冷冻胚胎处置医疗纠纷的裁判困境与破解之道

李 倩

(昆明理工大学 法学院,云南 昆明 650500)

近年来,我国“夫妻死亡冷冻胚胎监管权与处置权纠纷”“丧偶女子移植胚胎遭拒”等案件屡见不鲜,引发社会广泛关注。根据我国《人类辅助生殖技术规范》,在实施人类辅助生殖手术前,提供配子的夫妻都须签署医疗机构提供的知情同意书等一系列文件,一般情况下须夫妻双方签字方可进行后续胚胎移植。然而,一旦在冷冻胚胎培育之后、移植之前出现夫妻一方或双方死亡的情形,若严守约定,则会出现冷冻胚胎无法继续移植,甚至家属无法取回冷冻胚胎的后果,死者家属往往会将医疗机构诉至法院,要求继续植入或取回冷冻胚胎。此类纠纷关乎医疗机构知情同意书的效力判断,且涉及生育自主、香火延续、后代保护与社会伦理之间的复杂矛盾,司法机关的审判意见往往不尽一致。对此,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)与相关部门规章等规范性法律文件仅有原则性规定,难以直接解决前述问题。本文将从冷冻胚胎处置的裁判争议出发,在反思人类辅助生殖知情同意书约束力的基础上,论证生育权作为冷冻胚胎处置理论工具的优越性,并提出相应的冷冻胚胎处置方案,以期为我国冷冻胚胎处置医疗纠纷提供合理裁判指引。

一、冷冻胚胎处置医疗纠纷的裁判困境

我国的冷冻胚胎处置医疗纠纷主要发生在夫妻双方保存冷冻胚胎但尚未移植之前一方或双方死亡的情形。在此类情形中,医疗机构之所以拒绝为妻子移植冷冻胚胎或允许家属取回冷冻胚胎,主要是基于其法律及伦理风险的不可预期性,因此甚至有医疗机构主动建议患者将其告上法庭,希望通过医疗机构自身败诉的结果来涤除其移植或返还冷冻胚胎这一操作的潜在风险。在这一系列案例中,最具争议的有三个问题。

第一,在事实判断层面,人类辅助生殖知情同意书对当事人是否具有约束力。在冷冻胚胎的处置问题上,司法实践中容易引发争议的是手术前所签知情同意书的效力问题,即知情同意书条款能否作为医疗机构处置冷冻胚胎的依据。根据《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一条第二项“知情同意的原则”,“人类辅助生殖技术必须在夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施”。在现实操作中,医疗机构往往与患者签订各项知情同意书,一般包括“体外受精-胚胎移植(IVF-ET)知情同意书”“卵胞浆内单精子显微注射(ICSI)知情同意书”“胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书”,以及“留存遗传标本知情同意书”“废弃无用卵子、剩余精子及胚胎处理知情同意书”等。由于我国大陆地区立法对夫妻一方或双方死亡后冷冻胚胎的处置无强制性规定,而医疗机构的知情同意书中常常有在此类情形下将销毁冷冻胚胎的条款,但在前述情形真正发生时,夫妻一方或其亲属可能要求取回或植入该冷冻胚胎。对此,司法机关是否认可该知情同意书的合同效力,直接关乎冷冻胚胎能否被取回或植入,而从现有裁判文书来看,司法机关对该问题的立场存在较大分歧。

第二,在法律解释层面,“丧偶妇女”是否属于被禁止使用人类辅助生殖技术的“单身妇女”,以及“禁止商业代孕”规定能否直接导致死亡妇女的家属无权取回冷冻胚胎。我国2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》第三条第十三项、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一条第四项均禁止为单身妇女实施人类辅助生殖技术。因此,有法院认为妻子在丈夫死亡后即为单身妇女,为其植入冷冻胚胎将违反部门规章的规定①(1)① 山东省济南市市中区人民法院(2017)鲁0103民初7541号民事判决书。;但也有法院明确提出,此处的“单身妇女”不包括丧偶妇女[1]。此外,在妻子死亡的情形中,如果丈夫或其他家属希望取回冷冻胚胎,但由于该行为可能引发后续代孕问题,而我国部门规章明确禁止实施代孕技术,因此家属是否有权要求医疗机构返还冷冻胚胎这一问题在实践中也引发了较大争议。

第三,在价值取舍层面,如何解决夫妻一方或双方死亡后继续移植冷冻胚胎涉及的后代利益保护、家族血脉传承等价值冲突。如果在丈夫死亡情形下允许妻子继续移植冷冻胚胎而使其孕育成人,前述法院认为该子女从一出生就将面临身份地位不明确的尴尬状态,无疑会给相关社会关系带来一定的不稳定因素,也可能对该子女造成巨大的心理压力,不利于其身心健康。除了后代利益保护,有法院则在作为配子供体的夫妻双方死亡时,考虑到中国传统的血脉延续人伦情感,支持死者父母对涉案胚胎的“监管权和处置权”②(2)② 江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。,从而裁判医疗机构向其返还冷冻胚胎。也有法院考虑到对患者生育权的保护,提出在实施人类辅助生殖技术过程中获得的胚胎的处置权,应被视为“生育权的延伸,具有人身专属性”③(3)③ 浙江省舟山市定海区人民法院(2016)浙0902民初3598号民事判决书。,医疗机构无权处置。对于冷冻胚胎处置中的一系列价值冲突,何种价值具有正当性以及何种价值处于更高位阶,司法机关的立场差异较大。

二、人类辅助生殖知情同意书的效力审视

医疗知情同意书系患者行使知情同意权的重要方式,学界对医疗知情同意书的效力历来存有争议。理论界与实务界对医疗知情同意书的性质存在着“契约说”[2]“单方法律行为说”[3]以及“告知义务证明说”[4]等观点,其中的核心争议在于,医疗知情同意书能否作为医疗机构的行为准则与归责依据。对于“胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书”而言,在夫妻一方或双方死亡时,冷冻胚胎是否依据该知情同意书而无法移植,其关键在于判断该知情同意书是否具有合同效力。

在前述案例中,有法院直接认可知情同意书的合同效力,并将丈夫死亡作为缺乏“冷冻胚胎解冻及移植知情同意书”中“每次冷冻胚胎复苏移植前需要夫妇同时签字确认”这一“合同依据”的案件事实,从而否认了妻子移植冷冻胚胎的权利①。也有法院认为,虽然该同意书属于“医疗服务合同的组成部分”,且其内容中“我们夫妇一方或双方均死亡而没有留下有关冷冻胚胎的处理遗嘱,我们允许生殖中心终止胚胎冷冻保存”属于“合同双方的约定”,但该条“是人类辅助生育机构拟定的格式条款,依照合同法的规定,当有两种以上解释时,应当做出不利于提供格式条款一方的解释”,“丈夫生前表达了以冷冻胚胎孕育子女的意愿,实施胚胎移植术不违反丈夫的意愿,其死亡后没有留下冷冻胚胎的处理遗嘱,不应视为其放弃冷冻胚胎”④(4)④ 浙江省舟山市定海区人民法院(2016)浙0902民初3598号民事判决书。;质言之,该判决尽管认可了“胚胎冷冻知情同意书”的合同性质,但通过将其视为格式合同,并对丈夫生前意思表示的目的性扩张解释,支持了妻子在丈夫死亡后继续植入冷冻胚胎的诉求,法院虽表面上认可了知情同意书的合同效力,但为实现实质正义对合同内容做出了与其字面意思不符的具体解释,属于一种较为折中的处理路径。因此,从司法机关的态度看,医疗机构知情同意书性质的“契约说”立场在实务中颇受认可。

然而,理论界对涉及冷冻胚胎处置的知情同意书条款合同的效力倾向于持否定意见。针对“胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书”中关于夫妻一方或双方死亡时,冷冻胚胎应予以销毁的条款,学者们提出,“简单地将签署同意书作为当事人真实意图的表达远非充分”[5],“以附加条款的形式作为知情同意书的一款,不能提供足够的合意空间,不利于保护当事人的自主决定权”[6],“对于包含有潜在生命的冷冻胚胎应当予以特别的保护,应当不受知情同意书的限制,只服从于法律的规定”[7]。由此观之,学者们基于对患者意思自治表达空间的尊重,以及对潜在生命价值的保护,认为应否定该特殊知情同意书的合同效力。

对于患者的知情同意权,我国《民法典》较原《侵权责任法》进行了更高程度的保护。其中最为明显的变化在于,《民法典》第1 219条将医务人员对于需要实施手术等特殊情形下的医疗风险等的“说明”义务更改为“具体说明”义务,并将取得患者的“书面同意”修改为“明确同意”。这一变化实际上加重了医务人员的告知说明义务,也使得患者行使知情同意权的方式更为灵活。其中,签订医疗知情同意书仍然是最普遍、最重要的表达告知说明与知情同意的方式。实际上,手术前的医疗知情同意书之目的,在于告知作为相对弱势一方的患者所采取的手术医疗方案和可能出现的风险,以保障患者对手术方案的同意是基于充分知情而做出。然而,这并非意味着患者自甘风险[8],医疗机构不能由此取得发生医疗事故时的免责依据,亦不能由此获得凌驾于患者后续意愿之上的处置患者人身权的实体权利。在医患关系中,由于医疗行为的刚需性、医疗机构一定的公益性、医疗标的的人身性,以及医患双方在专业知识上的极其不对等性,患者在其中的意思自治空间被严重挤压,尽管患者在医疗知情同意书上签字,但该文件与以平等自愿为精神内核的民事合同仍存在实质性区别。虽然从表面上看,将知情同意书视为合同似乎能够营造出和谐的医患关系,然而一旦发生医疗事故或相关意外事件,对知情同意书条款效力的现实争议恰恰是引起双方聚讼纷纭的关键所在。因此,医疗知情同意书仅能督促并证明医疗机构尽到具体的告知说明义务,防止未具体告知而侵犯患者知情权,不应被定义为合同性质。

对于更为特殊的“胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书”而言,则更不应将其视为具有约束力的双方合同。人类辅助生殖手术在操作流程、医疗风险以及计费方式等方面都较为专业,而展示给患者的知情同意书很大程度上是为了使不具备专门知识的患者了解手术的主要信息,患者进行签字仅仅是医疗机构履行告知说明义务的典型方式和重要证据。就其法律约束力而言,冷冻胚胎的处置涉及夫妻生育权及后代的生存发展,并非一纸合同可以预先设置,尤其关于夫妻一方或双方死亡后的冷冻胚胎处置面临巨大伦理困境,即使将该知情同意书视为合同,该合同也因违背公序良俗而无效。在知情同意书预先设置的冷冻胚胎处置方案不具有法律约束力的情形下,应通过对冷冻胚胎自身涉及的人身权体系进行深入剖析。对于其中较为复杂的代际权利冲突,下文将探讨如何通过权利限制理论及利益衡量的方法予以妥善解决。

三、生育权作为冷冻胚胎处置理论依据的优越性

冷冻胚胎的处置之所以在现有私法体系中出现法律适用难题,本质上是由于传统民法中的主客体秩序划分、人格权制度建构及婚姻家庭关系界定等问题皆是以人的自然受孕为基本前提。而在人类辅助生殖技术格局下,体外冷冻胚胎系非常特殊之存在,其与自然孕育生命的过程在法律层面的本质区别在于:技术手段的介入客观上阻断了夫妻生育意愿表达的连续性,拉长了生育意愿表达的整体过程。正因如此,一旦在该过程中发生夫妻一方或双方死亡的事件,致使其失去继续表达生育或不生育意愿的机会,应否保护生存另一方的生育意愿,或保护其他家属对冷冻胚胎孕育成人的期待利益,就成为值得商榷的难题。

学界对冷冻胚胎处置问题的探讨往往始于对其属性的界定。我国理论界十几年来曾产生过“主体说”“客体说”“中间说”等主要观点,域外也主要有“生命(life)”“财产(property)”“生命与财产的融合(an amalgamation of the two)”[9]三种看法,与我国的观点分野基本相似。其中,我国较为主流的学说认为,应将冷冻胚胎纳入物之序列,并定义为“伦理物”[10]或“人格物”[11]。这两种定义异曲同工,效果均在于将冷冻胚胎与普通的物权客体区别开来。但实际上,对冷冻胚胎的“人格物”等属性界定对其处置问题的解决难以发挥实质作用。究其原因,“人格物”等理论虽对于“具有特殊纪念意义的照片、录像带,奖章、证书,祖传物品、族谱,具有特定社会意义的民居、文物,甚至人体器官、遗体、骨灰等”[12]有独特的理论价值,但冷冻胚胎与前述物有本质区别,“胚胎是生命的种子,与人相关,与物无关”[13],其具有发展成为主体的潜在可能性,因此冷冻胚胎所蕴含的孕育后代之精神利益,在中国传统观念中与其他一般的精神利益不可同日而语。同时,在其能否被继承的问题上,有学者在冷冻胚胎的“伦理物”及“人格物”学说的基础上进一步认为冷冻胚胎属于可被继承的标的[10]122,也有学者更为明确地提出:“既然冷冻胚胎的法律属性是物,那么在物的所有权人死亡后,冷冻胚胎当然就成为遗产,是继承人继承的标的。”[14]这样的观点认为冷冻胚胎可以像普通物那样作为财产继承,完全没有考虑到冷冻胚胎将来孕育而成的民事主体之尊严与福祉,实待斟酌。由此观之,即使为冷冻胚胎赋予一个“人格物”属性,在其“归属”等问题上依然无法沿用既有规则,故该属性界定的价值无从体现。因此,对于冷冻胚胎这样看似为“身外之物”实则系“身内之物”的存在,实际上没有必要思维定势,一定要在私法“人—物 ”二分格局下独立地界定其静态属性。正如有学者提出的,对冷冻胚胎的私法秩序构建而言,“人格物”实在“难以充当一个有用的分析性概念”[15],反而徒增问题的复杂性。

在此之上,有学者曾明确提出,应将生育权作为“解构”体外冷冻胚胎法律属性的核心理论工具[16]。在生育权视角之下,无须单独明确定义冷冻胚胎的法律地位,即其既不是主体,也不是客体,而是将其作为生育权的载体或对象。根据我国《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一条第一项“不育夫妇对实施人类辅助生殖技术过程中获得的配子、胚胎拥有其选择处理方式的权利”,第二项“接受人类辅助生殖技术的夫妇在任何时候都有权提出中止该技术的实施”,此处“选择处理方式的权利”及“有权提出中止该技术的实施”系不育夫妇行使生育权的重要方式之一,类似于民事主体对自我身体的支配。这样的定位虽未体现出冷冻胚胎的独立属性——而这恰恰是不必要的,却能够较为恰当地描述供体与冷冻胚胎这种“既非主客体,又无比关切”之关系。有学者提出“冷冻胚胎作为‘生育权’实现的载体,它是基于‘生育目的’而存在的”[15],此处的“生育权”之核心内涵便是生育自决权;我国台湾地区学者也曾提出将生育权理论用于冷冻胚胎毁损情形的侵权认定之中[17]。在域外,也有学者提出,在离婚时关于冷冻胚胎的处置系美国宪法第十四修正案中生育或不生育的权利[18]。由此看,冷冻胚胎之上存在生育权的观点在学界并非首创,而是已有相关理论基础。

通过生育权概念解释冷冻胚胎私法秩序的核心优势在于,在生育权视野下,夫妻一方甚至双方死亡后,其配偶或其他家属能否向医疗机构主张处置冷冻胚胎,本质上可视为是为围绕生育权的权益冲突化解问题。申言之,生育权作为生育主体对冷冻胚胎的“处置权”,属于自由性人格权益的范畴,而丧偶妇女是否属于被禁止使用人类辅助生殖技术的“单身妇女”,以及生育权与其他权益冲突时该如何处置,都可以借由人格权冲突化解的一般理论予以解决。实际上,域外司法实践中对冷冻胚胎的处置也形成了三种立场,即“遵循事前约定路径(the contractual approach)”①(5)① Kass v. Kass, 91 N. Y. 2d 554 (1998).“事后一致同意路径(contemporaneous mutual consent approach)”[19]以及“利益衡量路径(the balancing test approach)”[20]三种规则。其中,“遵循事前约定路径”因涉及限制人身权利而不具备法律效力;“事后一致同意路径”的条件过于严苛,且一旦不能达成一致意见,其后果究竟是继续保存抑或是销毁冷冻胚胎也未能明晰;“利益衡量路径”因更能关切个案中的公平正义与人情伦理,是目前较受认可的观点。而在具体进行利益衡量时,以生育权概念作为理论依托,无疑更为合理,也更符合具体案件价值的思路。至此,夫妻一方或双方死亡时的冷冻胚胎处置问题虽未迎刃而解,但至少已形成可行的探讨方向与规范的理论框架。总体来看,生育权理论在解释冷冻胚胎处置法律问题上有其天然优越性,即以生育权作为理论工具,可借由权利理论解决复杂现实场景中的冷冻胚胎处置纠纷,使得民事主体积极行使冷冻胚胎之上的权利成为可能。

四、生育权视角下的冷冻胚胎处置纠纷化解方案

(一)夫妻一方死亡时的冷冻胚胎处置

在丈夫死亡而留有冷冻胚胎的情形中,该冷冻胚胎的处置应取决于妻子如何行使生育权。我国部门规章中对单身妇女实施人类辅助生殖技术有禁止性规定,在司法实践中容易引发争议的焦点在于对“单身妇女”的理解,更确切地说,“单身妇女”究竟是否包括“丧偶妇女”,这关系到后者在丈夫死亡后能否单方植入冷冻胚胎。在对这一问题的解释上,我国不同法院曾给出完全相反的意见。本文认为,对该问题的剖析有必要回归其立法旨意。有关规定主要用于防止单身妇女实施人类辅助生殖技术可能引发的结婚率降低、传统家庭组织解构等一系列社会问题,并避免出现子女“知其母不知其父”的心理及单亲家庭经济条件等不足对其成长的不利影响。根据体系解释,有关规定处于《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一条第四项“社会公益原则”,而非“保护后代的原则”项下,说明相较于儿童利益,该条更多的是针对单身妇女实施人类辅助生殖技术带来的大规模社会风险的防范。那么为亡夫保存冷冻胚胎的丧偶妇女毕竟数量极少,而且允许其植入冷冻胚胎不会像允许未婚女性实施人类辅助生殖技术那样,引发前述大范围的结婚率降低、家庭观念涣散等问题,因此“丧偶妇女”不属于该条所规制的对象,其植入冷冻胚胎的生育权不受前述限制。此外,卫生部2004年曾就此类问题专门作出批复,认为“冻融胚胎仍属于辅助生殖的一部分”[21],因此同意广东省妇幼保健医院为丧偶妇女王某提供冻融胚胎移植技术。从后代利益保护的角度看,正如前述案例中法院提出的,该后代虽可能生长在单亲家庭,但这并不意味着其会因此遭受严重的生理、精神等损害,目前并无证据表明妻子的诉求在医学、亲权等方面于后代不利的情形,因此为遗孀实施人类辅助生殖技术不违反“保护后代原则”。在正常情形下,该冷冻胚胎承载着夫妻双方的生育权,而如果丈夫不幸身亡,该冷冻胚胎则仅仅承载妻子一方的生育权,那么妻子便有权单方处置该冷冻胚胎。此外,即使丈夫生前对该冷冻胚胎的处置留有遗嘱,但因遗嘱为处分个人财产的意思表示,其中涉及他人人身关系的部分无效,因此其意思表示与妻子生育权冲突时,应依照妻子意愿处置冷冻胚胎。

在妻子死亡而留有冷冻胚胎的情形中,丈夫应有权通过取回、继续保存或销毁冷冻胚胎等方式实现生育或不生育的自由。其中的难点在于,丈夫要求取回冷冻胚胎一般是希望通过代孕产下子女,而我国部门规章禁止医疗机构实施代孕技术。然而,我国并未明文禁止患者个人赴境外实施代孕,在私权的行使上,法无禁止即自由。因此有学者也提出在这种情形下,“中国不允许代孕,但可以到代孕合法化的其他国家进行代孕,如印度”[22]。即使从后代利益保护视角看,既然前文已述及丧偶妇女可以通过植入冷冻胚胎并独自抚养子女,从根本上说并不违反后代利益保护原则,那么丈夫独立抚养子女也应被允许。因此,在妻子死亡后,丈夫有权基于生育权而处置冷冻胚胎,可以将其销毁或继续保存,其中包括取回后在其他机构保存。

(二)夫妻双方死亡情形下的冷冻胚胎处置

冷冻胚胎上所承载的权益主要为生育权,而该生育权的主体为夫妻双方,但如果夫妻双方死亡,冷冻胚胎之上再无生育权的主体,因而冷冻胚胎也不再是生育权的载体。因此从理论上讲,作为冷冻胚胎供体的夫妻双方死亡后,冷冻胚胎应予销毁。但是,基于冷冻胚胎还承载着夫妻双方父母的精神利益,前述案件的终审法院认为死亡夫妇的父母享有对冷冻胚胎的监管权与处置权,且主审法官专门撰文认为“承认失独老人对于亡故子女所遗留的胚胎具有天然正义的情感和倾向”[23]。该判决体现出了“儒家家庭主义价值决定着生育主体具有家庭性”[24]之理念,充分照顾了中国传统的血脉传承观念。尽管该案判决在社会上及学界好评如潮,但也有学者冷静指出其在法律适用上的粗浅与偏颇[25]。学界大部分持客观态度,但无论是赞誉者抑或是贬斥者,都未能给出更合理的方案,因为该案中司法实用主义运用的结果恰恰符合中国传统的宗族观念。

本文认为,冷冻胚胎上所承载的夫妻双方之父母的精神利益并非一定值得保护。且不论判决书所提出的“监管权”还是“处置权”,其在民事权利序列中无迹可寻,无法在概念分析法学框架下自圆其说[26],即使采用判决中所采取的利益衡量路径,其结论也极其不妥当。该判决几乎一边倒地论证传宗接代对于四位老人有何等重要,但在裁判者所设置的“中国式的利益理论”[15]格局中唯独没有考虑未来一出生就是孤儿的后代之利益。如果说在丧偶男性或丧偶女性的生育权与后代“生活在完整家庭”之利益的艰难抉择中选择前者,是因为即将出生的后代仍能享受到父亲或母亲一方的亲情,这尚能被公序良俗所接受。那么为了祖父母与外祖父母的情感利益,假使通过海外代孕的方式,使得一个婴儿一出生就成为孤儿,不可谓不残忍,已有违背公序良俗之嫌。后代利益保护虽不像有学者所认为的是人类辅助生殖的“最高原则”[27],但也是必须考量的重要因素。在世界范围内,20世纪中期后的家庭法呈现“私法公法化”或“身份法公法化”的趋势,其中“子女最佳利益原则”得以成为国家介入亲子关系时的最高指导原则[28];在我国,该原则也被明文写入《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。因此,赋予四位老人对冷冻胚胎的监管权与处置权,无异于将四位老人情感利益凌驾于儿童保护的价值之上,颇值商榷。

五、结语

实际上,学界对生育权的理论建构并非仅仅具有目的性价值,而是更具有功能性价值——生育权可作为理论工具,结合其背后的民事权利理论,用以解决当今时代的新问题、新矛盾。在人类辅助生殖技术逐渐普及的背景下,透过生育权视角,可处理患者与医疗机构之间的体外胚胎处置纠纷,还可用以解决错植、毁损体外胚胎等特殊情形下的医疗过失侵权纠纷。在民法典时代,我国兼具法定性与开放性的人格权体系框架已基本形成。生育权概念虽暂未被立法明确列举,但其历久弥新,既经过人类历史发展积淀已久,又随着生命科技创新而焕发活力;既有逻辑自洽的理论体系,又有解决纠纷的现实功能。因此,紧随将隐私权从利益上升至权利的步伐,推动生育权概念从理论学说正式走入我国立法或司法解释也正当其时。