行刑衔接背景下猥亵儿童违法与犯罪之界分

黄维智 高 峰

（四川省成都高新技术产业开发区人民检察院，四川成都 610095）

行刑衔接制度的建立、健全、实施问题既是学术界、司法机关及党政机关老生常谈的议题，同时也展现其历久弥新的一面。该问题之所以出现，源于行政犯罪行为的双重违法性以及行政刑法责任的二元化构造。①参见李煜兴：《行刑衔接的规范阐释及其机制展开——以新〈行政处罚法〉行刑衔接条款为中心》，载《中国刑事法杂志》2022 年第4 期，第65 页。在规范层面，调整约束这两类行为的《刑法》与《治安管理处罚法》并非一一对应关系。《刑法》规定了四百多种犯罪行为，而《治安管理处罚法》却只规定了两百多种违反治安管理的行为。两部立法在侵犯人身权利、财产权利，扰乱公共秩序、公共安全等方面存在条文重叠关系。这些条文对客观违法行为的描述几乎相近甚至完全相同。例如，《刑法》与《治安管理处罚法》中有关猥亵儿童行为的规定。②《刑法》第二百三十七条规定：“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑。”《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵不满十四周岁的人，处十日以上十五日以下拘留。”那么，同样的表述在这两个部门法中的指向究竟存在何种差异？适用条文时又有何种分别？无论是行政违法层面的猥亵儿童行为抑或猥亵儿童犯罪，都对儿童的身心健康造成法益侵害，而区别在于从量变衍生质变的法益侵害程度高低。这种关系也决定了猥亵儿童行政执法与刑事司法的“两法”需要在立法上衔接。揆诸国内外文献，大多数学者侧重于研究有关法定犯的行政违法与刑事犯罪边界问题，诸如猥亵儿童罪等自然犯的行刑衔接问题则认为无需展开系统性研究。①参见唐煜枫、王明辉：《行政违法与刑事犯罪界分的立法选择》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2017 年第4 期，第83 页；参见于冲：《行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定——基于空白罪状要素构成要件化的思考》，载《政法论坛》2019 年第5 期，第95 页。原因在于这些刑事犯罪不以行政违法为前提，故在刑事司法中，直接判断其刑事违法性即可。事实上，自然犯中行政违法与刑事犯罪之间的界限认定时常困扰司法机关办理疑难复杂案件。加之，在我国自然犯与法定犯一体化的立法模式下，司法机关需要以自然犯为参考依据以此衡量法定犯入罪的必要性。猥亵儿童案件数量在我国呈现逐渐攀升的趋势，案件类型愈发复杂化，社会关注度、影响力显著扩大。鉴于此，本文拟具体分析猥亵儿童行政违法与刑事犯罪之间的界限设定问题，以此廓清涉及该类型行为的行政违法与刑事犯罪之间的界限，以期协调《刑法》与《治安管理处罚法》之间的关系，并为司法机关办理类似疑案复杂案件提供借鉴与参考。

一、猥亵儿童违法与犯罪界限模糊之隐忧

《刑法》与《治安管理处罚法》中规定的具体内容呈现相互交叉的关系。司法实践之中，部分办案人员将其视为法条竞合的情形，并按照重法优于轻法等原则，适用《刑法》处理案件。尚且不论重法优于轻法原则是否具有合理性。抛开该问题而论，法条竞合情形主要出现在同一部门法之中。②《刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪与《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条生产、销售特定伪劣产品的犯罪是典型的法条竞合情形。对此，有学者提出，应通过比较法律位阶高低的途径解决此类法律适用问题。③参见杨新京：《刑法与治安管理处罚法竞合问题研究》，载《人民检察》2007 年第5 期，第28 页。最高人民法院也可以制定司法解释来细化罪与非罪的标准。犯罪情节、犯罪数额、行为人的主观恶性都属于标准的考量范围。然而，现行《刑法》与《治安管理处罚法》中猥亵儿童行为规定的衔接处于空白状态。由此，将可能造成诸多不利的法律后果并进一步引发社会治理矛盾。

（一）司法机关办案效率的减损及滥用职权的诱发

法律以文字作为载体，具有一定程度的模糊性、不确定性，在某些情形下不能为现有纠纷提供正确答案。立法者并未对猥亵儿童违法与犯罪之间的界限作出细致区分，这就表明司法机关有权在个案之中发挥自身的能动性对其进行解释。即使刑法条文的文字表述将猥亵儿童行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该违法行为没有侵害法益抑或法益侵害性较低时，司法机关也应该通过法律解释将其排除在犯罪之外。④参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》，载《中国法学》2017 年第4 期，第49 页。由于缺乏规范性文件的指引，释法说理过程对裁判者的法律解释、法律推理、法律论证能力将是极大的挑战。与此同时，必然消耗大量的时间，减损案件办理的效率。若司法机关公职人员无法经受金钱等诱惑，也有可能罔顾法律事实依据，滥用司法权限，在罪与非罪中肆意定夺。

（二）社会公众基本道德理念的削弱

道德是中华文明史的开端和源头，而自然犯的罪名承载着人类最基本、最核心的伦理规范，且其价值理念涉及法律与道德关系这个最重要的法理学命题。⑤参见金观涛：《论社会契约论的起源和演变》，载《中国法律评论》2014 年第1 期，第89-90 页。尽管在“法定犯时代”背景之下，此类型的犯罪在《刑法》中的占比已然是相对少数，但自然犯所囊括的德治内涵对于减少及预防犯罪的意义重大。具言之，明晰自然犯能维护与推广社会中的基本道德意识形态。猥亵儿童罪的规定，有助于保障儿童的性权益、身心健康这一基本道德。此外，对于该类典型的自然犯，在移交司法机关审理时更多立足于国家本位。被害人等个人意志难以渗透、介入，主要源于这类罪名密切联系着社会公众的基本道德价值观、刑法权威的维护。然而，行为人可以利用猥亵儿童行刑衔接规定的真空状态从事违法行为，并采取各种方式手段，降低自身受到刑事处罚的机率，最终有损于一个国家、社会的公众道德价值观。

任何社会在某种程度上都需要用道德准则牢固、约束个人狂热肆意地追逐个人主义天性。①参见王震：《论自然犯的当代价值及其实现路径》，载《南京师大学报(社会科学版)》2022 年第5 期，第121-122 页。文明人奉行自律品质、自勒缰绳，不应逾矩。②参见[法]莫里斯·奥里乌:《法源：权力、秩序、自由》，鲁仁译，商务印书馆2015 年版，第58 页。此种限制手段在当今社会无疑体现为法律制裁，尤其是刑事处罚。自然犯所蕴含的道德性来实现以及保证这种约束方式。诸如猥亵儿童罪等自然犯罪名的规定，能够维护社会基本道德、筑牢道德底线。公众由此在内心之中奠定刑事法的道德情感根基。与之相对应，若罪与非罪的界限含糊不清，当司法机关处理类似案件有失公正时，公众对这些自然犯罪名的心理认同度也随之下降，最终影响社会整体的道德走向。

二、猥亵儿童违法与犯罪界限模糊之根源

在所有的自然犯之中，猥亵儿童类犯罪的认定较为棘手，其中主要表现在与行政违法层面的猥亵儿童行为之间存在一片模糊地带。我国法律语境下猥亵的外延十分宽泛，包括口交、发送骚扰短信等行为。厘清猥亵儿童违法与犯罪之间的界限，应追根溯源，明确导致两者之间界限模糊的根源。这需要从“猥亵”与“儿童”两个角度切入进行研究。

（一）猥亵行为类型的多元性与复杂性

相比于故意伤害、盗窃等人身侵害行为，猥亵行为类型在社会实践中呈现多元化、复杂化特征。作为规范的构成要件要素，“猥亵”一词具有不确定性与模糊性。司法机关在办理此类案件时需结合历史背景、价值观念、社会风俗进行灵活解释。

通过考察可见，身体间直接接触的猥亵行为是传统刑法理论的观点。网络性侵儿童的案件数量随着互联网技术发展逐渐攀升。“骆某猥亵儿童案”指导案例的公布，表明了司法机关对于这类新型案件的态度。刑法学界有观点表明，由于被害人是在房间内独自拍摄裸照，被害人的羞耻心未受到侵害，故不应由刑法处罚。③参见冯明昱、张勇：《网络空间视域下猥亵儿童罪的法教义学检视》，载《四川警察学院学报》2021 年 第6 期，第37-38 页。最高人民检察院之所以将其认定为犯罪，主要基于儿童权益保护的考量因素。

实践之中，不仅网络性侵儿童案件难以准确定性，“转型”的猥亵行为方式同样如此。当前，行为人以诱骗、嬉闹、施以恩惠等缓和型手段的猥亵方式逐渐取代暴力型手段。拘禁、威逼等暴力型手段通常伴随着儿童身体机能、生理系统的受损，故在认定是否构成犯罪时较为容易。利用儿童缺乏生理常识，以哄骗方式为代表的缓和型猥亵行为不存在明显的伤害结果，认定其是否入罪较为棘手。探究猥亵儿童行为手段方式、厘清涉及此类型行为的行刑衔接界限在一定程度上有助于避免不当地扩大犯罪圈。

（二）儿童权益衡量标准的缺失

儿童权益的特殊保障是国际社会普遍的价值观。2020年修订的《未成年人保护法》新增第四十条有关未成年人性教育的内容。历经多次征求意见，2023年10月颁布的《未成年人网络保护条例》特别强调了对未成年人身心健康的保护，为其营造清朗的网络空间。《刑法修正案（十一）》第二百三十七条也新增了猥亵儿童罪法定刑升格的三种情形，包括猥亵儿童多人或多次、猥亵行为造成伤害结果及手段恶劣。这体现了我国在立法层面对儿童权益保护的重视。

司法机关一般根据国家立法宏观层面的指引办理具体案件。然而，《治安管理处罚法》与《刑法》中有关猥亵儿童行为的规定较为抽象。那么，究竟认定行政违法抑或刑事犯罪则需司法机关进行价值判断与利益衡量。众所周知，实践中猥亵等性侵类犯罪的事实证据难以全面、精准搜集。当现有事实证据难以认定构成猥亵儿童罪时，司法机关需要考量是否为特殊保护儿童权益而打破固有的刑事证明标准。或者转换思路，将其降格认定为行政违法行为，交由行政机关处理。诚然，遵循这种解决思路的前提是认为行政违法与刑事犯罪之间存在违法性程度的差异，即“量”的区别。两种处理方式的区别在于儿童权益保护是否在裁判者内心占据主导地位。世界各国一直以来严厉打击猥亵儿童犯罪行为。据最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2022）》统计，猥亵等性侵儿童类案件呈上升趋势，起诉人数高达36957人，同比上升20.4%。①《未成年人检察工作白皮书（2022）》，载最高人民检察院网站2023 年6 月1 日， https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202306/t20230601_615967.shtml#2，最后访问时间：2023 年10 月20 日。当然，“一刀切”式地认定为刑事犯罪，也不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。儿童身心健康权益的保护是认定罪与非罪的核心考量因素。然而，该因素在个案中所占的权重大小缺乏指引的标准。

精准认定猥亵行为方式是厘清涉及该类型行为的行政违法与刑事犯罪界限的首要之义。在此基础之上，也需进一步明确儿童权益保护在裁判者内心天平中的倾斜程度。上述分析表明，这两方面是导致“痼疾”的根源。同时也可以看出，探究并设定两者之间的界限，有助于明确与细化“猥亵”一词的意涵，同时也利于裁判者在猥亵案中权衡儿童权益所占的比重。

三、猥亵儿童违法与犯罪界限设定之理论基础

现代刑事法治制裁体系分为一元制裁体系和二元制裁体系。在一元制裁体系下，无论危害行为的社会危害性、人身危险性严重与否，一般交由司法机关处理。英美法系的诸多国家采用一元制裁体系。无论是普通违法行为抑或严重犯罪行为，都由法院审判，不过在审理程序方面存在一定的差异。在“行政处罚+刑事处罚”二元制裁体系下，刑事制裁权则是交由司法机关与行政机关。我国采取的是二元制裁体系，从而表明设定猥亵儿童行政违法与犯罪的界限契合我国的司法体制。

在具体界限设定上，刑法理论主要采取三种学说，包括质的区别理论、量的区别理论及质量区别理论。质的区别理论认为，刑事犯罪特指具有特定法益侵害的行为，而行政违法则是指对“行政利益”的侵害。行政处罚与刑罚的目的、理念相差甚远。量的区别理论认为，刑事犯罪与行政违法之间主要在于量的差异。该理论聚焦于行为的轻重程度，而非行为方式。具言之，相较于刑事犯罪，行政违法行为的社会危害性、危险性更低。质量的区别理论结合了两种理论的观点，认为行政违法与刑事犯罪在质与量上均存在区别。

三种理论之中，主张“质”区别理论的学者提出三点理由：其一，行政违法与犯罪存在本质差异。其二，在评价机制上，刑罚是对行为人强烈谴责性的价值判断，而行政处罚却不含明显的谴责性评价。其三，在社会影响上，将会造成诸多违法行为认定为犯罪。每种类型的犯罪所要达到的“量”缺乏统一的标准。②参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》，载《中国法学》2017 年第4 期，第50 页。若认为行政违法与刑事犯罪只是量的区别，只要行政违法行为的严重性达到了所谓“量”的要求，就会被认定为犯罪。这有可能造成司法机关滥用权力的行为频生，从而导致司法公正秩序受损。诚然，在我国行政违法与刑事犯罪二元体系中，行政违法与刑事犯罪的界分既存在质的标准，同样也有量的标准。针对相当一部分同种性质的行为，仅根据行为的人身危险性、社会危害性程度不同，作出区别处理。例如，《刑法》第二百五十六条、二百九十条、二百九十一条与《治安管理处罚法》第二十三条中有关聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序、社会秩序及破坏选举的规定。《刑法》第二百九十二条、二百九十三条与《治安管理处罚法》第二十六条中有关聚众斗殴及寻衅滋事的规定。事实上，在我国二元制裁体系下，仅仅依据程度不同，将具有同一类型、性质的行为划分为行政违法与刑事犯罪具有普遍性。《刑法》第二百三十七条与《治安管理处罚法》第四十四条中有关猥亵儿童的规定同样如此。“质”区别理论可以表明某些特定类型的行为只能或不能被刑法规制。“量”区别理论则能进一步表明部分违反行政法义务的行为在满足哪些条件下构成犯罪。

四、猥亵儿童违法与犯罪界限设定之多重维度

刑法并非处罚所有法益侵犯行为，只处罚严重的法益侵犯行为。承前所述，在“量”区别理论下，行政违法行为的违法性需要达到一定的量才能入罪。那么，“量”的认定尤为关键，决定行为人是否入罪。《刑法修正案（十一）》新增了猥亵儿童多人等四种猥亵儿童罪的加重情节。这四种法定刑升格的情形主要指向行为对象、行为手段、时空条件这三个维度。由此可进一步推出，明确仅是违反《治安管理处罚法》的猥亵儿童行政违法行为抑或构成猥亵儿童罪，同样可以从这几个维度分析，并在个案中进行综合判断。此外，身份是刑事违法性判断的重要要素，故也应纳入考量范围。

（一）行为主体

猥亵儿童罪的实施主体是一般主体，并非真正的身份犯。《刑法》第二百三十七条也未将身份作为加重情节。因此，该罪也并非不真正的身份犯。诚然，特定的身份在某种程度上决定着危害行为的实质违法性、罪责性及人身危险性。例如，负有监护、收养、看护、教育职责等特定身份的人。亲密熟识关系之下，儿童囿于其自身的认知能力，容易误将猥亵行为当作亲密行为。除具有照顾职责的特定身份人群之外，国家工作人员实施的猥亵儿童行为同样影响其是否入罪。质言之，在认定行为人是否入罪时，特定的身份可以成为裁判者的考量因素之一，以此划分行政违法与刑事犯罪的界限。

身份是违法性要素的组成部分，而行为主体的刑事法定年龄在某些情形下能阻却责任，同样也能成为犯罪认定考量的一部分。2023年6月1日实施的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》（以下简称《性侵未成年人意见》）第二条明确规定，办理未成年刑事案件应坚持双向保护原则。对于性侵未成年人犯罪的，应同时保障未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。当行为人是未成年犯罪嫌疑人或被告人时，司法机关应根据给予其改过自新的立法宗旨，审慎将其作为犯罪处理。尤其是未成年人之间基于自愿发生的身体接触等较为亲密的行为，一般可根据其违法性程度通过教育、感化直至行政拘留方式进行处理。径直将其认定犯罪并不可取，这同时也是贯彻比例原则的价值理念。

（二）行为对象

一般而言，猥亵儿童罪的行为对象是不满十四周岁的儿童。根据儿童成长的脉络及身体、生理机能，年龄段、性别、精神状况都可以作为是否入罪的影响因素。

首先，儿童年龄段的区别表明受保护程度的差异。在猥亵儿童案中，受害儿童的年龄集中在五至十三周岁。在该年龄段之中，十周岁以下儿童的性侵认知意识愈发薄弱，自我保护能力更低，并且在遭受性侵之后精神创伤更为严重，故应成为保护的重点对象。那么，可将十周岁作为分界点。仅就年龄条件而言，行为人针对十周岁以下的儿童实施的猥亵行为应优先认定为犯罪。若受害儿童的年龄超过十周岁不满十四周岁，且不存在其他严重恶劣情节，则更倾向于将猥亵行为认定为行政违法行为。

其次，男童的性权益保障需引起足够重视，与女童的生理构造差别并不意味着降低入罪标准。从现行法律中涉及的罪名数量、既遂标准及量刑情节上可以看出，女童权利的保护优于男童。在强奸罪中，若对象是幼女，一般采用“接触说”认定行为人既遂。那么，针对女童的“猥亵”通常是指狭义的猥亵。对男童的“猥亵”却包括奸淫行为。此外，在不存在加重情节的前提下，强奸幼女的量刑在三年以上十年以下，猥亵或奸淫男童的量刑为五年以下。此种立法的差别势必造成司法实践中男童权利保护力度逐渐削弱。据一项研究报告表明，性侵女童的概率略低于国际平均值，为15.3%，性侵男童的概率为13.8%，高于国际平均值。①Ji K, Finkelhor D, Dunne M, Child Sexual Abuse in China: A Meta-Analysis of 27 Studies, 37 China Abuse & Neglect, 613-620(2013).被性侵之后的男童容易被污名化，成年后的性观念可能发生扭曲，造成二次甚至终身伤害。男童若被行为人通过肛交的方式损伤生殖器，还会造成艾滋病等传染。由此可见，男童的性权益保护不容忽视。性别之间与生俱来的生理构造差异并不表明入罪标准有所降低。

最后，受害儿童的精神状况俨然成为入罪的考量因素之一。患有精神疾病的儿童几乎丧失自我保护能力、反抗能力。不仅如此，精神病儿童患者的教育、监护及医疗问题相当突出。一方面，儿童家庭往往因此不堪重负；另一方面，政府的专项投入十分匮乏。若行为人明知受害儿童患有精神疾病，仍然实施猥亵行为，则不应仅作为行政违法型猥亵处理。

（三）行为手段

危害行为是认定行为人是否入罪的核心要素。具体就猥亵类犯罪而言，基于猥亵行为的多样性与复杂性，可以从猥亵行为的侵入深度、猥亵强度、侵犯时间与次数综合判断。

1.侵入深度

一般在猥亵等性侵类犯罪中，对受害儿童身体侵入深度愈深，违法性程度愈严重。侵入深度在某种意义上能决定行为是否构成猥亵儿童罪。根据人体生理构造，可以分为以下三种情形讨论。

第一，侵入儿童阴道、肛门等敏感部位的“进入式”猥亵行为。此种情形的违法性程度虽然较高，但同时也需根据行为人侵犯部位进一步区分判断。其一，行为人使用自身的性器官或教唆、帮助第三人使用性器官实施的“进入式”猥亵行为。部分国家将此种针对儿童实施的“肛交”“口交”行为甚至可以认定为强奸罪。有学者提出，根据性侵犯罪案发态势的现实需要，我国也需要将其要义运用至性侵儿童类犯罪的规制之中。②参见彭志娟：《猥亵儿童行为违法性评价要素分析》，载《犯罪研究》2021 年第5 期，第76 页。同时基于儿童身心健康保障的需要，即使不将此种情形认定为强奸罪，行为人也构成猥亵儿童罪。其二，行为人使用身体其他部位或教唆、帮助第三人使用其他部位实施的“进入式”猥亵行为。阴道、肛门作为性敏感部位，是性权益保护的中心及性象征意义的集中体现。无论行为人使用身体哪个部位侵入，都将构成犯罪。口腔部位通常属于消化器官的组成部分，是否属于性器官存有争议。若行为人使用唇舌、乳房、手足等部位侵入受害儿童的口腔，也适宜将其认定犯罪。诚然，若行为人使用其他工具侵入受害儿童口腔，则认定的重心转移至工具的致伤危险性高低。当危险性较高时，构成犯罪无虞，反之，则将《治安管理处罚法》作为处罚底线。

第二，侵入被害儿童皮肤等“体表式”猥亵行为。一般情况下，“体表式”猥亵行为并未严重侵犯受害儿童的性权益，其违法性尚未达到刑法科处的程度。当然，也不能一概而论，取决于性敏感部位的接触方式、范围及性暗示程度。例如，行为人隔着衣物等用手间接触摸受害儿童的性敏感部位，一般属于行政违法层面的猥亵行为。

第三，不接触被害儿童身体的“隔空式”猥亵行为。互联网信息技术的高速发展之下，新型的犯罪案件逐渐显露。与“骆某猥亵儿童案”类似，2019年7月，最高人民法院发布了“蒋某网络隔空猥亵儿童案”。该案中，司法机关最终判决蒋某没有发生身体接触，转而通过互联网与儿童裸聊、骗取儿童裸照的行为构成猥亵儿童罪。法官在释法说理过程中，运用了扩大解释与目的解释方法，将“网络隔空猥亵行为”解释为《刑法》第二百三十七条的“猥亵”，从而实质性扩张了“猥亵”的外延。③参见段卫利：《扩张解释下罪刑相适应原则的司法实现——以“蒋某网络隔空猥亵儿童案”为切入点》，载《刑法论丛》2021 年第4 期，第36 页。该案判决之后，也为该类新型案件的处理方式提供了指引与风向标。儿童的人格尊严、身心健康的保护是法官解释的理由与依据。行为人有可能将相关的照片、视频在互联网上广泛传播。此种非身体接触性猥亵引发的社会危害后果有可能更为严重。另外，由于猥亵儿童罪并非倾向犯，营利、报复或其他动机的存在与否并不影响犯罪的成立。①参见朱光星：《网络隔空猥亵儿童的定罪研究——以保护儿童为分析视角》，载《中国政法大学学报》2022 年第4 期，第215 页。诚然，若是早恋的未成年人之间的类似行为，且存在较为严重情节，也只需作为行政违法处理。

2.猥亵强度

传统司法实践观点认为，强制猥亵罪保护的法益是成人的性自主决定权，但由于猥亵儿童罪中儿童自身同意能力的欠缺，猥亵儿童罪的法益应主要为儿童的身心健康。从立法者对于罪名的表述来看，猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪也存在一定的区别，表现在猥亵儿童罪并不包含“强制”二字。主要原因是现实生活中，行为人大多以哄骗等方式实施猥亵儿童的行为，也不排除存在大量以暴力、胁迫等强制的方式进行猥亵。当出现暴力等强制性猥亵行为时，违法性将进一步升格，认定为犯罪的机率也增大。因此，可将强制性的程度作为区分行政违法层面与刑事犯罪层面的猥亵行为。

第一，一般强制性猥亵行为应区别对待。猥亵罪与抢劫等犯罪中的强制手段存在明显的区分。前者只要违背儿童的意志即可，而后者的程度较高，需要达到压制被害人反抗的程度。例如，行为人利用被害儿童熟睡、患病之际实施猥亵行为属于一般强制性猥亵。这是否成立犯罪需要结合前述侵入深度等要素综合判断。行为人仅隔着衣物抚摸儿童乳房，没有殴打、捆绑等行为时，原则上属于行政违法。若出现被害儿童奋力挣扎反抗，行为人仍然肆无忌惮抚摸时，则需要认定为犯罪。

第二，暴力、胁迫强制性猥亵行为原则上应作为犯罪行为处理。暴力、胁迫等方式的猥亵在规范层面已经部分突破了猥亵儿童罪中“猥亵”所囊括的内容。行为人使用暴力、胁迫等方式进行猥亵进一步导致轻伤以上实害结果，将作为加重情节处罚。

3.侵犯时间与次数

猥亵行为的持续时间的长短与间隔次数的多少影响违法性程度高低。倘若根据前述猥亵强度与侵入深度难以认定行为人是否构成猥亵儿童罪时，持续时间与间隔次数成为辅助性认定事项。时间愈长，次数越多，表明违法性程度愈高。短时间地亲吻儿童脸颊、嘴唇或额头，一般难以认定为违法行为。反之，若长时间反复多次地吮吸，则需被纳入行政违法行为的范畴。舔舐部位为性敏感部位时，则可能构成刑事犯罪。

（四）时空环境

猥亵儿童罪保护的法益是儿童的性羞耻心及身心健康。猥亵行为发生的外部时空环境理所应当成为认定是否构成犯罪的因素之一。

一般在传统的时间观念上，夜间发生的猥亵行为给儿童留下的心理阴影更为严重。心理层面的阴霾将会对受害儿童精神状况造成巨大冲击，严重影响其今后的健康生活。由此而言，行为人在半夜间路边进行的猥亵儿童行为原则上应作为犯罪行为处理。

至于空间场所，涉及公共场所及偏远山区等非公共场所的分析与认定。行为人在公众场所当众实施的猥亵行为作为该罪的加重情节，一直以来是研究的重点，其中涉及“当众”与“公共场所”的解释。“公共场所”所指向的法益侧重于“社会道德风尚”，而“当众”更偏重于“性的私密性”。②参见彭志娟：《猥亵儿童行为违法性评价要素分析》，载《犯罪研究》2021 年第5 期，第81 页。“公然”是理解“当众”的核心概念。《性侵未成年人意见》第十八条将“当众”解释为只要有其他人在场，其他人实际看到与否无关紧要。之所以对此作出强调，是为了凸显行为人侵犯儿童性私密性的主观恶性及社会危害性。有学者认为，公共场所当众实施猥亵行为属于该款后半部分“情节恶劣”的情形之一，无需将该类措辞作为限制性条件得以使法定刑升格。③参见姚建龙：《聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”之辩正》，载《法学》2022 年第6 期，第96-97 页。由此进一步表明，既然行为人在公共场所当众实施的猥亵儿童行为需要作为加重情节处理，那么此行为必然成立猥亵儿童罪。与此同时也需要明确，尽管司法解释存在规定，也应根据实际情况具体认定。例如，不宜将所有公共场所的“咸猪手”行为都认定为犯罪，否则有扩大犯罪圈及滥用刑罚权之嫌。事实上，可结合案件情况，对屡教不改的行为人相应进行行政处罚或刑事处罚。性羞耻心是猥亵儿童罪保护的法益之一，儿童的身心健康同样也属于。落单的儿童进入人烟稀少的场所且遭受行为人猥亵，所造成的身体创伤、心理阴影随之非常严重。由此，行为人在非公共场所实施的猥亵行为也有可能构成犯罪。

通过上述分析可以看出，认定行为人实施的猥亵行为究竟属于《治安管理处罚》调整抑或《刑法》规制，需要结合行为主体、行为手段、行为对象及时空环境综合分析与考察。在具体认定时，行为手段是认定评价的核心要素。裁判者需要区分“进入式”“体表式”“隔空式”猥亵行为的行为类型，一般性、暴力性猥亵强度，这对违法性的认定判断具有至关重要的作用。行为主体、行为对象及时空对象要素发挥着加持和辅助认定的功能。概言之，行为人是否构成猥亵儿童罪应在罪刑法定原则、罪刑均衡理念的指引下审慎而灵活认定。

五、结语

《治安管理处罚法》与《刑法》是保障儿童性权益行刑衔接的两大支柱性法律规范。然而，有关猥亵儿童行政违法与刑事犯罪之间的界限尚未得到精准的界定。2023年9月1日发布的《治安管理处罚法（修订草案）》也未对此类问题作出有效的回应。司法机关工作人员在履职过程中，甄别两者之间的区别，将会耗费大量的时间成本，增加自身的办案压力。与此同时，不排除存在借此滥用职权，有损司法公正性的情形发生。猥亵儿童罪作为自然犯，其所蕴藏的社会道德价值观念也会因界限不明问题而扭曲。猥亵一词的模糊性、抽象性体现了法的不确定性，这在一定程度上致使猥亵儿童行刑衔接的界限愈发模糊。儿童性权益保护与刑事证明标准之间的取舍、判断、衡量进一步造成裁判者陷入认定的困境。诚然，基于我国“行政处罚+刑事处罚”的二元制裁体系，有必要坚持“量”的区别理论，在猥亵儿童行政违法与刑事犯罪之间设定界限。行为主体、行为对象、行为手段、时空环境这四类要素可作为裁判者界定、区分两者的重要参考依据。其中，行为主体涉及身份、刑事法定年龄的判断，儿童的年龄段、性别、精神状况则作为行为对象判断的子要素。行为手段要素的内容更为丰富，包括侵入深度、猥亵强度及侵犯时间、次数，这也是认定的核心依据。时空环境虽作为辅助性判断要素，但同样也在界定过程中发挥着举足轻重的作用。