过失犯的正当化事由研究

朴宗根，党 政

引 言

成立过失犯罪的情况下，能否适用正当防卫、紧急避险的刑法规定？例如，交通事故现场的醉酒司机不顾自己喝酒的事实违章驾车救助被害人的场合是否阻却违法性？(1)关于醉酒驾驶机动车涉嫌犯罪，大陆法系国家的规定与我国有所不同，如韩国《道路交通法》规定了饮酒驾驶罪，《关于特定犯罪加重处罚法》又规定了危险驾驶致死伤罪，两者之间是实体上的竞合关系。在大陆法系国家刑法教材中广泛探讨的这一案例中，关于醉酒司机救助行为的法律性质，多数学者认为该行为并未违反禁止酒后驾车的注意义务，因此只要具有救助被害人的主观目的，该行为可被评价为正当行为。但如果行为人不具有救助被害人的主观目的而是抱有其他目的实施了救助行为，或行为人仅是偶然地实施了救助行为，均不能认定为正当行为。(2)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第792页；[韩]In-Yong Lee：《主观的正当化要素》，载延世大学校法学研究所《法学研究》第12卷，2002年12月。因此，在过失犯的场合，成立正当化事由以主观上的正当化要素为前提，这一点与故意犯相同，但过失犯与故意犯相比，因在客观和主观的构成要件上具有独特的内容，故此是否成立正当化事由存在较大的争议。

与我国传统的犯罪构成理论不同，大陆法系三阶层的犯罪论体系由构成要件的符合性、违法性、有责性构成，其中违法性是决定犯罪成立的第二个要件，起着连接构成要件符合性与有责性的搭桥作用。从过失犯的理论发展来看，其经历了从责任论到构成要件论的演变过程。最初的过失论只是责任论的内容之一，与构成要件无关，后来故意和过失不再单纯是责任要素，而上升为构成要件要素。简言之，从成为构成要件的阶段起，故意和过失开始以独立的犯罪形式成为相互并列的犯罪论体系。这样，在违法性阶段即需要针对故意和过失分别判断其是否存在阻却违法性的正当化事由。问题是过失犯因缺乏实现犯罪意图的主观罪过，在违法性判断方面具有与故意犯不同的独特内容。例如，防卫意思是正当防卫成立的主观条件，但对符合构成要件事实而缺乏主观认识和防卫意图的过失犯罪而言，能否认定防卫意图？如果缺少防卫意图是否成立正当防卫？据此，不少人否定过失犯的正当防卫，认为没有研究价值和可行性。但无论是故意犯罪还是过失犯罪，只有当其具备违法性时，才有可能成立犯罪，所以从犯罪论体系而言，过失犯的正当化事由问题是有研究的价值和必要性的。因为如果从广义的角度解释防卫意思的内容，就可以认定过失行为中存在防卫意思等主观的正当化要素。况且，从实践中考察，德国法的判例是承认过失犯的正当性的。

我国刑法学界研究的重点依然是故意犯，过失犯处于相对受冷落的状态，尤其是对过失犯的正当化事由的研究几乎无人问津。本文主要从大陆法系国家的过失犯和主观的正当化要素理论视角，以大陆法系刑法界的学说为主线，探讨和研究过失犯的正当化事由，以期为完善我国过失犯的理论体系提供可资借鉴的依据。

一、关于过失犯的正当化事由之争

(一)过失犯的违法性判断

大陆法系的违法阻却事由又称为正当化事由，即例外地排除或者消除符合构成要件的违法性。这里所指的违法性是指符合构成要件的行为与法秩序整体立场的客观上的矛盾或冲突，或是有悖于法律秩序的无价值判断。因此，当一个符合构成要件的具体行为与整体法秩序的规范相互矛盾或冲突时，就会被评价为违法。就构成要件与违法性的关系而言，构成要件是规范违反(Normwidrigkeit)，违法性是规范侵犯(Normverletzung)，构成要件是违法性的表征。所以符合构成要件的行为原则上应该是违法的行为。但与此同时，一般的禁止规范或命令规范本身亦包含着对立的允许规范，即违法性阻却事由。简言之，构成要件和违法性阻却事由是原则与例外的关系。因此，违法性要求犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由，若符合构成要件该当性的行为存在违法阻却事由，则排除其成立犯罪。大陆法系国家刑法对正当化事由进行了明确、具体的规定，如韩国《刑法》规定的正当化事由包括：正当防卫(第21条)、紧急避险(第22条)、自救行为(第23条)、被害人承诺行为(第24条)，以及依法令或者业务的正当行为和其他不违背社会常规的正当行为(第20条)。

在古典犯罪论体系中，“故意是对事实的认识或预见的心理事实，而过失则是对事实的没有认识或没有预见心理状态，其依据是心理责任论。”(3)[日]川端博：《刑法总论》(第二版)，成文堂1997年版，第181页。因此，根据传统的旧过失理论，如果过失和故意并列成为责任形式，过失犯中就不会存在正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由。因为只要过失行为与结果之间有因果关系，就应当认定为违法，但实践中这种观点很难成立。比如，当汽车司机按规定的速度正常行驶时，企图自杀的人突然闯入而被撞死，此时虽然发生了行为的结果，但很难认定行为的违法性。

为了克服旧过失论的缺陷，新过失论认为违反注意义务并不是单纯的责任要素，还包括违法性的要素，即在构成要件的符合性以及违法性的阶段判断是否违反客观的注意义务，以及在有责性阶段判断是否违反主观的注意义务。(4)参见[日]福田平：《刑法注释学的基本问题》，有斐阁1975年版，第36页。因此，侵害刑法所保护的法益或者使刑法所保护的法益处于危险中的行为不一定都构成过失犯，只有在特定的情况下，即违反避免结果的注意义务时才有可能构成过失犯。新过失论将违反注意义务理解为违法性要素，这是一个重大理论突破，使得过失违法性理论更加趋于合理、完善，其实违反注意义务不只是违法性要素，而更应作为构成要件要素来理解和把握。

目的行为论主张过失是构成要件要素，将违反注意义务理解为构成要件要素。德国刑法学者韦尔策尔认为，过失行为的本质要素并非结果，而是行为实现的方式(Art und Weise des Handlungsvollzugs)，即注意义务的违反。(5)Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.129.如果说故意犯的构成要件是依据行为意思实现构成要件的结果的行为，那么过失犯的构成要件就是对注意义务的违反。因此，通说认为过失犯和故意犯的区别在于其不法的内容上，仅有结果的发生不能满足过失犯的构成要件该当性，必须是因违反注意义务而导致了结果的发生才成立过失犯，即“不法内容首先存在于行为无价值之中……结果无价值只具有限制性和约束性的意义。”(6)[德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第41-42页。虽然目的行为论观点得到了很多学者的支持，但其从肯定过失的构成要素的观点走向了另一个极端，目的行为论主张以行为的目的性作为行为本质，否定了自然主义的因果行为论。事实上，过失具有双重机能，其构成要件的机能并不影响其作为责任要素所具有的意义。

总之，既然过失并不是单纯的“心理态度”，其同时又是构成要件要素，这就自然地引出一个争议问题：具备构成要件符合性的过失行为能否阻却违法性，从而成立正当化事由？

(二)过失犯的正当化事由判例

如上所述，过失犯是否成立正当化事由是较为复杂的问题，除了学界争论以外，在判例中也有不同的观点，既有否定的判例，也有肯定的判例。以大陆法系国家的判例考察，有以下典型事例：

1.否定过失犯的正当化事由的判例

边防警察E和他的部下L在国境线附近发现了准备偷越国境进入西德的X，E指示L命令X返回东德，L按照E的指示多次命令让X返回，但遭到拒绝，在不得已情况下，E命令L开枪警告，L向X多次开枪以示警告，结果X被子弹意外击中后死亡。根据1949年7月12日法兰克福高级地方法院判决，若要成立依据职务的正当行为或正当防卫，需要行为人主观上具有相应的主观正当化要素。而对结果在主观上持有过失的行为人不能肯定其主观上的正当化要素，则应否定对过失行为认定正当化事由的可能性。(7)OLG Frankfurt am Main，Urteil vom 12.7.1949，NJW 1950，119.检察官以涉嫌杀人罪起诉E和L，一审法院以边防警察对偷越国境的违法人有权射杀为由宣告无罪，检察官提起了抗诉。法兰克福高级地方法院以上述理由认定过失行为不能成立正当化事由，判决E和L构成过失杀人罪。

上述判决主要存在几个问题：一是过失行为的违法性明显低于故意行为，基于故意实施的行为可认定成立正当化事由，过失反而无法认定，显然不合理；二是从案件的事实关系来看，案发时边防警察已认识到存在客观的正当化事由而实施开枪警告的行为，却不认定依据职务行为的正当化事由，难以令人信服；三是主观的正当化要素中所指的“主观意思”是与成立正当化事由的事实相关，而与构成要件无关的，以法律秩序允许的特定的构成要件范围来限定实施依据职务的正当行为的主观意思，并以此为由否定过失行为的正当化事由是错误的。(8)Cüppers，NJW 1950，S.119f，转引自〔韩〕 Lee Hoon-Dong：《过失犯的主观正当化要素》，载《外法论集》第40卷第4号(2016年)，第210页。

2.肯定过失犯的正当化事由的判例

德国联邦最高法院曾于1973年9月19日作出了一份肯定过失行为成立正当防卫的判决。案发时，行为人即将遭到三人的攻击，其试图用手枪向地面射击以吓退攻击者，结果出于过失提前开枪，子弹击中一名攻击者的颈部并导致其死亡。该判决认为，行为人未将枪口朝向地面时便提前开枪的行为成立过失，但结合当时的情况，即使行为人故意开枪命中攻击者也应肯定其成立正当防卫，故过失致人死亡的行为依正当防卫而正当化。(9)BGHSt 25，229 ；[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例 刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第51-52页。

二、关于过失犯主观的正当化要素之争

所谓主观的正当化要素(subjektive Rechtfertigungselement)指行为人对存在的正当化要素的认识，与客观方面相对应，一般包括对排除违法性的认识与对诸如防卫或避险目的的认识。大陆法系国家大多对主观的正当化要素持肯定态度，认为除存在客观的正当化要素之外，“行为人必须认识到合法状况的存在，以便行使因该情况的存在而赋予他的权利，或者履行因此而要求他应当履行的义务”(10)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第441页。，即若肯定主观的正当化要素，则要求行为人起码在主观上认识到了符合违法性阻却事由的客观要件事实，否则不能认定为阻却违法性。从主观的正当化要素的构造而言，它是与主观的违法要素相对应的概念。在阶层式犯罪论下，对过失犯可成立正当化事由已逐渐没有争议，分歧主要存在于其是否以存在主观的正当化要素为必要。

(一)主观正当化要素否定说

古代罗马法的基本原则是复仇行为不能成立正当防卫，中世纪法坚持只有为保全生命而实施的杀人才有可能成立正当防卫，可见缺乏主观的正当化要素行为，客观上尽管产生了被允许的结果，但表露了行为人的主观恶意，故对其主观恶意进行惩罚乃人之常情。但随着刑法学的发展，19世纪后期德国出现了划分不法和责任的理论。具体而言，李斯特、拉德布鲁赫和贝林主张自然主义犯罪论，认为对不法应当从纯粹客观的角度进行理解，即“不法是行为人表现于外的任意性举止，且该举止与法秩序中的命令或禁止性规范相悖。而对于责任而言，在该层面下需要加以研究的则是行为与行为人之间的主观联系问题，是主观性的角度。”(11)[韩]Lee Hoon-Dong：《过失犯的主观正当化要素》，载《外法论集》第40卷第4号(2016年)，第212页 。这样，在古典的犯罪论体系下，确立了“不法属于客观，责任属于主观”标准，按照这一标准，主观的要素不能构成不法，故主观的正当化要素的否定说成为当时的主流观点。(12)当然，在坚持客观的违法性论的基础上，当时的一些学者并不否认一些主观违法要素的存在，但并不影响客观违法论的成立。参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第226页；[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第32页。

在传统的犯罪论体系中，只有外部的因果关系事实才能成为行为判断对象或违法判断对象，而内部的心理内容只能成为责任判断对象。所以，决定行为本质的意思内容应属于责任判断的对象，即决定行为的违法性与行为人主观要素无关，违法性阻却事由的判断对象是外部的客观事实。否定说基于这种传统的犯罪论体系，认为在过失犯的违法性阻却事由中主观的正当化要素是不必要的，只要存在客观的正当化状况，就可以认定。

在过失犯的情况下，由于过失犯罪的可罚性取决于是否出现结果无价值，对过失犯的未遂不予处罚，故否定过失犯主观的正当化要素的观点更具有说服力，即“只根据客观的正当化事由就可以消灭过失犯罪的结果无价值，这样所剩下的就是行为违法性，但该情况完全符合未遂的特征。因为过失犯中不处罚未遂，所以对过失犯而言，不以主观的正当化要素为必要，也可以否定行为的违法性。”(13)[韩]金成墩：《刑法总论》(第八版)，SKKUP 2022年版，第428页。但上述理论仅是通过客观的正当化事由否定法益侵害结果的存在，是在仅否定产生实害结果的结果无价值的基础上，通过未遂的过失不可罚而得出行为不可罚的结论，并非直接通过肯定违法阻却事由的存在而否定违法性。

(二)主观正当化要素肯定说

在二战后兴起的目的行为论的冲击下，古典阶层犯罪论体系的理论遭到了质疑，其基础已荡然无存。按照规范责任论的观点，责任存在与否属于事实判断，但目的行为论将其解释为价值判断，提出了不法理论，将违法的本质解释为结果无价值和行为无价值。

从过失犯的不法构成要件来看，对客观的注意义务的违反，构成行为无价值和结果无价值，因此与故意犯一样，为了抵消结果无价值和行为无价值而构成的违法性，应当根据行为价值和结果价值而排除违法性。简言之，如果将故意犯和过失犯视为同一的正当化构造，除了客观的正当化状况(事实)以外，还必须具备主观的正当化要素。例如，正在准备向被害人开枪的犯罪人因踩到A顺手丢弃的香蕉皮滑倒骨折，正好所射出的子弹偏离方向，致使杀人目的没有得逞。因为A没有认识到被允许的正当化事实(防卫认识)，所以该过失行为缺乏正当性，不能阻却违法性，故应负过失致伤的罪责。德国刑法学界多数学者支持这种观点，如韦尔策尔主张“所有的正当化事由包括主观和客观的要素。符合构成要件的行为被评价为正当行为，除了存在客观的正当化要素以外，还需要行为人认识该事实和具有特殊的主观的正当化倾向，两者缺一不可。”(14)Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.83f.此外，从行为的构造论角度来看，行为具有主观和客观的整体构造，即假如没有正当防卫意思就不能认定为正当防卫。

(三)主观正当化要素部分肯定说

该说肯定作为过失犯罪的，仅需考察行为存在即可肯定既遂的举动犯(Tätigkeitsdelikt，或译活动犯罪、行为犯)需要主观正当化要素，过失的结果犯不需要主观的正当化要素。即“在过失的结果犯中主观的正当化要素是不必要的，但过失的举动犯中主观的正当化要素则是必要的。”(15)[韩]Lee-Jeong-Weon：《过失犯罪中的违法性和责任》，载《比较刑事法研究》2002年第3卷2号，第251页。也就是说，在过失的结果犯中，因为依据正当化事由，与故意的结果犯相同抵消不法结果，因不存在过失犯的未遂，所以不能只因行为不法，便评价为可罚的行为。与此相反，在过失的举动犯的情形下，行为人只有出于行使法律赋予的权利的目的而实施行为的场合，才能肯定正当化事由的存在，评价为正当行为。(16)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第792页。例如，行为人为将危重病人送往医院，过失地饮酒驾驶，其行为符合德国刑法第316条第2款的构成要件。此时仅当行为人认识到其有运送病人这一主观正当化要素时方可阻却其行为的违法性。在德国除了支持必要说的学者以外，大部分学者都支持该说。在韩国，则仅极少数学者支持该说。

本文认为，过失犯也具有独立的犯罪论体系，这一点与故意犯没有本质区别。因此，过失犯的主观正当化要素问题应纳入犯罪论的阶层体系，应当结合过失犯的规范构造来研究。从过失犯的构造特征来看，其构成要件是以违反结果避免义务为中心展开的，这一点对是否认定主观的正当化要素尤其重要。也就是说，在过失犯的场合，行为人负有的注意义务与主观的正当化要素之间有必然联系，即在构成要件阶段的有些情况下，注意义务本身已经排除了阻却性违法性事由的存在。因此，如何判断过失犯的正当化事由，其核心是是否违反结果避免义务，只能依据综合的规范价值来进行判断。总之，从目的行为论的角度来看，在过失行为中，同样存在违反客观注意义务的行为无价值，所以也要求具备能够抵消该违法性的行为价值的要素，即主观的正当化要素。但是，就其具体的内容而言，过失犯不具有侵害意思或行为目的，过失犯所具有的不法内容应当少于故意犯。因此，凡是行为人期待的客观上被法律秩序所允许的结果的一切意思志向，都应当认为是正当化事由中所要求的一般的正当化要素。这种主观的正当化要素，是以做出具体正当化行为的行为者的表象作为要件，所以应当是对社会有价值的结果的一种追求。

三、过失犯正当化事由的具体事例

(一)过失犯的正当防卫

当一个过失行为其本身违反注意义务，从而符合构成要件该当性，但停留在正当防卫权的限度之内，就成立正当防卫。一般而言，过失行为语境下的正当防卫有两种情形：一是行为人没有认识到正在发生的不法侵害，而实施的过失行为却意外地保护了本人或者他人的利益；二是行为人认识到正在发生的不法侵害，而为防止该侵害实施的行为中存在过失。

1.过失犯的偶然防卫

过失犯的偶然防卫是指，行为人没有认识正在发生的不法侵害，而实施的过失行为却意外地保护了本人或者他人的利益。例如，A驾驶汽车途中因过失撞死了埋伏在马路边的B，而实际上B藏在马路边的目的是杀死A，B在正准备开枪的瞬间被A驾驶的汽车撞死。对于偶然防卫，违法性的二元论者认为，由于 A对防卫事实不知情，缺乏“防卫意图”这一主观要素，所以存在行为无价值。但由于行为的结果被法律所允许，所以缺乏结果无价值而构成犯罪未遂，从而由于法律不承认过失的未遂而不可罚。结果无价值论者则认为，即使行为人缺少主观上的防卫意思，但其行为的结果只要被法律所允许，在客观上就达到了防卫效果，从而产生对违法性的阻却。相关论者主要通过偶然防卫论证主观正当化事由的不必要，或认为偶然防卫未造成法益侵害，从而不构成犯罪；或认为偶然防卫构成了法益侵害的危险，属于对象不能犯，成立未遂。(17)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第144页。

2.防卫行为中存在过失

第二种情形表现为行为人认识到正在发生的不法侵害事实，并为阻止该侵害而实施的行为中存在过失，并造成了超出防卫必要限度的结果。比如，受到违法攻击的警察出于警告的目的鸣枪，却造成了攻击者受重伤的结果。在这一事例中，如果把防卫意图严格地解释为“保护法益的意思”，则因缺乏主观的正当化要素，不能认定为正当化事由。但如果把防卫意图广义解释为“针对正在发生的不法侵害进行防卫的意思”，就可以认定为正当化事由，并阻却该行为的违法性。

上述案例是否成立正当防卫，关键是如何理解防卫意图、如何把握正当防卫的主观要件中的认识要素。一般认为，正当防卫的主观要素即防卫意识可分为对防卫的认识与对防卫目的追求。其中，根据是否认为防卫人主观上需有对防卫目的的追求，可分为防卫目的说与防卫认识说。

根据防卫目的说的观点，针对故意行为成立的正当防卫，必须严格解释防卫意思的内容，除了对正当防卫的事实认识以外，还具有防卫的目的或动机。(18)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第459页；[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第170页。防卫目的说的论据有三：一是依据行为无价值论和不法构造，行为人必须认识正当化的事实的存在，并依据该认识为行使赋予的权利或者为履行赋予的义务而实施行为，犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为，因此，要从包含意思在内的行为中探求违法评价的目标，即采用主观的违法性论，将故意、过失这种主观要素纳入违法性的判断要素中；二是法律秩序允许法益的侵害是需要慎重考虑的，必须限定于充分信赖行使权利范围之内；三是从大陆法系各国刑法关于正当防卫等正当化事由的规定来看，都有“为了”这一表述。从语义解释的角度，该表述解释了主观正当化要素存在必要性的问题。例如，德国《刑法典》第 32条规定 ，“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为是正当防卫”，日本《刑法典》第 36条规定 ，“为了防卫自己或者他人的权利对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为不处罚”，韩国《刑法》第21条规定，“针对正在进行的不当侵害，为了防止自己或他人法益而实施的行为，具有相当的理由的不处罚。”(19)具体内容见http：//glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo030.do？q=%ED%98%95%EB%B2%95&tabGbncd=#11。我国刑法关于正当防卫也做出了类似规定，因此陈兴良教授认为我国刑法对防卫意思有明文规定，不具有防卫意思的行为不符合刑法关于正当防卫的规定，不能认定为正当防卫。(20)参见陈兴良 ：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第361页 。当然，也有反对的观点，如张明楷教授认为：“‘为了’可以表示原因将《刑法》第 20条的规定解释为‘由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害’，进而将其作为正当防卫的客观条件是没有障碍与问题的。”(21)张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期。

按照防卫目的说的观点，在报复或愤怒等复合的动机介入，或者攻击意图并存的情况下不能认定防卫人的防卫意思，可能缩小防卫意思成立范围，影响正当防卫的成立。因此，若坚持防卫目的说，应当对防卫目的作出广义的解释，不能严格限制防卫意思成立的范围。也就是说，在防卫动机以外其他动机介入的情况下，根据不同情况也应认定防卫意思。此外，有一种观点立足于防卫目的说，认为只要行为人有防卫意思，即使没有认识到防卫事实，仍可认定正当防卫。(22)参见[韩]金日秀：《韩国刑法总论》(下)，博文社1996年版，第 583页。还有一种观点主张防卫原因动机说，认为作为防卫意思的意欲要素是原因动机(Weil-Motiv)，并不是“目的动机”(Um-zu-Motiv)。(23)参见[韩]Lee Hoon-Dong：《过失行为的正当防卫与紧急避险》，载《考试界》2007年第7卷。

针对防卫目的说提出的另一种观点是防卫认识说。该说认为，只要有正当防卫状况的认识就足以认定防卫意思，不需要防卫目的或动机等主观要素的存在，即使行为人完全被愤怒、报复等情绪所支配，只要满足了结果无价值，则肯定其对违法的阻却。(24)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》 (第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第415-416页；[德]约翰内斯·韦尔塞斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第184页。防卫认识说的论据有两点：一是依据行为无价值论和不法构造的理论，构成要件的故意与防卫意思两者是对应的关系，因此在正当化阶段对与故意相对应的主观的正当化要素，除了要求认识要素以外，还要求行为人具有自发的要素，但正当化事由成立的场合，对认识正当化状况而实施行为的人而言，通常是满足自发的要素的，故不再单独要求；(25)参见[韩]申洋均：《主观的正当化要素的检讨》，载《成时铎教授花甲纪念论文集》1992年版，第230页。二是从正当防卫的实际情况来看，行为人对加害人实施的不法侵害，往往是处于激愤或兴奋的心理状态下进行的反击，因此在紧急状况下，如果对防卫意思的要求过于严格，有可能缩小正当防卫成立的范围，减弱正当防卫所具有的自然权的紧急权属性，且行为人其他种类的动机在实践中是无法证明的，因此只要有防卫认识就足以认定防卫意思。(26)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第238-239页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第416页。日本的判例认为，即使防卫人实施防卫行为时掺杂了愤怒等主观因素，甚至主观上防卫与攻击意思并存，也不能否认其防卫意思的成立；否定防卫意思的存在需要攻击的意思压倒防卫意思。(27)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第128 页。德国的判例也认为，除了防卫意思以外的其他主观因素并不影响正当防卫的成立，防卫人是否追求其他目的，只要防卫意思未被诸如仇恨、愤怒、复仇等其他动机所完全压制，即肯定其主观上有防卫意思。(28)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论 》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第 416页 。

本文认为，应当区分故意的正当防卫和过失的正当防卫，并在主观要件上加以区分。正当防卫是针对他人的不法侵害，为了防止自己或者他人受侵害而由法例外承认的自然权利。从维护法律的角度，无论是故意还是过失，均可限定其成立条件。所以，即使是过失的场合，如果没有主观的正当化要素的防卫意思，仅凭偶然防卫不能成立正当防卫。关键在于，过失行为成立正当防卫，如何把握防卫意思的内容？实际上防卫意思的内容与构成要件的故意有一定联系，其基本构造上有相似之处。构成要件的故意是认识要件的客观状况，并实现构成要件行为的意图，而正当防卫的意思是对正当化状况的认识，并基于这种认识应对正在进行的不法侵害的防卫意思。但在紧急情况下，如果对防卫意志内容要求过于严格，可能过度缩小正当防卫的成立范围，导致法律确定性机能受损，会对法秩序的有效性产生负面影响，其结果是很难认定过失行为正当防卫。因此，只要具备对防卫状况的认识，并具有回避该状况的单纯的心理状态，就足以认定过失行为的正当防卫。

(二)过失犯的紧急避险

紧急避险是基于利益衡量的、刑法所承认的正当化事由，各国刑法均作出了明文规定。如德国《刑法典》第34条规定，“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所要造成危害的法益。仅在行为属于避免该危险的适当措施的情况下，方可适用本条的规定。”日本《刑法》第37条规定，“为使自己或他人的生命、身体、自由或财产免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，仅当其所带来的危害程度不超过所要避免的危害时，不予处罚。”但其所带来的危害程度超过所要避免的危害时，可以根据情节减轻或免除处罚；韩国《刑法》第22条规定，“为使自己或他人的法益免受正在发生的危险而不得已采取的行为，如果有相当理由的不处罚。”那么，在过失犯的情况下，是否可以适用紧急避险的规定？多数学者持肯定说，认为可以适用紧急避险的规定，部分学者持否定说。

否定说认为，在过失行为中客观结果回避的可能性和紧急避险补充性原则的内容是一致的，所以如果肯定过失的紧急避险，会导致否定过失的概念。因为紧急避险是别无他法的情况下所采取的紧急措施，是保护处于危难法益的唯一手段。因此，根据否定说观点，如果过失犯中客观结果的回避可能性作为注意义务被认定，紧急避险补充性原则无法得到满足，就意味着肯定存在其他的避险方法。反之，如果补充性原则得到满足，没有其他的避险方法的情况下，肯定不存在客观的回避可能性。(29)参见[日]川端博：《刑法总论》(第2版)，成文堂1997年版，第196页。

然而，在阶层式犯罪论的语境下，对过失注意义务的判断发生在构成要件该当性阶层，对避险意思的判断发生在违法性阶层，无法仅做一次判断就得出结论。(30)参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第146页。此外，对是否违反客观的注意义务的判断是以一般人为标准的抽象的、类型化的判断，而对紧急避险相当性和补充性的判断是具体、实质性的判断，两者判断的标准不尽一致，故应成立基于过失的紧急避险。

因过失而引起的紧急避险易发生在道路交通领域，即行为人违反交通规则而保护的利益大于遵守交通安全规则所带来的利益之时，成立紧急避险。比如，行为人驾车运送病危的患者的过程中超速驾驶，违反了道路交通安全相关法律法规，肯定行为人违反了注意义务，但由于存在紧急避险的正当化事由，可排除该行为的违法性。日本曾有判例，肯定在行为人为躲避对向来车而侵入其他车道，导致被后方驶来的摩托车追尾，致使摩托车司机受伤的情况下行为人成立紧急避险。与基于故意行为的紧急避险相同的是，日本判例也肯定基于过失的紧急避险在所造成损害大于试图避免的损害之时成立避险过当：行为人为躲避同向前方突然变道的车辆，驶入另一车道，导致被后方驶来的摩托车追尾，致使摩托车司机受伤。判例认为，在该情况下，虽允许行为人突然驶入另一车道，但对该车道的侵入应以最小必要为限。行为人不必要地过多侵入该车道的行为对摩托车司机受伤的结果成立过失，构成避险过当。(31)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第122、127-128页。

本文认为，在过失的紧急避险中，所谓“过失”是针对避险行为而言的，并不是引起危险的过失。简言之，过失的紧急避险是属于主观领域的问题，其核心是如何理解避险意思和避险目的。避险意思是指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为的结果所持有的心理态度，包括避险认识和避险目的。其中，避险认识是指避险人面临正在发生的现实危险时，对危险及避险行为各方面因素的认识，而避险目的是指避险人在避险认识的基础上，进而决定实施避险行为，并希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。如同正当防卫，客观的正当化事由要素仅能否定结果无价值，具有主观正当化事由要素时否定行为无价值(32)参见冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I 犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第194页。，仅具有客观的正当化事由，即偶然避险的，成立未遂。在过失的紧急避险场合，若在主观要件上要求与故意的场合相同，便难以认定过失的紧急避险，应正确把握与过失行为相符合的紧急避险意思。鉴于此，认为过失的紧急避险意思与过失的正当防卫意思一样，只要认识危险状况，并具有回避该状况的单纯的心理状态，就足以认定。

四、我国刑法中的过失犯与排除社会危害性的行为

(一)我国传统刑法理论下的过失行为正当化事由

“在大陆法系国家刑法中，违法性阻却事由与违法性大有关系是大陆法系构成要件中该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。”(33)陈兴良：《正当化事由研究》，载《法商研究》2000年第3期。在递进式犯罪构成要件中，违法性是在构成要件该当性的基础上，进一步对行为是否违法加以判断。换言之，违法性是单独的评价性要求，必须与构成要件符合性加以区别。违法性可以来自构成要件本身，但在大部分情况下需在构成要件之外的整体性法律秩序中考虑和判断违法性。(34)参见[韩]李勇植：《刑法总论》(第二版)，博英社2020年版，第 27页。

与阶层式犯罪构成不同，我国传统刑法在犯罪构成理论中并不存在严格意义上的“违法性”概念，刑事违法性是属于犯罪概念范畴的问题，是满足犯罪社会危害性本质行为的特征，或是形式属性。通说认为，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性是犯罪的特征。“只有当危害社会的行为触犯了刑律的时候，才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。”(35)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第128页。犯罪的实质属性仍是社会危害性，而刑事违法性的意义更多体现在罪刑法定原则之上。(36)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第27页。在受苏俄刑法影响较深的我国传统刑法理论中，正当行为“实质上不符合该种犯罪的构成特征”(37)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第129页。，对行为正当与否的判断是通过否定行为存在社会危害性，从而否定行为符合犯罪构成而实现的。在阶层式犯罪构成之中，违法性的范畴局限于违法性阻却事由，而一切作为不法基础的要素则属于构成要件。根据规范违反说的观点，构成要件符合性就是规范的违反，而违法性阻却事由则是例外地允许该规范的违法性；根据法益侵害说的观点，构成要件符合性是以法益的侵害性作为前提的，而正当化事由是通过排除法的否定评价的方法，对已经引起的法益的侵害实现正当化。因此，原则上认为“客观的归属、社会的正当性、被害人承诺、对结果无价值和行为无价值的否定都属于构成要件排除事由，而正当防卫、紧急避险、自救行为等都属于违法性阻却事由。”(38)[韩]崔豪镇：《刑法总论》，博英社2022年版，第283页。

这种结论所导致的结果是不能正确地区分社会的相当性或者允许的危险和正当化事由，不能正确地评价和判断过失犯的社会危害性，有可能造成过失犯结构的混乱。在某些过失犯的情况下，尽管刑法上没有做出允许的规定，但从客观的社会评价意义上考虑，行为人确实履行了相当的注意义务，尽可能避免了危害结果的发生。但如果一旦发生侵害客体的结果，就不得不评价为违法，认定行为构成犯罪。因此，在我国传统的犯罪构成体系下，无法有效解决类似允许的危险等情况下过失行为的定罪问题。从这种意义出发，“排除社会危害性”的概念欠缺逻辑性，因为社会危害性是犯罪的本质，不属于犯罪构成要件，不应肯定其与犯罪构成有直接的联系。如上所述，正当防卫和紧急避险等正当化事由是非犯罪化，属于允许规范，是对禁止规定的否定。因此，它应该是对符合刑法分则规定类型化的具体犯罪构成的否定，不应该是对抽象的犯罪本质的否定。排除社会危害性的行为这一概念否定的是犯罪概念，而不是某一行为具体的犯罪构成。

通过上述分析，反观过失犯的犯罪构成，应当否定过失犯属于开放的犯罪构成。肯定过失犯属于开放的犯罪构成的学说，其理由是有关过失内容中“预见义务”或“预见能力”，都必须由法官根据一定的标准加以判断。(39)参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999版，第95页。本文认为，构成要件作为不法类型，具有定型性的特点，因此即使需要法官对注意义务的标识进行补充，也应该属于构成要件的特定标识的内容，即过失犯仍然属于封闭的犯罪构成。就构成要件和违法性关系而言，构成要件不仅是违法性的认识依据，而且是违法性存在的依据。因此，违法性阻却的是已经构成犯罪的行为，而行为在形式上符合犯罪构成但尚未确定的，不能成为违法性阻却的对象。从这种意义上说，在过失犯的构成要件中，根据法官的补充才能否定违法性的要素，从开始就不应该属于构成要件的内容，应该属于排除构成要件的事由，而不属于违法性阻却事由。

此外，我国刑法中除了具体的犯罪构成外，还有一般犯罪概念，即《刑法》第13条但书规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因为过失犯危险性显然小于故意犯，而且过失犯又属于结果犯，所以实践中确实存在情节轻微的过失不构成犯罪的情况。这种结论可能误导我们对过失犯的正当化事由的认识，认为存在正当化事由的过失行为一般不构成犯罪，故没有必要探讨如何排除社会危害性的问题。这也是我们刑事审判实践中不重视过失犯正当化事由的一个主要原因。但需要注意的是，《刑法》第13条是抽象的、原则性规定，并不是构成犯罪的具体标准或规格。因此，它不可能解决具体的个案是否构成犯罪的问题，只是起指导性的作用。在过失犯罪中对情节是否轻微、危害性是否不大不能进行笼统的评价，必须依据犯罪构成对主客观方面进行全面的、系统评价之后，才能得出正确的结论。此外，如上所述，正当化事由是允许规范，是非犯罪化，是刑法禁止性规范的否定或例外。因此，它所排除的应当是犯罪行为，如果行为本身不构成犯罪，就不存在所谓的正当化事由。从这种意义上说，只要存在犯罪，就存在如何排除违法性的正当化事由的问题。所以，既然我国《刑法》第13条之规定不否定所有的过失犯罪，就必然存在过失犯中如何排除社会危害性的正当化事由问题。

(二)阶层式犯罪构成对我国过失行为的正当化事由判断的参考价值

在阶层式犯罪构成体系中，以事实与价值的二元论为逻辑基础，在构成要件该当性阶段对构成要件要素进行客观的事实判断，在违法性阶段对是否存在正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由进行价值判断。由此，“只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活目的相适应的。”(40)李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第201页。与之不同的是，在我国传统的犯罪构成体系之中，对行为是否符合犯罪构成的判断属于实质判断，符合犯罪构成四要件的行为具有了价值属性。(41)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第73页；陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008年第6期。在此之上对正当化事由的判断，是利用价值评价否定价值评价、利用实质判断否定实质判断。在此基础上，由于在前期已初步肯定了社会危害性的存在，在正当化事由阶段若仍需再对其存在进行否定，实际上要求司法官在对每一个构成要件要素的判断中均进行价值上的比对，此种比对导致司法实践中正当化事由判断极为困难。

我国刑法理论根据形式与实质关系的哲学观点，坚持认为任何犯罪都是主观和客观的统一，总则中的正当化事由通过排除社会危害性从而直接否定犯罪。故上述的价值比对需要对主客观因素一同进行。以正当防卫为例，在过失犯罪的语境下对主观因素的价值比对，易产生正当防卫不当认定为过失的防卫过当，或过失的防卫过当不当认定为故意，而对客观因素的价值比对易造成不当要求注意义务。

对主观因素的价值比对，首先，体现在对行为人主观恶性与防卫意思之间缺少有效指引标准。由此，一是司法机关便会倾向于肯定防卫意思纯正性的必要性，即要求防卫人必须同时具备防卫认识和防卫目的，且其中不能掺杂其他主观因素，方可完全肯定防卫意思的优势地位，从而否定诸如提前准备工具的防卫成立。二是难以否定退避义务的存在。司法机关如果在实践中肯定正当防卫中存在退避义务，则只要防卫人有退避可能而并未退避的，即可直接肯定其对后续防卫行为可能产生法益侵害结果危险的认识，从而起码对损害结果成立过失。其次，体现在对证据的审查之中，主客观相一致原则要求司法官要考察行为人的主观供述是否能够与客观证据相印证。日本的判例也肯定，防卫意思需要通过防卫人反击行为前的行动、反击的样态、程度、反击行为后的行动等客观要素进行认定，不能单纯依靠纯粹主观的供述。(42)参见松宫孝明：《刑法总论讲义》(第四版补正版)，中国人民大学出版社2013年版，第111页。实践中，如行为人在客观上有提前准备工具等行为，司法官往往倾向于肯定其对损害结果发生的故意。近些年来在实践中多发的是，长期遭受校园暴力的未成年防卫人，由于所受暴力程度愈演愈烈，为吓退施暴者而提前准备刀具随身携带。随后防卫人在遭受前所未有的，可能造成防卫人轻伤以上后果的校园暴力之时使用刀具防卫，造成施暴者重伤或死亡的结果。在处理此类案件时，由于防卫人多次遭受手段类似、程度较轻的暴力，易导致司法机关仅从客观上将以往的侵害程度与此次防卫造成的损害相比较。同时，由于未成年人心智发育不成熟，难以全面地供述其内心活动全貌，使得司法机关倾向于通过被防卫人的具体伤情推断防卫人的主观方面。如被防卫人被捅伤或要害部位受伤的，难以采信防卫人主观上仅持有过失的供述，从而构成故意伤害罪。

在对客观因素进行价值判断时，若肯定从行为无价值二元论的立场出发时违法性的本质是对行为规范的违反(43)参见周光权：《行为无价值与结果无价值的关系》，载《政治与法律》2015年第1期。，则阶层式犯罪构成中正当化事由否定行为无价值；而我国刑法中的正当化事由否定的是作为犯罪实质的社会危害性，包括行为无价值与结果无价值。这在判断行为是否构成防卫过当之时，体现为行为是否超过必要限度、造成重大损害的一体说与二分说之争。一体说认为，防卫行为超过必要限度与造成重大损害两者相辅相成，不可分割。二分说主张，防卫行为过当和造成重大损害是判断防卫过当的两个并列的条件，仅当同时具备两者之时，方构成防卫过当。只要防卫行为并未超过必要限度，则即使产生重大损害结果，也构成正当防卫。一体说论者认为，二分说并没有提出明确的行为过当与否的标准，从而容易陷入主张手段相当性的误区。(44)参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第275-277页。

在过失犯的语境下考察，采用二分说有利于限缩过失防卫过当的成立。实施防卫时，防卫人往往处在较大的压力之下，即使选择的防卫手段烈度超过侵害手段，也不能直接肯定防卫人对其防卫行为的所有结果都负有注意义务。若肯定行为与结果的分离，只要防卫行为处在必要限度内就不成立防卫过当，则防卫人不需对防卫行为所可能造成的所有结果均持注意义务，否定防卫人对必要手段所产生的不想发生的结果在主观上持过失。(45)参见克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例 刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第51页。这时，如果具体情况允许行为人采取产生重大损害的可能性较高的行为进行防卫，防卫人不需对选择的防卫行为本身的危险负责。若采一体说，需要结合行为与损害结果两个要素进行客观的价值判断。在我国司法实践中，由于防卫结果可直观地与现实或可能的侵害结果进行客观比较，对是否存在重大损害的判断相对简单，司法机关容易选择从结果出发，只要防卫行为本身产生损害结果的危险足够高，便肯定防卫人对造成较高的损害结果负有注意义务，反而陷入手段相当性的误区。

结 论

一般来说，因为我国刑法所构建的是重罪体系，刑法理论界对过失犯的正当化事由的研究与讨论较少。但是，过失犯与故意犯一样，既然都是刑法规定的犯罪类型，就不能回避排除违法性的正当化事由问题。由此，大陆法系刑法中研究的过失犯正当化事由理论，对我国刑法中的过失犯排除社会危害性而言，不无启迪和借鉴作用。但因为我国的传统犯罪构成和大陆法系犯罪构成之间存在差异，在具体问题的理解上不可避免地存在一些偏差，在具体的做法上也有所不同。这是我们在借鉴其理论时应当特别注意的方面。总之，立足于我国传统刑法理论中社会危害性作为犯罪的本质属性的基础上，有必要以大陆法系国家的有关刑法理论为参照系，吸收其合理的精髓，对我国的刑法理论进行完善和深化。