中国传统司法中的默会正义及其当代价值——基于“情法两尽”的话语阐释

王 晓 骊

中国传统法律文化把“情法两尽”视为司法的理想目标,“原情定罪”几乎成为历代司法的重要原则。当代法律界对“情法两尽”在中国法律传统中的核心地位已有高度共识,而且相关研究日趋细密,有关法律领域“情”的内涵及其运用、情法关系的法理学思考、中国古代司法实践中情法衡平,以及“察狱以情”的现代价值等,都为学者所高度关注(1)参见滋贺秀三:《清代中国的法与审判》,熊远报译,江苏人民出版社2023年版;崔明石:《话语与叙事:文化视域下的情理法》,法律出版社2017年版;徐忠明:《情感、循吏与明清时期司法实践》,译林出版社2019年版;蒋铁初:《中国传统司法中的察狱以情及其现代价值》,《中国法学》2022年第5期等。。然而不可忽视的是对“情法关系”的另一个极端,即“以情坏法”的担忧,始终与“情法两尽”的理念相伴行。

当代法律界对情法关系的理解和运用实际上也存在着矛盾:一方面,法律理性主义主张:“法律职业人最好是与‘热情’保持必要的距离,因为,‘热情’显然不是法律的一个内在元素,它可能影响我们的准确判断、角色恰当,而在社会越是热情的时候,法律职业人就越应该对之加以警惕。”[1]译序25我国《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》也有明文规定:“裁判文书释法说理应当避免使用主观臆断的表达方式、不恰当的修辞方法和学术化的写作风格,不得使用贬损人格尊严、具有强烈感情色彩、明显有违常识常理常情的用语”(2)参见《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》,中华人民共和国最高人民法院官网,http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-101552.html.,明确把“具有强烈感情色彩”列入裁判文书的“负面清单”。但另一方面,在司法实践中,尤其是基层司法实践中,“情”所包含的“人情”“常情”“情理”等依然具有重要的地位,不仅是司法裁判需要考量的因素,而且也被广泛用作司法技巧。“情法两尽”在当代似乎遭遇到了难以自洽的话语困境。那么,如何看待本土法律文化中的情法关系?“情法两尽”在当代是否依然具有适用性?这是本文试图探讨的问题。

一、“情法两尽”的话语难题

在中国传统法律表达中,“情”出现的频率非常高,内涵和用法极为丰富多元。与“情法两尽”类似或相关的表达,就有“情法两平”“原情定罪”“察狱以情”等,以及情、理、法三者并举的用法。由于“情”本身包含有“情理”的内涵,因此在作为原则性表述时,“理”往往也被纳入“情”的范畴。可见,从语义学角度看,情法关系天然地具有复杂微妙的特点。日本学者滋贺秀三就认为,“‘情’一字的含义与作用颇具多面性,难以细说”[2]265;崔明石在对宋代判词《名公书判清明集》进行逐条分析之后,认为其中的“情”可以分为人际关系(人伦)、公序良俗、事实情节、人之常情四层含义,另外还有私情,是与法官平允之情相对的偏私之情[3]59-60。这些分析虽然细密,实际上也仍然没有完全囊括判词中“情”的所有内涵和用法,比如《名公书判清明集》中的“情”还有表示意愿的意思。如此丰富的内涵和复杂的用法,在传统法律解释中却一直缺少清晰而稳定的学理总结和理性表述,这无疑是造成“情法两尽”话语困境的重要原因。

(一)“情”的多义性及其价值分歧

“情”的丰富内涵在先秦时期就已经形成,从传世文献来看,大致可以归为四类:其一,情性之情,具有情感、情欲的内涵;其二,指事物之实,即情实、实情;其三,指人内心之实,是真心、真诚的意思;其四,是指事物的本质、常理或常情(3)参见李天虹:《郭店竹简〈性自命出〉研究》,湖北教育出版社2003年版,第31页;张金梅《先秦传世文献“情”考辨》,《重庆大学学报》(社会科学版)2010年第4期。。更复杂的是,对具体语境下的“情”的理解,历来也有很大分歧。以被后代法律文本广泛引用的《左传》“庄公十年”所载“小大之狱,虽不能察,必以情”[4]183为例,西晋杜预注曰:“必尽己情察审也”[5]97,今人杨伯峻又罗列了其他可行的解释:

《鲁语上》作“必以情断之”。《孟子·离娄下》“声闻过情”,情即实际情况,即此情字之义。或曰,情,忠诚也,见《荀子·礼论注》,义较长[4]183。

可见,对此处“情”的理解,至少存在着属于事实范畴的“实情”、属于伦理范畴的“忠诚”和属于情感范畴的“己情”等不同意见。

随着诸子百家学说纷起,“情”成为当时学者共同关注的哲学命题。而当“情”与“性”相联系时,诸子各家对“性善”或“性恶”的不同主张直接影响了他们对“情”的解释,其中尤以儒、法两家最为突出。比如孟子以性说情,把情看作人的本性,认为“乃若其情,则可以为善矣,乃所谓善也”[6]259,并从“性善论”出发,把出自本性的“情”作为道德修炼的根本,也作为行仁政的起点和基础。而荀子则从“性恶论”出发,重在揭橥“情”之恶:“然则从人之性,顺人之情,必出于争夺,合于犯分乱理而归于暴。”[7]434-435所以,荀子主张对“情”加以节制:一是以“礼”制情,即用制度来规范“情”;二是以“义”正情,即用道德来净化“情”。

法家对“情”的理解近于“欲”,如《管子》:“凡人之情,得所欲则乐,逢所恶则忧,此贵贱之所同有也。近之不能勿欲,远之不能勿忘,人情皆然。”[8]437《韩非子》云:“夫安利者就之,危害者去之,此人之情也。”[9]98《商君书》又将建立在欲望之上的“情”上升至“性”: “民之性,饥而求食,劳而求佚,苦则索乐,辱则求荣,此民之情也。”[10]26法家因此特别重视对“情”的控制。可见,对“情”的价值评价始终存在着“善”“恶”两种截然相反的意见。

(二)“以情坏法”:另一种情法关系的存在

价值评判的分歧伴随复杂微妙的语义,这无疑给情法关系蒙上了一层迷雾。仅从文字来看,作为肯定性的“情”与否定性的私欲私好之“情”是无法区分的。而后者尤其是司法官的个人情感(包括欲望和好恶)进入司法领域,就有可能产生另一种情法关系,即“以情坏法”。

这种担忧早在先秦时期就已经产生。孟子师生为了探讨情法关系,曾虚构了“瞽叟杀人”和“封象有庳”两个案例展开讨论,以“瞽叟杀人”为例:

桃应问曰:“舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?”孟子曰:“执之而已矣。” “然则舜不禁与?”曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”“然则舜如之何?”曰:“舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃,遵海滨而处,终身欣然,乐而忘天下。”[6]317

在这一虚拟案例中,作为天子,舜必须支持司法官皋陶对瞽瞍(舜之父)的执法要求;但作为儿子,父子之情又不能坐视父亲因杀人而伏法。对于这一尖锐的情法矛盾,孟子的对策是先履行天子之责,而后遵从父子之情。孟子虽然着意描写舜救父而逃后的怡然自得:“窃负而逃,遵海滨而处,终身欣然,乐而忘天下”,但并不能令人信服,因为舜终究还是“徇情枉法”了。“封象有庳”(4)参见《孟子·万章上》:“万章曰:‘舜流共工于幽州,放驩兜于崇山,杀三苗于三危,殛鲧于羽山,四罪而天下咸服,诛不仁也。象至不仁,封之有庳。有庳之人奚罪焉?仁人固如是乎?在他人则诛之,在弟则封之。’孟子曰:‘仁人之于弟也,不藏怒焉,不宿怨焉,亲爱之而已矣。亲之,欲其贵也;爱之,欲其富也。封之有庳,富贵之也。身为天子,弟为匹夫,可谓亲爱之乎?’”杨伯峻译注:《孟子译注》,中华书局1960年版,第212-213页。的案例与此相类似。这两则案例虽然是虚构的,但孟子试图调和情法矛盾的努力却让后人疑虑重重,在宋代就遭受了朱熹门人的强烈质疑[11]1450,而有的当代学者甚至认为其中存在着腐败的可能:“主张血缘亲情至高无上的儒家根本精神,正是这种‘情大于理’‘情大于法’观念的始作俑者。”[12]

从历史的维度来看,“以情坏法”的担忧一直与“情法两尽”的诉求相伴而行,比如东晋熊远就严厉批评当时司法“处事不用律令,兢作属命,人立异议,曲适物情,亏伤大例”的乱象,认为“若每随物情,辄改法制,此为以情坏法”[13]155;北宋欧阳修在夷陵做地方官时,震惊于当地案判“枉直乖错,不可胜数,以无为有,以枉为直,违法徇情,灭亲害己,无所不有”[14]426;南宋刘克庄“每念欧公夷陵阅旧牍之言,于听讼折狱之际,必字字对越乃敢下笔,未尝以私喜怒参其间”[15]632;真德秀也反复告诫同僚:“公事在官,是非有理,轻重有法,不可以己私而拂公理,亦不可骫公法以徇人情。”[15]6直到今天,法律实务界和理论界依然有很多人对司法领域中的“情”持谨慎甚至警惕的态度。“原情定罪”与“以情坏法”的同时并存,直到今天仍然是“情法两尽”话语体系难以自洽的重要表现。对“情法两尽”的把握不仅需要从语言学和哲学角度对“情”的深入详尽研究,而且也有必要放置于新的理论视野下展开。

二、作为默会正义的“情法两尽”

诚如上文所论,“情”有丰富复杂的词义却从未有诉诸文字的法律解释,在当代法律人看来,这种多元又未经整理和明晰过的概念在具体的法律适用中势必会产生混乱,从而影响法律的公正性。然而,值得注意的是,在漫长的本土司法实践中,“情法两尽”并没有因此被摒弃。那么,究竟是什么原因,保证了对“情法两尽”内涵理解的稳定性,并被历代立法者和司法官奉为法律正义的实施目标?英国学者迈克尔·波兰尼的“默会”认知理论或许能够对我们有所启发。

(一)默会知识与正义的默会维度

现代认识论中存在着一种悖论:“我们将科学作为知识的范例,然而又坚持全然明言(explicit)的真理的概念,这实际上是现代认识论中的一个悖论。因为科学就是不断加深的发现;没有对解决问题的渴望,没有对预感的遵从,不去尝试某些新的还不成熟的想法,科学也将不复存在。然而,发现却不能用完全形式化、全然明言的知识来说明。”[16]引言1针对这一现象,波兰尼提出了“默会”认知理论,把人类的知识分为明述知识和默会知识两大类:“通常被描述为知识的,即以书面文字、地图和数学公式加以表述的,只是一种类型的知识。而未被表述的知识,如我们在做某事的行动中所拥有的知识,是另一种形式的知识。”[17]46在完全的明述知识理想占主导地位的情况下,人们所理解的知识,通常是指用语言符号来表达的知识。然而,事实上人们接受的很多知识并不采取语言的表达形式,而是用行动来表达。波兰尼认为“我们的默会能力决定了我们对某一特定社会的依附并在这一社会的框架中维持着我们的求知、艺术、市民和宗教的安排”[18]314。从日常生活经验而言,我们大多数的实践技能、生活感知等都来自于非明言的心领神会式的传递和接受,而且更为深刻的是我们价值观的获得也往往来自非语言性的领会和习得。人类认知体系不管是整体还是具象,都在一定程度上具有非明言的特征,我们的领会也必须依赖“具有非转译性”的经验:

语义规则和定义的应用不是一种完全自发和毫无根据的反应活动。它锚定在一种具有非转译性理解和判断力的品格的经验之中,而非转译性理解和判断力,在逻辑的意义上,是不能被赋予一种命题性知识的形式的,或者说是不能用一个规则体系来加以表达的[17]34。

从这一角度而言,所有付诸实践的概念或理论,都是联结普遍性的明言知识和具体情境的非明言式(默会)知识的结合体。

法律的首要价值“正义”也具有这样的特点。早在古希腊时期,柏拉图虽然认为存在着确定且唯一的正义理念,而且这一理念能够被人们清楚明确地领会并用以引导行动,但他依然借苏格拉底之口说:“因为我既然不知道什么是正义,也就无法知道正义是不是一种德性,也就无法知道正义者是痛苦还是快乐。”[19]43美国学者博登海默说:“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face),变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌……从哲学的理论高度上来看,思想家与法学家在许多世纪中业已提出了各种各样的不尽一致的‘真正’的正义观,而这种种观点往往都声称自己是绝对有效的。”[20]252正义的众说纷纭并不意味着它是虚幻的,现实社会的制度设计和实施都离不开对正义的领会和把握。但在现实生活中,也并不存在每次行动之前都必须对“正义”概念进行界定的情况。这说明,在实践领域正义理念的存在以及达成社会共识不是完全依靠明述知识,而是通过默会获得的,“默会知识的共享性决定了个人知识虽然源自个体自身,但是却通过默会共享的途径,相互传递成为一个信念之网,这个网络构成了人类文化的根基”[18]译者前言7-8。关于正义的领会毫无疑问必须形成社会共识,而这一过程有两个前提:第一是个人对正义理念的获得,其中已经包含了默会的认知行为;第二是通过默会共享,形成对正义的共同领会。培根所谓“一桩误判比多桩犯罪还更有害”[21]214,就从反面证明了在司法公正中默会认知和默会共享的作用。

(二)中国文化的意会传统

默会认知虽然属于当代理论发明,但实际上,中国文化的“默会”传统可谓源远流长。与“默会”几乎同义的“意会”一词(5)波兰尼所述“默会”的原文为“Tacit”,也有学者译为“意会”,如李白鹤、张一兵等。参见迈克尔·波兰尼:《认知与存在:迈克尔·波兰尼文集》,马乔里·格勒内编,李白鹤译,南京大学出版社2017版;张一兵:《神会波兰尼:意会认知与构境》,上海人民出版社2021年版等。,在中国传统话语中并不陌生。早在先秦,老子所谓“道可道,非常道”[22]1就拉开了中国文化“意会”传统的大幕。庄子在此基础上进一步申发:“天地有大美而不言,四时有明法而不议,万物有成理而不说”[23]563,“天降朕以德,示朕以默”[23]284。与现代哲学家观点一致的是,庄子坚信言语并不能完全对应我们的对象世界,尤其是超出感官直接感知范围的部分,“可以言论者,物之粗也;可以意致者,物之精也”[23]418,“世之所贵道者书也,书不过语,语有贵也。语之所贵者意也,意有所随。意之所随者,不可以言传也。”[23]356

由此可见,道家关于“言意”的表述与当代哲学界的“默会”理论有很多天然的契合。而在后代的文化发展中,“意会”的思想弥散到哲学、文学、艺术、教育等各个领域。禅宗所谓“不立文字,直指人心”,无疑是在道家思想影响下形成的;南宋陆九渊创立“心学”,教人发明本心,其核心思想都是主张由意会而体道。文学领域意会的地位远远超过了言传,如东晋陶渊明《饮酒》诗云:“此中有真意,欲辨已忘言”;宋代张孝祥词《念奴娇》云:“悠然心会,妙处难与君说”;诗论家严羽主张诗歌创作当“不涉理路,不落言筌”[24]26,等等,不胜枚举。艺术领域中的“传神”“神似”也都建立在意会基础之上,尤其是当文人画兴起之后,文人画家以简略的笔墨表达丰富的情感和理念,“象”与“意”之间的契合,依靠的也是一种无法言说的心领神会。传统教育强调言传与身教结合的教育方式,以达到潜移默化的教育效果。以上种种都说明,意会认知体系深深契入了中国文化,成为中国人把握世界的独特方式。

(三)法律领域的默会正义传统

从中国法律文化的发展来看,意会认知的传统也支持了古代中国的法律习得和对司法正义的理解。早在先秦时期,鲁昭公六年(公元前536年)郑国子产铸刑书,晋国叔向认为“先王议事以制,不为刑辟”[4]1274;无独有偶,昭公二十九年(公元前513年)晋国铸刑鼎,也遭到了孔子的反对:“民在鼎矣,何以尊贵。”[4]1504叔向和孔子反对铸刑鼎(书)的一个重要原因就是铸刑书于鼎,使法律成为明示知识,而非默会知识。他们基于经验主义的立场,对人的理性能力持审慎的怀疑态度。经验主义哲学承认人之理性的有限性,认为人不可以凭理性制定出完备无漏洞的法律并因此建立人为的秩序[25]。法律尤其是刑法可以规定的情形是有限的,面对复杂微妙的现实生活,法律条文既不能涵盖所有或者完全匹配。叔向说“先王议事以制”,所谓“制”,按照王引之的解释:“制,断也。谓度量事之轻重,而据以断其罪。”[4]1274在叔向看来,司法的理想方式是建立在“度量”基础上的,这种“度量”不仅包括具体案例的情况即“事之轻重”,也包含评判是非的原则,这种原则既可以是形诸文字的各种制度,也可以是通过默会获得的正义规则。哈耶克就认为,早在文字表达出来之前,公正规则就已经产生,并且指导人们的思想和行动:

沿着理性主义建构论的道路,根本无法得出任何公正标准。如果我们认识到,法律绝对不完全是设计的产物,而是应在公正规则的架构内得到评价和检验,并且这一架构不是任何人发明的,甚至在这些规则以文字表达出来之前,它们就指导着人们的思想和行动了[26]529。

可见,公正标准或者规则的存在以及发挥作用并不一定依赖文字表达。在古代中国,作为终极真理的“道”或者“天理”,都具有不可明言的特点,从波兰尼的观点来看,更接近于“默会”正义。

三、“情法两尽”达成的默会机制

法律以严密的逻辑框架为基础,默会这种带有神秘主义色彩的认知方式,似乎理应被关闭在法律的大门之外。然而,“法律不仅是能通过语言表达的逻辑化、体系化的明述知识,而且很多时候也是无法通过语言表达,只可意会的修辞性、亲知性的默会知识。……法官在个案裁判中追求的正义,在很大程度上是默会正义知识”[27]。“情法两尽”在司法实践中的实现,依靠的并不完全是诉诸语言文字的法律制度或者司法解释。也就是说,在实际案例的处理中,即便没有明确得到法律支持的情况也可能被司法官纳入到司法考量之内。这种类似于自由裁量权的行为,一方面有赖于司法官的认知水平,另一方面不可避免地会受其个人情感因素的影响。因此,司法官个人情感在案件处理中的把控,是“情法两尽”抑或“以情坏法”的重要命题。

(一)理性情感:默会正义实现的内驱力

诚如波兰尼所认为的那样,人的认知活动总是涉及个人的情感因素[18]译者前言7。在西方法律文化语境中,司法公正的实现必须也只能借助于理性,其前提就是尽可能排除情感因素,“只有当我们证明人们的选择符合功利主义理性最大化的观念,而且证明没有情感因素的影响,我们才能将人们的选择看作是规范意义上理性的”[28]86。这一判断显然建立在情感和理性相对立的认知基础之上。而在儒家文化传统中,这两者之间并非不相容的关系:

情感是多方面、多层次的。有私人情感,有普遍情感;有感性情感,有理性情感,还有超理性的宗教情感;有审美情感,有道德情感,有自然情感;有消极情感,有积极情感等。儒家所提倡的是具有普遍性的道德情感即理性情感,仁就是这种情感的最集中最完整的表述[29]390。

作为儒家伦理哲学基本范畴的“仁”本质上是情感的,但这种情感是以伦理道德为基础的,也就是说,是建立在理性基础上的受社会规范所约束的个人情感。

儒家的“仁”思想体现在法律文化之中,就是融会于立法和司法中的“哀矜”之情。“哀矜”,也作“哀敬”, 即怜悯同情的意思。早在《尚书·吕刑》中就有“哀敬折狱,明启刑书,胥占,咸庶中正”的表述,孔传:“当怜下人之犯法,敬断狱之害人”[30]300;又云:“皇帝哀矜庶戮之不辜,报虐以威。”[30]293在后代儒家文人的阐释中,作为理想法的“先王之法”,正是在这一情感的推动下形成的,“哀矜”由此获得了毋庸置疑的合法性。历代重要立法改革的触发往往源自皇帝的“哀矜”之情。如汉文帝因缇萦救父而生怜悯之心,从而促成了肉刑的废除[31]1098;唐太宗时,群臣议以肉刑代替死罪,而太宗“复念其受痛,极所不忍”,最终废除断趾法[13]325-326;北宋太祖“注意刑辟,哀矜无辜……故自开宝以来,犯大辟非情理深害者,多得贷死”等[13]380。从司法的角度,《论语·子张》云:“孟氏使阳肤为士师,问于曾子。曾子曰,‘上失其道,民散久矣。如得其情,则哀矜而勿喜’”[32]203,也要求司法官在案件处理时用“哀矜”之情来对待当事人。“哀矜”广泛存在于《名公书判清明集》《折狱龟鉴》《棠阴比事》《刑案汇览》等判词和案例集中,可见在司法实践中也已经形成了“哀矜治狱”的共识。

作为“仁”在法律领域的展开,“哀矜”当然不等于立法者或司法官的情感用事,而是一种高度理性化的情感。首先,虽然“哀矜”具体表现为个人化的情感,但其实质具有“仁政”的统治目标,白居易就把“尽钦恤之道,竭哀矜之诚,使生者不怨,死者不恨”视为“王者恤刑之法”[33]1356,这意味着任何出于哀矜的行为都必须符合统治目的。比如清乾隆五十七年(1792),许朝升教唆词讼拟流,年已七十,符合年老之人例准收赎的律文(6)收赎,赎刑的一种。老幼、妇女、残废或患重病的人犯了徒流刑罪,准许用钱财赎罪。《大清律例·名例》“老小废疾收赎”律文规定:“凡年七十以上、十五以下及废疾(瞎一目、折一肢之类),犯流罪以下,收赎。”参见马建石、杨育棠主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版,第264页。,但刑部认为许某:“至以毫不干己之事教唆诬告,其年虽老,智虑未衰,若亦准予收赎,幸免治罪,仍得扰累乡愚,似非所以儆刁健而息讼端也。”[34]300收赎的规定本出于哀矜,但刑部认为许朝升教唆诬告的行为,扰乱统治秩序,所以不予收赎。

其次,“哀矜”之情在案件审理中的作用实际上是试图将个案放置于复杂的社会关系之中,是站在当事人个体的角度,对相关事件、情节、因果等综合因素进行考量的过程,从而尽最大可能消弭法律对个别和边缘的忽视,其过程本身始终伴随着对事实的辨析和理性的分析。对此宋代朱熹及其门人就曾有过讨论:

李公晦问:“‘恕’字,前辈多作爱人意思说,如何?”曰:“毕竟爱人意思多。”因云:“人命至重,官司何故斩之于市?盖为此人曾杀那人,不斩他,则那人之冤无以伸,这爱心便归在被杀者一边了。然古人‘罪疑惟轻’,‘与其杀不辜,宁失不经’,虽爱心只在被杀者一边,却又溢出这一边些子。”[11]2712

在朱熹的解释中,司法官的爱心当然在被杀者一边,因为法律承担着为被害人申冤的责任;但同时,这种爱心又是有边界的,表现在“罪疑惟轻”“与其杀不辜,宁失不经”的审慎态度之上。

最后,“哀矜”具有利他性特征。南宋真德秀的《谕州县官僚》一方面告诫下属:“故愿同僚各以哀矜恻怛为心,而以残忍、掊克为戒,则此邦之人其有瘳乎!”另一方面又强调“哀矜”并非私情:“然人之情每以私胜公者,盖狥货贿则不能公,任喜怒则不能公,党亲戚,畏豪强,顾祸福,计利害,则皆不能公”,希望他们“以公心持公道,而不汩于私情,不挠于私请,庶几枉直适宜,而无寃抑不平之叹”[15]6-7。由此可见,传统文人对“公道”的理解和实现,是以摒除了“私情”和“私请”的“公心”为基础的。因此,可以说“哀矜”是一种类似“旁观者”的“同情”。这意味着“我们必须去除由我们自身福利中的个人利益所引起的那部分情感。明智的旁观者这一设计的首要目标就是,筛除以自身为中心的那部分愤怒、恐惧以及其他情感”[28]112。由此可见,“哀矜”是作为一种情感理性而被允许和鼓励介入法律领域的,是实现“默会”正义的强大内驱动力。

(二)善体人情:基于社会关系的司法实践

在中国古代的司法实践中,“人情”与“法意”的结合,提供了“默会”正义的具体实现途径。南宋胡颖云:“殊不知法意、人情,实同一体,徇人情而违法意,不可也,守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣。”[15]311滋贺秀三认为“人情”一词使用时,是指“正常人一般情况下相互间期待:如果对方大概也会如此感觉、思考、行动的话,自己也会设身处地关照对方的这一种状态与氛围,也许可以说这种难以言状的互酬性就是中国的‘人情’”[2]266。所谓“难以言状”就是指“人情”所涵盖的是“默会知识”而非“明言知识”,所谓“设身处地地关照对方”就是指对“人情”的领会依靠的是默会认知。而李泽厚对于“情”也有极为精妙的解释,“此‘情’是情感,也是情境”,是“人间关系和人生活动的具体状态”[35]56。基于此,他对情、法关系的理解是:

总之,“读律尚己,其运用之妙,尤在善体人情。”什么人情?儒学所倡导的“父慈子孝”“夫义妇顺”“兄友弟恭”的伦常纲纪之情。这“情”因为与社会关系、秩序、风俗、习惯、观念意识紧相联结,和为社会结构的黏合剂,其地位和作用之重要,便远在法律所要求的公平、正义之上[36]203。

按照他的观点,基于社会关系的“情”,即“人情”,可以视为“社会关系、秩序、风俗、习惯、观念意识”的总和,是“社会结构的黏合剂”,这与滋贺秀三所持“情具有修正、转圜法与理的严格性功能”[2]268的说法不谋而合。比如,中国古代法律的“存留养亲”制度,就是基于家庭伦理关系的法律表达。而在具体的执行中,这一规定的执行必须基于现实的家庭关系。清道光四年(1824)进一步规定,在杀人案中,如果被杀之人为家中唯一男丁,其父母无人奉养,那么凶犯不管是否为独子,其父母是否老疾,都不能存养。道光八年(1828),李允宽殴伤叶应惮身死一案中,李父已78岁,家无次丁,符合留养规定。而死者之亲尚在,其弟出继不能归宗。对于这种情况的处置,虽然“例无明文”,但刑部认为死者与独子无异,认定凶犯李允宽不准留养[34]250-251。这就是把罪犯和被害人的社会关系共同纳入考量的典型案例,而不是简单套用现成的法律规定,在一定程度上弥补了留养制度可能形成的法律漏洞。这也从另一个侧面说明,中国社会的“人情”本身就包含着民众所默会和公认的公平、正义的内容。

(三)准情酌理:“情法两尽”的默会实现方式

我们可以推想,司法官们在审判过程中运用的知识比判词所呈现的内容多得多。这些知识,不需要也不可能完全用文字的形式清晰地进行表述,因为社会生活的复杂和丰富并不是都能用言语定义、概括和分析的。法律人的“‘先前理解’乃是一种长期学习过程的成果,这个过程包括其法学养成过程,也包含其后他借着职业活动或职业外的经验取得的知识,特别是与社会的事实及脉络有关的知识”[37]88。有理由相信,关于“情”的种种解释,对于熟读文献、熟知考据的学者型司法官并不是难事,但是在具体的审判中,这种知识成为无需表达、也不可能完全表达清楚的工具。从宋代到近代,不同时代、不同语境的法律表述中,“情”的诸种用法都得到了体现,其含义和用法虽然多元,但并没有发生大的意义迁移或者运用混乱。而这种共识并没有任何理论性或者制度性的文字阐释作为前提,这恰恰说明,“情法两尽”原则的延续和实施,是依靠“默会”的力量,而不是诉诸文字的制度文书。

同时,在具体的案件处理中,作为事实的“情”是可以认定的,但是作为关系的“情”有时却很难依据法律或制度条文作出判断。比如,按照《宋刑统》的规定,宋代财产继承实行“兄弟均分”和“子承父分”的办法,同时还有“妻家所得之财,不在分限”“未娶妻者,别与聘财”“姑姊妹在室者,减男聘财之半”等规定[38]221-222,应该说是明确而详尽的。然而,在实际的操作中情况却复杂得多。以《名公书判清明集》的情况来看,南宋关于女儿继承权的具体判决已经非常多样(7)参见楼菁晶:《“女合得男之半”——从〈名公书判清明集〉看南宋的女分法》,《浙江社会科学》2011年第10期;魏天安:《宋代财产继承法之“女合得男之半”辨析》,《云南社会科学》2008年第6期。,而其中的绝大多数,都需要依靠司法官的“度量”。比如在《名公书判清明集》所载“子不能孝养父母而依栖婿家则财产当归之婿”的案例中,儿子不能奉养父母,父母依女儿、女婿生活,父亲去世之后,遗嘱财产归女婿所有,儿子不服而兴讼。本案例“子不能孝养父母”的事实虽然可以认定,但是法律并没有对这样的情况作出明文规定。因此,如果严格按照《宋刑统》的规定,儿子的诉求似乎应该得到支持。但这毫无疑问违背了伦理道德,有悖于民众所默认的公平正义原则。基于这样的考量,当时的司法官不但不支持儿子的诉求,而且还处以“决竹篦二十”的严厉处罚[15]126。

清代末年方大湜曾总结基层司法的原则:“自理词讼,原不必事事照例。但本案情节,应用何律何例,必须考究明白。再就本地风俗,准情酌理而变通之,庶不与律例十分相背。”[39]29既然应用何律何例已经考究明白,又何必变通之?究其实,就在于“中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系(而不是法律)中,很难经受那种法条主义的概念分析”,任何一个追求公道的普通人,“都会依据常识或直觉或‘正义’或‘情理’”[40]来判断,他们所追求的“公道”“正义”都具有不可明言,但又是约定俗成的特点,而“准情酌理”即默会的方式实则是实现这种默会正义的必要途径。

四、“情法两尽”的当代价值及其适用边界

苏力先生认为,“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则,它涉及一个知识体系”[41]19,而法治的本土资源不仅存在于历史文献,更存在于当代人的社会实践之中,比如在当代现实生活中持续发生影响的各种非正式制度、观念以及行为模式等[41]15。这些支持当代法治建设的“默会”知识体系,既具有作为地方性知识的历史传承,同时也具有发展的开放性和活跃性,因而关于法治的本土资源“是否能与我们的目标模式和现代法治兼容”[41]15的问题也更具有复杂性。

(一) “情法两尽”的当代价值

“情法两尽”既包含了正义的法律价值追求,同时也是一种在基层司法中行之有效的司法方法,两者共同构成了“情法两尽”的当代价值。实践层面的正义实现,离不开具体而真实的社会生活和社会关系。“情法两尽”的价值追求更偏向于基于生活实践的实质正义,是充分基于社会认同的正义达成方式。这意味着对正义的感知不仅在于程序的合法性,也在于结果的合情合理。在社会生活的场域里,法律并不是唯一生效的规则,道德、伦理和情感都会影响甚至左右个体的价值判断,包括他们对正义的理解。拉伦茨对概念法学“只需透过逻辑程序即可将待判断的案件事实‘涵摄’于此等概念之下”的观点展开了质疑和批判,他认为法定的构成要件并非全以概念组成[37]94-95,即使涵摄也是以一些不能透过推论求得的判断为前提,而法律上重要的事实,有些可以透过感知来确证[37]导读11。对于基层司法而言,民众对正义的感知不仅是与法律条文的匹配度,更是从生活实践出发的感性认知,这种认知通常又以默会形式获得。当判决违背当事人或公众默认的价值体系时,诉诸文字和理性的解释有时并不一定奏效。中共中央印发的《法治中国建设规划(2020—2025年)》提出的“努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”,就是以承认民众对司法正义的感知为前提的。虽说“司法权力的具体适用过程,无须以社会认同作为必要条件”[42]3,但是如果司法过程中完全不考虑判决结果的社会接受度,就有可能造成对法律公信力的损害。美国学者努斯鲍姆在《诗性正义:文学想象与公共生活》中提倡以畅想和同情来纠正法律经济学可能产生的对人的“物化”倾向,她宣称基于情感的诗性正义能够让我们以更加同情的姿态去关注弱者,“除非人们有能力通过想象进入遥远的他者的世界,并且激起这种参与的情感,否则一种公正的尊重人类尊严的伦理将不会融入真实的人群中”[28]7。“情法两尽”包含了从当事人利益和社会大众接受角度的换位思考,类似于努斯鲍姆所谓的“同情”,不仅可以避免对案件的孤立化、教条化审理,而且也充分考虑了为社会所默会的道德准则和公序良俗,这大大提高了判决结果的可接受程度,有助于司法信任的建构。

(二)“情法两尽”的当代适用

“情法两尽”在当代基层司法中有着深厚的现实土壤,尤其在处理民事纠纷的时候,往往能够起到事半功倍的作用。一方面,“情”的基本含义之一就是“情实”“情况”“情节”的意思,只是与一般意义上的案件事实相比,往往具有较为隐秘、琐碎或者表面上看起来与案件相关度不大等特点,然而在有些案件中却可能成为关键点。比如在一起离婚诉讼案中,女方以男方实施家庭暴力为由起诉离婚,但未能提供充分证据证实达到婚姻法规定的“家庭暴力”并导致夫妻感情确已破裂的程度,一审判决不准离婚。女方向当地司法局申请法律援助,并向当地检察院申请支持起诉。该院在审查过程中注意到第一次诉讼中有女方未能出庭的细节,经过调查核实,发现男方除了多次实施殴打外,还实施经常性恐吓等精神强制,致使女方不敢出庭。检察机关认为,女方长期遭受家庭暴力,系家暴受害妇女,其合法权益依法应得到保护,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条之规定,支持其向人民法院起诉离婚(8)参见最高人民检察院第三十一批指导性案例检例第126号。。女方未能出庭的原因,就是本案的隐情,对这一细节的补充调查,成为当地检察院支持其起诉的重要因素。从作为“情实”的意义来看,“情法两尽”中既包含了案件事实,也包含了与案件事实紧密相关的各种要素,比如案件牵涉的人际关系、事件的前因后果等,这些共同构成了作为“三段论”逻辑推理的小前提。可见,“情法两尽”要求对事实开展更为详尽细密的调查核实,并不构成对法律逻辑的突破。

另一方面,重视司法中当事人的情感因素,可以有效缓冲日趋刚性的制度实施。现代法治理念的普及,必须充分考虑基于文化传统的社会心理,“法治的实现是一个漫长的过程,并不能一蹴而就。这里,不仅涉及执政者的民主意识和政治智慧、法律职业群体的成熟、国家或者民族的历史传统和法治氛围,还有对公民权利的保障、对公权力的监督和制约机制,以及公民的法律素养和守法意识的培养等一系列问题。”[43]在面向基层的司法中,诉诸情感的“移情”式换位思考更能打消当事人的对立情绪,而基于家庭和社会伦理的解释和劝导也更具有说服力,尤其在民事纠纷中,两者的结合往往比简单的宣判要有效得多。我国民事调解制度就可以看作是“情法两尽”在当代的实践。2021年中央全面深化改革委员会第十八次会议通过了《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》,旨在将非诉讼纠纷解决机制挺在前面,从源头化解纠纷。在众多成功的调解案例中,晓之以理固然重要,而动之以情也是重要的手段。

(三)“情法两尽”的适用前提和边界

“默会”达成的前提是共同的“前理解”,就“默会”正义而言,是为社会所公认并且持续发生作用的价值体系以及与之相对应的知识体系。如果这两者发生变化,“默会”认知的达成毫无疑问就无法依赖以往的路径,而需要将原先无需明言的知识重新界定和阐释,即进行新的话语构建。“情法两尽”作为中国传统法律文化中的“默会”正义,是建立在传统伦理价值体系之上的认知。在古代社会“情”与“法”的考量和制衡中,起决定作用的往往是能否有效维护封建统治秩序,从根本上说,是一种以统治为目的的利益衡平。对于深受儒家思想影响的传统司法官来说,“情法两尽”的尽头是“息讼”“无讼”,即社会统治秩序的高度稳定。而当代法治建设在维护社会秩序的同时,始终将人的权利放在核心位置,强调的是对权力的有效制约和监督。法律价值的古今之变是我们在传承包括“情法两尽”等传统法律思想时必须首先明确的内容,只有这样才能避免把“情法两尽”带到“和稀泥”式的泥潭,从而造成对法律的僭越。

同时,传统“情法两尽”的达成,依靠“原情定罪”,遵循的是经验法则。在当代司法中,法官经由事实推理并依赖常识裁判的情况也并不鲜见。但是,争议也往往来自于此。在著名的彭宇案中,双方是否相撞的事实缺少原始的直接证据,当事人各执一词,一审法官根据“日常生活经验”即“常情”推断老人是被彭宇撞倒的:“如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖”(9)参见江苏省南京市鼓楼区人民法院(2007)鼓民一初字第212号民事判决书。;而舆论的推定则基于另一种“常情”:即以上行为在见义勇为的过程中完全有可能发生,而且是应当被肯定和提倡的社会公德。因此,彭宇案的争议与其说是由事实认定与常情常理不符引发,不如说是在同一事件中,可能同时存在两种不同的“常情”,可以得出完全不同的结论。这提醒我们,单纯通过“原情定罪”来获得“情法两尽”的效果是有风险的,不管是心怀怜悯的“哀矜”断案,还是根据常情的经验推断,都必须遵循证据为王的原则。

结 论

在中国传统文化广泛存在的“意会”认知方式支持下,“情法两尽”已成为具有社会共识的默会正义,公正的司法官常常以此作为审理具体案件的基本原则和目标理想。时至今日,我们还是能看到因案件判决结果违背了公众默认的公道正义而引发舆论危机的极端例子,这说明“情法两尽”在当代司法实践中仍然发挥着现实作用。习近平总书记指出:“历史和现实告诉我们,只有传承中华优秀传统法律文化,从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路,同时借鉴国外法治有益成果,才能为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。”[44]“情法两尽”作为具有本土话语特色的法律正义的呈现和体认方式,理应被今天的法律界所关注。当然,这并不意味着对中国传统法律话语的简单延续或完全套用,而是建立在更具有学理性和现实性的解读基础之上的继承和运用。