA），总结司法的探索，就临时传输、系统缓存、信息存储和信息定位，规定了避风港制度。其中的临时传输和系统缓存，是指在网络服务商提供的作品传输服务中，由于技术的原因而产生了一系列作品的复制件。对于这类临时复制，网络服务商不承担侵权责任。其中的信息存储和信息定位，是指网络服务商提供了作品的存储空间，或者链接了侵权作品，应当在明知或者应知的情况下承担侵权责任。而且，即使是在不知或者不应当知道的情形下，网络服务商在接到权利人的通知之后，也应当删除侵权内容或者与侵权内容相关的链接。这就是通常所说的“通知与删除”，系针对信息存储和信息定位而言。在这方面，欧盟于2000年发布的《电子商务指令》和2001年发布的《信息社会版权指令》中也做了大体相同的规定。例如，网络服务商仅仅提供传输通道的服务，可以不承担侵权责任。又如，在网络服务商提供存储空间服务和搜索服务的情况下，只要符合不知或者不应当知道的条件，也可以不承担侵权责任。而且，网络服务商应当在知道侵权内容的情况下，迅速移除相关的内容。

关于网络服务商的责任，我国于2006年制定的《信息网络传播权保护条例》，也做出了与美国和欧盟基本相同的规定。根据规定，网络服务商提供自动接人服务，包括为了提高传输效率，对于由此而产生的自动复制，不承担赔偿责任。又据规定，网络服务商提供信息存储空间、搜索或者链接服务，在不知或者不应当知道的情况下，不承担赔偿责任。但是在接到权利人的通知后应当删除侵权内容，或者断开与侵权内容的链接。

就中国的情形来看，“避风港制度”的实践出现了喜忧参半的结果。一方面，在避风港制度的护佑之下，各类网络服务商蓬勃发展，极大地促进了电子商务的发展，包括作品、表演、录音和广播的广泛传播。另一方面，避风港制度似乎又放纵了侵犯版权（包括了相关权）和侵犯商标权的情形。在具体的商业实践中，各类网络服务商充分利用“避风港”制度，既为自己的发展赢得了巨大的空间．又为各类侵权行为大开方便之门。例如，提供网络交易空间的服务商，通常会在网站上公布格式合同，要求参与交易的用户不得在商业活动中侵犯他人的权利，包括商标权和版权。而且一旦商标权人、版权权利人进行投诉，他们又会迅速删除侵权的内容，或者断开相关的链接。这样，即使在权利人提起的诉讼中，法院也会判决网络服务提供者免除赔偿责任。因为，网络服务商的做法符合避风港的规定，对于用户的侵权行为不知或者不应当知道，以及及时删除了侵权内容或者断开了与侵权内容的链接。但实际的情形是，很多权利人，尤其是版权权利人，既没有发出侵权警告，更没有前往法院提起侵权之诉。这样，侵犯他人版权的作品、表演、录音和广播，就会充斥于网络之上，供社会公众免费浏览、观赏、聆听或者下载。

顯然，如何针对中国的网络传播现实，探讨版权保护的有力方式，尤其是各类网络服务商承担的侵权责任，包括侵权责任的方式和程度，仍然是摆在专家学者、立法者和司法者面前的一个重要课题。

结语

作品保护制度是在作品传播技术的基础上产生和发展的。在作品以讲诵、镌刻和传抄而传播的年代，不可能有作品保护制度的产生。而造纸术和印刷术则为作品传播制度的诞生提供了技术基础。无论是英美的版权法体系，还是欧洲大陆的作者权法体系，都是在造纸术和印刷术的基础上产生和发展起来的。自17世纪以后，作品传播技术不断更新和发展，经历了留声机技术、摄影技术、电影制作技术和广播技术的阶段，并且对作品保护制度提出了一次又一次挑战，而作品保护制度也在应战的过程中得以完善和发展，呈现出丰富多彩的样态。

自20世纪50年代以来，随着计算机技术，尤其是其中的数字技术和网络技术的飞速发展，再一次向作品保护制度发起了挑战。目前，作品保护制度，无论是英美的版权法体系，还是欧洲大陆的作者权法体系，仍然在不断地应战和调整之中。显然从历史的角度来看，数字技术和网络技术提出的挑战，不是作品保护制度发展中的第一次，也绝对不会是最后一次。至少，在20世纪80年代末期，我们不知道互联网络为何物，也没有预料到数字技术如此地普及，几乎渗透到了人类社会的方方面面。同样的道理，今天的我们也很难预料未来会有什么样的作品传播技术出现，会对作品保护制度提出怎样的挑战。

新中国《著作权法》于1991年开始施行，并且在随后制定了《计算机软件保护条例》《著作权集体管理条例》，以及《信息网络传播权保护条例》。至少是在起草《著作權法》及其实施条例的过程中，我们大体接受了世界各国的作品保护制度针对于此前的作品传播技术所作出的调整。例如，我国1990年《著作权法》规定了摄影作品、电影作品、计算机程序作品可以获得保护，而不限于文字、音乐、美术等作品。又如，按照1990年《著作权法》，作者不仅享有复制权和发行权，而且享有表演权（通过舞台表演和机械表演传播作品）、播放权（通过无线电广播和电视广播传播作品），以及摄制电影权。到了2006年制定《信息网络传播权保护条例》，我们又参考了1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，以及美国1998年的《数字千年版权法》和欧盟2001年的《信息社会版权指令》，并且在很大程度上接受了国际上已有的规定。

从这个意义上说，直到20世纪末和21世纪初，我们才与欧美和日本等国一道探讨如何应对数字技术和网络技术对于作品保护制度的挑战，以及如何针对中国的独特国情做出制度上和实践上的调整。显然是因为此前缺乏应对作品传播技术挑战的经验，在数字化、技术措施和权利管理信息、网络服务商责任三个方面，我们很多专家学者似乎过多地关注了数字化的问题，甚至提出了“人工智能作品”“人工智能作者”的术语。一些法院也做出了个别似是而非的判决。这样，在应对数字技术对于作品保护制度挑战的问题上，与欧美、日本的同行相比，一些专家学者和法官似乎走人了歧途。至少在本文作者看来，智能型的计算机程序包括人工智能程序，不过是一种工具。人们可以利用这类程序创造作品，也可以使用这类程序侵犯他人的版权。所谓的“人工智能作品”和“人工智能作者”，本身就是一个伪命题。

如前所述，在数字技术和网络技术的条件下，对于作品保护制度的挑战主要体现在三个方面，即数字化，技术措施和权利管理信息的保护，以及如何界定网络服务商的责任。如果作品的数字化不是问题，技术措施和权利管理信息的保护在实践中也没有发生太大的问题，那么就有效而有力地保护版权和相关权而言，我们就应当更多地关注网络服务商应当承担的责任。

笔者看来，我们至少可以关注两个途径。一是充分发挥版权集体管理组织的作用，针对某些网络服务商的商业模式提起诉讼和追究其共同侵权的责任，从而促使这些网络服务商改进其商业模式。在这方面，欧盟及其成员国法院的判决显示，针对各类网络服务商提起侵权诉讼的，主要是相关的版权集体管理组织。二是要求网络服务商承担更为严格的侵权责任，包括更为严格的共同侵权责任。只要网络用户侵犯了他人的版权，尽管有事先的格式合同和事后的及时删除或者断开链接，也应当承担一定的损害赔偿责任。在这方面，日本法院的相关判决通常认定，实施帮助侵权的网络服务商，与直接侵权人一道侵犯了他人的版权，应当同样承担侵权责任，包括损害赔偿的责任。