婚姻法治三人谈
2024-04-27叶名怡曹薇薇郑依彤
叶名怡 曹薇薇 郑依彤
编者按：近期，为积极回应婚姻家庭现实中的疑难法律问题，最高人民法院正在制定民法典婚姻家庭编司法解释（二）。在此背景下，如何总结我国家事审判改革的实践经验，在民法典婚姻家庭编的立法宗旨和法律原则指引下更好回应社会关切，是婚姻家庭法治研究的重要热点议题。
在本期笔谈中，叶名怡教授、曹薇薇教授、郑依彤副教授三位作者分别讨论人民群众关注的三件事情：恋爱期间财产给与、拟制血亲亲子关系、妇女权益保障机制。叶名怡教授从恋爱期间财产给与纠纷出发，通过类型化分析，探讨如何构建我国婚姻家庭法上的特殊赠与制度，尤其针对司法解释（二）（征求意见稿）引入的“基于婚姻赠与房产”规则，提出相应建议。曹薇薇教授关注当前拟制血亲亲子关系解除的司法困境，认为拟制血亲亲子关系诉讼解除及其经济纠纷的解决应秉承特殊的指导原则和价值导向，并对关系解除的司法判定与经济补偿作出深入分析。郑依彤副教授认为，从“假离婚”“父母为子女出资购房”等问题的规定中，可见司法解释（二）（征求意见稿）不仅包含法理判断，也包含维护婚姻家庭稳定、平衡家庭利益与社会利益的价值考量，但妇女权益保障的平权机制仍有诸多未尽之处。本刊希望通过本组笔谈文章，为推进婚姻家庭法治研究搭建一个交流平台，为培育新型婚育法治文化、树立新时代家庭观略尽绵薄之力。
恋爱期间财产给与的定性及处理
叶名怡
内容摘要：恋爱期间财产给与至少可分为四种类型：彩礼、普通赠与、为履行道德义务之给付以及基于亲密关系之特殊赠与。对于第四种，附解除条件说存在条件过于拟制、条件不适格、恶意促成规则难以适用以及法律效果过于刚性等弊病。在解释论上可通过弹性化其返还后果对其加以改造。在立法论上可借鉴德国无名给与理论，构建我国家事法上基于亲密关系之特殊赠与制度。《婚姻家庭编解释二（征求意见稿）》正式引入“基于婚姻赠与房产”之规则，宜进一步引入“基于亲密关系赠与房产”乃至“基于亲密关系之大额财产特殊赠与”规则。恋爱期间所赠大额财产的返还，应秉持比例原则，返还与否以及返还比例主要取决于恋情时长，并考虑分手原因、双方过错等因素。
关键词： 恋爱关系 财产给与 附条件赠与 为履行道德义务之给付 基于亲密关系之赠与 特殊赠与
中图分类号：DF55 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2024）02-0029-39
甲男在与乙女恋爱期间逢年过节必送对方红包及礼物，并先后给乙转款50万元，赠送对戒一双，为女方购买奔驰车资助50余万元，承担了二人同居期间所有开销，另外还提供20万元用于装修女方住所（同居住所）。〔1%〕二人分手后甲诉至法院欲索回上述财产，请问法院应否支持？ 本案属于典型的恋爱期间财产给与纠纷，如何处理，歧见纷呈。
一、恋爱期间财产给与的类型化
欲论恋人之间财产给与的性质，须先界定“给与”。本文所称给与，是指转移作为绝对权之财产权利的形式上无偿加利行为。男方给女方一枚昂贵钻戒，或为赠与，或为借用，两者皆为无偿。本文所论涉及财产权的无偿移转，排除有偿转让与无偿出借等情形。
（一）彩礼与聘礼
所谓彩礼是指“以婚姻为目的依据习俗给付”的财物。〔2"〕据此，彩礼的基本要素有二：以缔结婚姻为目的+依据习俗。彩礼的给付方和受领方对其目的有共同确认，鉴于传统习俗将彩礼视为“结婚”的门槛或对价，故彩礼给付实质上并非无偿。一旦恋人间财物给与被认定为彩礼，应以男女双方共同生活之有无及长短作为决定性标准，参酌孕育子女情况以及双方过错程度等因素作出裁判。〔3%〕
难点在于彩礼的识别。《最高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《涉彩礼规定》）第3条第1款规定：“人民法院在审理涉彩礼纠纷案件中，可以根据一方给付财物的目的，综合考虑双方当地习俗、给付的时间和方式、财物价值、给付人及接收人等事实，认定彩礼范围。”只有证明了财产给与是为了结婚之目的，才可认定为彩礼。若给付方证明系为了双方共同生活之目的（但不是为结婚之目的），仍不能认定为彩礼。主张是彩礼并要求对方予以返还的一方对于相关给付构成彩礼承担举证责任。
给付目的系主观想法，需结合客观证据予以呈现和证明。上述规定中的其他因素（时间、方式、价值大小等）在给付目的不明时均可用以推断给付目的。确定财物给付时双方关系也应考虑双方是恋人关系还是已订婚的未婚夫妻关系。
所谓聘礼，至少有两种含义，一种是与彩礼相同；〔4%〕另一种是将其界定为订婚时给与的礼金财物，一般价值较小，并不指向结婚，从而与指向结婚的彩礼区别开来。现行法对于聘礼只字未提，故在实践中若双方明确提及聘礼，则应甄别其是否属于彩礼，若是则适用彩礼特别规定，若否则再判断是否属于本文讨论的其他类型恋人间财产给与。
彩礼或聘礼应在宽泛意义上理解和认定，不该局限于金钱直接给付，也包括一方替另一方向第三方代为清偿等。无论是代付购车款还是装修款，都有可能构成彩礼。实务中不乏确认代付购车款之返还应参照彩礼规定处理的立场。〔5%〕
（二）普通赠与
即便夫妻之间也可能成立普通赠与，恋人之间更容易成立普通赠与，即作为典型合同之一的赠与合同关系。
如何识别个案情形下的财物给与构成普通赠与？《涉彩礼规定》第3条第2款对彩礼从反面进行类型列举：“下列情形给付的财物，不属于彩礼：（一）一方在节日、生日等有特殊纪念意义时点给付的价值不大的礼物、礼金；（二）一方为表达或者增进感情的日常消费性支出；（三）其他价值不大的财物。”其中第一项和第三项明显属于普通贈与。据此，“价值不大”应该作为判断普通赠与的决定性标准。有所与必有所图，给与越大，所图也越大。一切无偿给与均有动机和目的，但价值不大的无偿给与，给与人乐于以此表达慷慨，受领人收下也心安理得，将这种给与认定为普通赠与，契合社会一般观念。
“价值不大”应兼采客观标准和主观标准，后者是指应基于给付人的个人财力状况来判断。土豪在情人节发送8888元红包，也可能属于“价值不大”。因此，无偿给与的时间和背景等事实也应作为次要考量因素。是否在特殊节日、对方生日等有特殊纪念意义时点所作的无偿给与，对于认定普通赠与也有重要意义。
当然，“价值巨大”并非不可能构成赠与。倘若双方明确约定相关财产给与属于赠与，则价值大小无关紧要，价值巨大者如房屋也能成为普通赠与的标的物。
（三）为履行道德义务之给付
有一类恋爱期间的财产给与，如男女一方负担了双方的共同消费支出，应构成为履行道德义务之给付。所谓为履行道德义務之给付，有主观标准和客观标准两种界定方法，前者是指给付人为了追求弘扬道德的目的而进行的给付， 后者是指从一般理性人的视角出发， 给付合乎道德义务。〔6"〕本文认同后者，因为该概念的提出主要在于避免受领人构成不当得利而须返还，重点不在于给付者的目的，而在于受领者是否有正当期待。
履行道德义务之给付与履行道德义务之赠与的区分， 宜从给付行为是否完成这个角度来进行，亦即，对于符合道德义务的无偿给与，倘若已经给付完毕，则两者的法律效果实质上无异；倘若尚未给付但当事人之间有给付受领合意，则只能构成履行道德义务之赠与契约，赠与人不享有任意撤销权。
道德义务的甄别与确认，应依社会一般观念而定。就本文论题而言，同居一方对共同生活费的实际支出，属于典型的道德义务之履行。因为按照中国民众一般观念，同居者之间有生活上相互照料、经济上相互扶持的道德义务。
审判实务中，对于同居生活消费的实际支出，通常都是按照履行道德义务来处理，即对于费用实际支出方要求返还费用或分摊费用的主张不予支持。〔7"〕在文首案例里，法院虽未提及履行道德义务等字样，但同样指出，男方为女方住所装修所支出的费用是为双方同居生活的花费，并非以缔结婚姻为前提的给付，无权要求女方返还。〔8"〕
尚未同居的恋人在交往期间的共同消费支出，可能完全由其中一方承担，该费用也属于为履行道德义务之给付。典型如在餐厅就餐的费用、娱乐场所的花费以及外出旅行的各项费用等。若一方已实际向第三方支付了这些费用，也不存在要求另一方返还或分摊的问题。
倘若相关消费或娱乐活动尚未进行，费用尚未实际支付，但其中一方已经与第三方（供应商或服务提供方）签订合同，例如已在携程下单且不可撤销，则在双方关系破裂场合，若无事先约定或单方承诺一己承担，应由男女双方分摊相关损失。
（四）基于亲密关系之特殊赠与
如果恋人间的财产无偿给与，既不是彩礼，也不构成为履行道德义务之给付，而且标的物价值不菲，则该如何处理，值得深入探究。理论与实务对此见解不一。主要立场如下：其一，普通赠与说。该说认为，但凡不与婚姻缔结挂钩的、不属于彩礼的无偿给与，主要是为了维持或增进双方感情的无偿给与，都属于普通赠与，一旦给付，除非存在法定情形，否则不得要求返还。〔9"〕其二，附条件赠与说，这种在实务中最为流行的见解认为，最终未结婚或亲密关系破裂构成赠与的解除条件，解除条件成就赠与失效，应当允许赠与人主张返还。〔10"〕其三，目的性赠与说。该说认为，恋爱期间的大额财产赠与必然以缔结婚姻为目的，属于目的性赠与，一旦双方关系破裂，则构成目的不达不当得利，受赠方应予返还。〔11"〕上述观点均值得商榷。
恋人间大额财产之无偿给与同夫妻间大额财产之无偿给与，本质上具有高度相似性，均属于表面无偿而实质有偿，客观无偿而主观有偿。〔12"〕将恋人间大额财产之无偿给与定性为普通赠与，显然是不当地抹杀了这种质的差异。以下主要针对目的性赠与说与附条件赠与说展开批判，提出并证成“家事法上基于亲密关系的特殊赠与说”。
二、目的性赠与、目的性给付及目的不达不当得利
如前所述，有观点将彩礼连同恋人间大额财产给与定性为目的性赠与或目的性给付，其目的均在于引入目的不达不当得利，但这种进路从构成要件到法律效果都很可疑。
（一）目的性赠与说与目的性给付说？
1.目的性赠与说之检讨
有学者认为，婚约之聘金给与接近于目的性赠与。受此影响，国内一种流行观点认为，彩礼属于目的性赠与。〔13$〕更进一步，有些案例中，双方虽未明言是彩礼，但法院认定无偿给与方抱有与对方结婚的目的，也将其认定为目的性赠与。〔14$〕
目的性赠与的真正含义是，赠与人的赠与带有特定目的，中立第三方可依据情理合理推断出该目的，〔15$〕且该特定目的可令受赠人获益。〔16$〕目的性赠与和附义务赠与可以说构成一种对称关系，前者之目的有利于受赠人，并不构成负担，而后者之义务对受赠人来说构成一种经济上的负担。有法院认为，双方在恋爱期间的大额礼金不是单纯地以无偿转移财产为目的，其目的在于缔结婚姻关系，属于典型的目的性赠与，如果一方赠与的目的不能实现，赠与行为便丧失了法律效力。〔17$〕
我国现行法对目的性赠与无只言片语，所谓目的性赠与之目的未达到赠与自动失效，亦属法官造法，实际上是将目的性赠与的法律效果等同于附解除条件赠与。总之，目的性赠与概念应该慎用，无论是用于彩礼给付还是恋爱期间大额财产无偿给与，均不妥当，亦无实益。
2.目的性给付说之评析
新近有一种观点将彩礼给付界定为“目的性给付”，即男方因期待与女方缔结并维持婚姻而作出的、本无实施义务的给付；只要给付目的实现，男方的不当得利返还请求权即被排除。〔18$〕循此逻辑，恋爱期间大额财产给与也可定性为目的性给付，男方（通常是男方）因期待与女方维持恋爱关系而作出的、本无实施义务的给付，一旦分手，给付目的落空，男方即能行使不当得利返还请求权。
本文认为，无论是将彩礼给付还是恋爱期间大额财产无偿给与界定为目的性给付均不妥当。理由如下：其一，目的性给付概念在我国现行法中并不存在，在解释论上使用这些概念会带来混乱。目的性给付是单方法律行为还是事实行为？ 是否需要受领人的意思表示？ 诸如此类问题，均易滋生争议。何况但凡给付均有目的，为何单将某些给付称为目的性给付？传统大陆法系一般将给付分为清偿目的、赠与目的、设债目的等，目的性给付究竟如何同基于赠与目的之给付区分开来？
其二，目的性给付说被认为具有适用范围更全面、法律效果更为灵活的优点，〔19$〕但这些优点通过其他解释路径同样可以获得。比如适用交易基础丧失理论和情势变更规则，甚至适用继续性合同的终止（解除）规则，也可以实现相同效果。
其三，目的性给付说的提出其实是要排除契约说，但这种排除论没有依据。赠与原本就分为即时赠与和承诺赠与（合同）两种，两者都存在双方无偿移转财物权利的合意。目的性给付说认为，契约说还需借助任意撤销权才能让彩礼给付方免于给付，构造过于复杂或者不符合承诺方的真意。我国赠与法对赠与的设定，原本就是“诺成非要式+可任意撤销”这样的模式，法律一经公布即推定民众知晓，赠与当事人双方对前述赠与模式设定均有确定的心理预期，赠与法已为当事人提供了足够清晰的行为指引，不会出现受赠方奢望借助强制执行来强迫赠与人履行承诺之事。
从根本上说，目的性赠与也好，目的性给付也罢，其法律效果均指向目的不达不当得利返还，而目的不达不当得利规则是一个过时的制度，它在我国实证法上并不存在也不应存在。
（二）目的不达不当得利返还路径之批判
预期将来结婚而给与财物，在未能成婚时可请求返还，这是罗马法上目的不达返还之诉的主要案型之一。选用此种救济的原因大抵有三：孱弱的婚约制度、未获承认的赠与合同以及一般性契约观念的付诸阙如。首先，婚约在古罗马法早期一度有效，但在共和国初期就丧失了可诉性，任何一方都可任意废止；在后古典法时期，虽然存在婚约定金双倍罚的制裁，但对于为婚姻而给付财物的返还并无法律规制。其次，古典法的赠与还不是独立的债的基础，而仅仅是一项权利基础。直到优士丁尼时期，赠与允诺才成为一项独立的债法契约。但更复杂的赠与制度如目的性赠与、附义务赠与等仍未发展出来。基于结婚期待而给与无法被归入赠与，只能被归类为“为结果而给与”。当事人此时存在“目的约定”，若特定结果未出现（如未能结婚），意味着给付目的没有实现。〔20$〕最后，罗马法上不是所有的合意或协议都是具有法律拘束力的契约。只要双方当事人不能缔结合同之债，先履行一方的法律地位就需要获得保护，既然先给付一方不能强制对方为对待给付，他就必须能够至少主张索回已给付财物。〔21$〕尤其是像期待对方同意结婚或过继，在法律上不可能成为拘束对方的合同義务，目的不达返还之诉因而有广泛的应用场景。
然而，由于无名合同制度以及相应“依前书文句之诉”的兴起，目的不达返还之诉的重要性大幅下降。无名合同作为一种要物合同，先给付一方可诉求对方为对待给付，同时还可以选择给付目的不达返还之诉。〔22$〕
随着契约自由、契约必守观念日益深入人心和广泛应用，以及特别法日益细密完备，目的不达不当得利的可适用范围越来越小，其意义无限接近于零。〔23$〕即便是在德国，对于恋爱关系中财物给付适用目的不达不当得利返还规则也十分严格。推翻赠与应受特别条款（德国民法典第1301条）的制约，或者在必要和允许的范围内适用合同基础丧失规则（德国民法典第313条）。〔24$〕也就是说，符合彩礼或聘礼者，适用家庭编关于赠礼返还的特别法；不符合彩礼或聘礼者，应考虑适用交易基础丧失规则。
我国民法典第985条并无目的不达不当得利的规定， 从其表述中也解释不出来有这种类型的不当得利。复活这样一个行将就木的制度，明显与比较法发展趋势背道而驰。因其构成要件和法律效果均含糊不清，将其引入只会平添混乱，徒增烦扰。
三、附条件赠与路径的局限及改造
对于恋人间大额财产给与之定性，最流行的进路当数附条件赠与，但无论自“条件”的适格性而言，还是从法律效果的刚性来看，此进路均有极大的局限性，需要改造完善。
（一）附解除条件之赠与路径的缺陷分析
最高人民法院认为，涉婚赠与行为属于“附条件的赠与”。〔25#〕但究竟是附生效条件还是附解除条件，立场不明。〔26#〕审判实务中，两种观点均较流行。附生效条件说意味着，婚前赠与在结婚前始终处于未生效状态，但事实上赠与早已完成，法律评价与实际状况持续背离，显然有损法律秩序安定性。而且，在男女双方并未谈婚论嫁的背景下，将大额财产赠与拟制为以结婚为生效条件的赠与，明显过于拟制，〔27#〕完全背离了当事人真意。故相对而言，附解除条件说相对而言更为合理。〔28#〕
恋爱期间财产给与和涉婚赠与有极大的相似性。故审判实务中最常见的立场是将恋爱期间的大额财产无偿给与定性为附解除条件之赠与。〔29#〕类似的，恋爱期间男方为女方代还信用卡也被认定为附条件赠与。〔30#〕
然而，附解除条件说存在很多缺陷。第一，法律行为附条件需当事人明确约定。但恋爱期间大额财产无偿给与，通常缺乏明确约定，法院仅以标的物价值巨大径自推定双方存在赠与附有解除条件之约定，过于拟制。很多时候男方赠送重礼不为求婚但为求爱以及维持恋爱关系。彼时彼地双方内心均不会将重礼与结婚挂钩。〔31+〕
第二，法律行为所附条件通常是与当事人意志无关的不确定法律事实，但恋情结束恰恰与当事人意志密切相关。恋爱关系之维持，固然需要双方共同努力，但恋爱关系之终结，仅需单方“努力”即可。因此，恋爱关系之终结其实不太适合作为解除条件。“不分手”这样的条件对于赠与人而言，显然构成所谓的任意条件。〔32#〕任意条件不是合法合格的条件。
第三，“不正当促使条件成就者视为条件不成就”规则难以适用于情感关系之走向。因为情感关系的维系所涉因素众多，其中包含很多难以客观测算的主观因素。作为第三方的法官如何能够判定，赠与方是因为喜新厌旧并且想要拿回价值不菲的赠与物才提出的分手？ 于是，民法典第159条第2分句“不正当地促成条件成就者视为条件不成就”之规则，在附解除条件之恋爱期间赠与案件中闻所未闻，也就不难理解。
第四，附条件赠与说最大的问题是其法律效果刚性太强。“自条件成就（双方不能缔结婚姻或共同生活）时赠与合同失效，受赠人应向赠与人返还赠与的财产”。〔33#〕有观点认为，将彩礼给付解释为附条件赠与，“只能产生‘全有或‘全无的结论”，法律效果极为死板，不够灵活。〔34#〕这样的评价同样适用于针对恋爱期间财物无偿给与的附条件赠与说。此种“全有或全无”刚性太强，无法根据恋情持续时间长短等因素实现赠与物的部分酌情返还。
（二）解释论之努力：附条件赠与路径的改造
尽管附解除条件赠与说存在上述缺陷，但由于此说在实践中已取得近乎通说的地位，加之现行法框架下的确没有更好的解释路径，因此，解释论上的努力方向是要弥补此说之不足，对其进行升级改造。
首先，须厘清附条件赠与的准确内涵。理论和实务中不乏有将附条件赠与和附义务赠与混为一谈的现象。例如，“依现行法，此类送礼行为（给付彩礼）属于‘附义务的赠与（《民法典》第661条）。如果所附义务没有得到履行，则赠与人可以撤销赠与（《民法典》第663条第1款第3项）”。〔35&〕又如，“附条件的赠与合同是指在将赠与物的所有权转移给受赠人履行过程中，受赠人负担一定的条件，在受赠人不履行赠与合同约定的义务时，赠与人可以撤销赠与”。〔36&〕然而，附条件赠与和附义务赠与迥然有别。附义务赠与是指受赠人在接受赠与的同时负有一定的负担，该负担是从赠与财产中所为之给付，因而其给付通常是有财产价值之给付；若不履行负担，赠与人可以诉请其履行。〔37&〕所附条件影响赠与效力，所附负担不影响赠与效力，只可能影响双方权利义务。〔38&〕恋爱关系之维系从性质上说不属于财产性给付，无法作为赠与所附义务。
其次，“不正当促成条件成就者视为条件不成就”规则应予宽松适用。若恋情终结是受赠人无重大过错但赠与人主动提出，或者是由于赠与人有重大过错而导致受赠人主动提出，则赠与所附解除条件视为不成就。赠与所附解除条件只会在如下两种场合成就：其一，恋情无疾而终且受赠人主动提出分手；其二，受赠人有重大过错导致赠与人提出分手。
最后，合理确定附解除条件成就后赠与合同的清算后果。详言之，第一，合同失效不等于合同无效，后者属于法律对合同效力的否定性评价，前者属于当事人对合同效力命运的自我安排，更接近于自动发生、无需提起的合同约定解除。
第二，附解除条件成就时，法律行为自动失效，但此种失效不具有溯及力，〔39&〕仅向未来失去效力。〔40&〕据此，恋爱期间发生的赠与在恋情结束时，赠与自动失效，但失效无溯及力，只是面向将來失去效力。
第三，应将“恋爱关系持续时长”作为赠与物返还价额的首要考量因素。失效有无溯及力很大程度上只对继续性合同有意义，对于赠与合同此类的一时性合同来说，即便失效无溯及力，合同效力也自动终结，原有债务关系消灭，同时发生清算关系，当事人须返还所受领给付。〔41&〕这也是审判实务中为何对于赠与物返还采取全有或全无的立场。本文认为，只有恋爱期间较短才应支持全额返还，否则应按比例返还。例如，男方赠送给其女友购车款30万元用于买车，三年之后双方分手，鉴于车辆正常贬值情况，女方返还金额不应超过车辆现值。
第四，应将男女双方对于分手有无过错、可否归因等事实也纳入赠与物返还的考量因素。这些其实也是彩礼返还时应予考虑者，〔42&〕鉴于彩礼给付与恋爱期间大额财产给与两者之间的同质性，恋爱期间大额财物返还也应考虑这些因素。
第五，所附解除条件成就导致合同自动失效，不应适用第157条，而应参照适用合同解除之规定。因为第157条所称“确定不发生效力”是与合同无效、被撤销并列的一种情形，它指向法律行为从未生效过，而合同附解除条件不同，属于曾经生效过，本质上仍是当事人合意选择的结果，属于“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”（第557条第1款第6项）。〔43'〕合同解除之法律后果，特别是继续性合同解除之法律后果，更有弹性，能够容纳上述各种考量因素，从而实现更妥当的按比例返还。当然，因现行法对于合同失效之清算缺乏明文规定，只能参照适用合同解除清算规则。
四、立法论：基于亲密关系之特殊赠与
无论是普通赠与还是附义务赠与、附条件赠与，都是债法上的赠与，将它们套用于身份财产行为难免产生抵牾。解释论上对附条件赠与说进行改造实属逼不得已之举，财产返还之弹性效果与一时性合同之解除清算后果两者之间实难对接。故在立法论层面，借鉴德国法无名给与理论，构建我国婚姻家庭法上的特殊赠与制度，方为上策。
（一）德国法上无名给与理论的借鉴
德国联邦最高法院创立的“无名给与”或“基于婚姻之给与”制度，其目的主要在于赋予此种特殊赠与以独特的法律效果，即适用交易基础障碍规则（《德国民法典》第313条）。〔44'〕普通赠与具有一旦赠与完成即难以撤销的特点，受赠人有重大忘恩时赠与人固然可撤销，但重大忘恩证明难度极高，罕有适用。这就导致很容易出现这样的情况：夫妻间无偿给与大额财产后，受赠人短期内提出离婚，赠与人最后人财两空。
无名给与的法效果则有显著不同。婚姻关系的存续构成无偿给与的交易基础，一旦婚姻解体，构成交易基础丧失，无偿给与的财产应当酌情返还。通过交易基础障碍规则的适用，引入弹性的法效果，避免了财产返还问题上全有全无带来的利益显著失衡。
无名给与理论不仅可用于夫妻之间特殊赠与，也可用于公婆对儿媳之特殊赠与、岳父母对女婿之特殊赠与以及恋人之间的特殊赠与。德国联邦最高法院认为，在非婚同居伴侣关系终止后，对于另一方单独享有所有权之财产（房产）的形成有较大贡献的一方，不仅享有合伙法上的（散伙）补偿请求权，而且还享有不当得利返还请求权以及基于交易基础丧失产生的返还请求权。〔45'〕
无名给与规则的核心构成要件是， 财产给与行为带有特定动机———维持共同生活或亲密关系，该动机足够重要以至于可左右给与决定，受领方对此动机知晓且不排斥。〔46'〕一旦构成无名给与，则属于家庭法上的特殊赠与。
具体的返还数额需根据个案情况加以确定，例如婚姻存续期间、给予所追求目标的时间跨度和效果、配偶双方的年龄、给予接收方在家庭内部分工中的贡献、个人财产状况、剩余资产价值、给予方是否还有其他财产等各种因素，特定情况下还可能是全额返还。〔47'〕
基于婚姻之给与规则可以产生類似于继续性合同那样的持久约束力，显然更有利于对婚姻家庭的保护。那些婚姻中的机会主义者将不得不有所顾忌和适当收敛。
（二）我国家事法上特殊赠与制度的创设
相较于德国法为夫妻间财产给与创设的多种规范模式（默示合伙理论、基于婚姻之给予理论等等），我国法的相关制度迄今仍是空白。这就使得上至最高人民法院下到基层法院，不得不一再借助债法上的普通赠与制度来调整夫妻间、非婚伴侣间以及长辈对儿媳、女婿的无偿给与关系。
《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称《婚姻家庭编解释二征求意见稿》）第8条（基于婚姻赠与房产的处理）规定：“（第1款）婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方并已办理变更登记，离婚诉讼中，一方请求接受方返还该房产的，人民法院不予支持，但有证据证明存在欺诈、胁迫或者民法典第663条规定等情形的除外。（第2款）前款规定情形下，一方请求接受方补偿的，人民法院可以结合给付房产目的，综合考虑婚姻关系存续期间、各方经济情况、房产在夫妻共同财产中所占比重、离婚过错、房产现值等事实，判决接受方支付一定的补偿款。”
上述第2款规定系我国构建婚姻家庭法上夫妻间特殊赠与的首次尝试， 也是笔者多年来一直呼吁的立法论方案。〔48（〕该款中所列举的各项参考因素均具有合理性，其中尤以给付目的和婚姻存续期、离婚过错为重要。另外，从房产变更登记至离婚争议的时间间隔也应当列为重要考量因素。因为夫妻间房产更名（房产赠与）或加名（房产份额赠与），其目的不仅有面向过去的回馈，也有面向将来的期待。两者时间间隔越短，表明赠与方期待落空的程度越大，反之则越小。
该款倘若能够成为正式司法解释，则可避免在解释论上类推适用或参照适用第533条（情事变更规则）给基层法官带来的法律适用压力。繁重的审判负担令基层法官往往倾向于保守的立场，类推适用或参照适用对他们来说相对而言风险较大。这也是附条件赠与说在审判实务中间广为流行的重要原因之一。
虽然上述规定对于夫妻间房产赠与之规制有补白之效， 但对于整个婚姻家庭法来说仍嫌不足。首先，该规定仅适用于房产，对于其他大额财产之夫妻间赠与未作规定。建议在该条后增设第3款：“夫妻间基于婚姻赠与其他类型大额财产，且未约定赠与性质的，参照适用上款规定。”
其次，该规定仅适用于夫妻之间，不涉及公婆对儿媳、岳父母对女婿的房产赠与，也不涉及非婚伴侣之间的大额财产赠与。事实上，这些家庭法上的特殊赠与，具有相同的本质，赠与者绝非真正无偿的慷慨，而是带有明显的期待期许，怀有清晰可识别的动机和目的，以伴侣之间维持亲密关系或共同生活作为赠与之基础，理应适用同一套法律规则。恋人之间不具有法定的身份关系，恋情随时可能终止，但正如德国联邦最高法院所论述：虽然他们知道生活共同体随时可能终止，但只要他们事实上存有此种信赖且接受方可辨识此种信赖，就应得到保护。考虑到高企的离婚率，不能再说只有配偶对婚姻关系的终身性信赖才能得到法律保护。〔49（〕可见，至少对于非婚同居伴侣而言，基于亲密关系之赠与规则的可适用性毋庸置疑。
但即便如此仍然无法解决非同居恋人之间的大额财产赠与，存在立法漏洞。因此，笔者建议一步到位，在增设第3款前句的基础上增补第2句：“公婆对儿媳或岳父母对女婿的大额财产赠与，以及恋人之间的大额财产赠与，未约定赠与性质的，参照适用上款规定。”
五、特殊案型：为结婚而出资购房
房产对于大多数国人而言是最重要的财产，而且近些年与大幅增值紧密联系，故涉婚房产纠纷日益增多，备受关注，婚姻法司法解释也用大量篇幅予以专门调整。相应的，恋人之间发生的为结婚而给与房产的定性，也值得深入讨论。
（一）共同出资购房且产权登记在双方名下
《婚姻家庭编解释二征求意见稿》第8条针对的情形是赠与双方已结婚并且正处于离婚诉讼中，并不涉及“双方并未结婚的婚前房产赠与”。
第6条规定，“婚约财产纠纷中，男女双方以结婚为目的共同出资购房并已办理房屋所有权登记，未能结婚的，该房屋由双方协议处理；不能达成协议时，双方均主张房屋所有权且一方不同意竞价取得的，人民法院应当根据产权登记和房款支付情况结合购房目的，综合考虑房款支付、房屋现值、是否共同生活及孕育子女以及房屋使用和维护情况等事实，判决房屋归一方所有，并由获得房屋产权一方对另一方进行补偿”。本条针对的是“男女双方为结婚共同出资购房”这种情形，存在一些需要完善之处。
首先，应当进一步明确“共同出资购房”之含义。若论实不论名，则出资应指购房资金的实际提供。不论是首付款还是按揭还贷的提供，只要双方参与其一，即属于共同出资。同时出资双方均应作为房屋买卖合同中的买受人，否则只能说是提供资金者，不能说是购房者。
其次，应当进一步明确“已办理房屋所有权登记”的含义。“已办理房屋所有权登记”应指登记在双方名下。当然，男女双方共同出资，房屋所有权登记在其中一方名下，但双方私下另有“房产代持约定”或（共有）权属比例约定，这涉及借名买房的法律关系，按照借名买房规则处理即可，此处不赘。
男女双方共同出资购房，房屋已登记在双方名下，但双方分手，继续维持共有不再合适，共有物分割则涉及房产归属及补偿的问题。上述第6条并未对房屋归属提供一般性规则，容易诱发“同案异判”现象。另外，对于男女双方为结婚共同出资购房，但尚未办理房屋所有权登记的，该条也未规定规则，是为漏洞。
综上，笔者建议将该第6条的表述更改为：“（第1款）婚约财产纠纷中，男女双方以结婚为目的共同出资购房，房屋所有权登记在双方名下，未能结婚的，该房屋由双方协议处理；不能达成协议时，双方均主张房屋所有权且一方不同意竞价取得的，人民法院原则上应当判决房屋归出资显著较多的一方所有；双方出资大体相等的，人民法院应当根据房屋选购考量、双方折价补偿能力以及房屋使用和维护情况等事实，判决房屋归一方所有，并由获得房屋产权一方对另一方进行补偿。（第2款）婚约财产纠纷中，男女双方以结婚为目的共同出资购房，尚未办理房屋所有权登记，未能结婚的，该房屋由双方协议处理；不能达成协议时，参照前款规定处理。（第3款）在确定折价补偿金额时，应当综合考虑房款支付、房屋现值、是否共同生活、是否孕育子女以及房屋使用和维护情况等因素。”
（二）一方出资购房且产权登記在对方名下
如果一对恋人为了结婚买房，双方均有出资（首付或按揭），但只登记在一方名下，那么，有出资但未显名登记为房屋所有权人的一方，享有的是何种权利，双方之间成立何种法律关系？ 抛开借名购房这种情形不论，应当将“一方为结婚之目的为另一方购房提供资金”从“共同出资购房”中排除出去，这种出资只能成立一种特殊赠与。恋人共同出资购房意味着双方共负盈亏（房价上涨或下跌），特殊赠与则不同，恋情结束时返还金额原则上不受房屋增值或贬值影响。
在讨论婚前赠与购房资金之前先讨论婚前赠与房产（份额）。如果男方为了结婚的目的而将自己所有的房产变更为女方所有或双方共有，那么一旦双方未能结婚，女方应当返还房产，因为这是一种非典型的彩礼。审判实务大多持此立场。〔50）〕
如果男方为了结婚的目的而为女方购房提供购房款（全款或首付），房产登记在女方名下，未能结婚的，应如何处理？ 一旦将“以结婚为目的”考虑进来，很容易让人联想到彩礼。男方为女方支付购房首付款及相关费用，之后双方未能成婚，法院判决女方返还这些费用。〔51+〕法院虽未提及彩礼，但直接点明费用缴纳系出于结婚之目的，应在结婚无望时予以返还，其处理思路仍是彩礼返还。
此外，应当区分赠与标的是金钱（购房款）还是房产（份额）本身。因为在房屋增值或贬值时，此问题有实践意义。若属赠与物为金钱，应当以赠与的金钱数额为基准确定具体的返还金额，原则上不受房价上涨或下降影响；若属后者，应以特定房产或其份额作为返还基准，返还价值事实上受房价波动影响。在男方出首付款，女方以自己名义购房并单独还贷，房产登记在女方名下这种情形，不宜将返还标的限定为房产，否则意味着将房价上涨收益全部收归于男方，这对也有贡献的女方来说并不公平。
综上所述，笔者建议在第6条之后增设一个条文，即第X条（以结婚为目的赠与购房款或房屋的处理）：“婚前一方以结婚为目的，将其单独所有的房产或其份额赠与给另一方，双方之后未能结婚的，该赠与的房产或其份额，准用彩礼返还相关规定处理。恋爱期间一方以结婚为目的出资并由另一方以自己名义购房，且房屋登记在另一方名下的，该出资准用彩礼返还相关规定处理。”至于女方（或其父母）为男方购房提供资金但并未在房产登记中显名的情形，这虽然不构成彩礼，但也属于基于亲密关系之特殊赠与，可“准用”彩礼返还相关规定。
结论：青春无价亦有价
恋人之间财产给与还可能构成彩礼给付或普通赠与。难点在于，不属于彩礼的恋人间大额财产给与应如何定性？ 无论是援用目的性赠与还是目的性给付之概念，其目的不外是想借用“目的不达不当得利”概念及规则，但此制度纵在比较法上亦是明日黄花，更何况在我国实证法上了无踪影，解决今日中国彩礼返还或恋人间所赠大额财产返还之争议，断不必在故纸堆里去寻。
至于实务中广为流行的附条件赠与说则存在种种缺陷。似乎世间一切恋情均是为了结婚，而在恋情的一切阶段，双方都在想着婚姻。纵然如此，将分手作为解除条件也不适格，因为它只需赠与者单方“努力”即可达成。当然，此说的最大问题在于其法律效果刚性太强，全有或全无之结果并不公平。
恋人分手后，所赠大额财产应否全部返还？回答是否定的。否则，赠与沦为保管，而且是那种受领人不享有一般过失免责的异质无偿保管。应在解释论上对附解除条件说进行改造，改造重点是改变目前全有或全无的刚性后果，代之以部分返还的弹性空间，具体返还比例取决于恋情长短、分手原因、双方过错等。在立法论上，可借鉴德国无名给与理论构建我国家事法上基于亲密关系之特殊赠与制度。
或曰，当事人为避免争议可事先明确约定相关给付的法律性质。然而，谈钱伤感情，立法者不能奢求恋爱中的当事人对于每一笔金钱支出或给付都能及时约定性质，并做好留痕取证。
本文系国家社科基金重大项目“我国民法评注编纂重大问题研究”（项目批准号：22&ZD205）的阶段性研究成果。
另为行文简便计，以下所引法条未注明出处者均为民法典条文。
拟制血亲亲子关系司法解除的困境因由和路径优化
曹薇薇
内容摘要： 拟制血亲亲子关系与自然血亲亲子关系承载相同的法定权利义务和社会期待的养老育幼功能。然而，不同于自然血亲亲子关系，拟制血亲亲子关系恶化到父母子女无法共同生活时，可以通过诉讼解除关系。当前拟制血亲亲子关系包括养父母子女关系和继父母子女关系，其规制的理论依托体系欠缺，内容抽象零散，导致司法实践处理养父母子女和继父母子女关系的解除时无据可依、无章可循，类案异判和同案不同判现象严重。当前纠纷主要集中在子女成年后，可分为三类：养父母子女关系解除、继父母子女关系解除、关系解除后的经济补偿的标准。婚姻、收养、继承等相关规定法典化后，亟待在体系视域和家庭价值引导下，就拟制血亲亲子关系的诉讼解除及其引致的身份和经济纠纷形成指导原则、价值导向和具体规则，优化司法解决路径。
关键词：拟制血亲 亲子关系 婚姻法 收养 继父母子女 司法解除
中图分类号：DF552 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2024）02-0040-51
一、问题的提出
现代父母子女关系法律规定充分体现“尊重意愿”和“强制规范”价值的融合，不论是以德国为代表的法典化家庭法发展历程中结合“个人观念”和“强行法”〔1"〕特色，还是以美国为代表的判例家事法发展中的调和“form”（形式）统一和“substance”〔2"〕（实质）二元，抑或是我国历来提倡平衡“清官不管家务事”和“国家必要干预”观念，都体现出家事立法和司法审判尺度拿捏的法律技术和艺术。家事立法无法也不能事无巨细，审判实践中需在普世价值和一般原则指引下综合分析纠纷具体情形和案件呈现特点。
与基于子女出生形成的自然血亲亲子关系不同，拟制血亲亲子关系基于法律的规定，〔3"〕民法典第1072条和第1105条规定了两种拟制血亲亲子关系产生的情形，一是生父/母再婚后与继父/母形成抚养教育事实，二是履行合法收养手续后形成收养关系。婚恋养育观念选择的多元化影响下拟制血亲组合家庭日益增多，〔4+〕近年来，我国每年再婚登记人数达300万，占总登记数的23%，〔5"〕每年被收养的社会散居孤儿达1.3万人，〔6+〕由此产生的拟制血亲亲子关系的纠纷也层出不穷。自然血亲和拟制血亲所产生的亲子关系的法定权利义务相同，但在关系解除上相异，前者只有在父母子女一方死亡或父母依法送养子女的情况下才能终止父母子女关系，而后者可因一方死亡、收养关系终止、继父（母）与生母（父）离婚且相互抚养关系的变化而解除。与自然血亲亲子关系不同，拟制血亲亲子关系可通过协商或诉讼解除。〔7+〕
民法典第1115条规定，养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系，协议不成的，可以向人民法院提起诉讼。然而，关系恶化、无法共同生活，这样宽泛抽象的表述难以提炼出统一的标准依据。对继父母子女关系解除，目前并无明确规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第54条规定，生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养，这为司法认定和解除继父母子女关系留有余地。早在1988年颁布的最高人民法院《关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》（以下简称《解除批复》）〔8+〕也明确规定，已经形成抚养教育事实的继父母子女权利义务关系不能自然终止，如一方起诉要求解除的，法院应视情况作出是否准许解除的调解或判决。婚姻法、收养法、继承法等单行法法典化后，对拟制血亲亲子关系解除的体系化研究和对法官处理请求解除拟制血亲亲子关系及其引致赡养、抚养、继承等纠纷提出更高要求，如怎样在血亲身份的稳定性和拟制血亲关系的变化性、拟制血亲父母子女关系的一般属性和特殊性、尊重个人意愿和保障家庭和谐之间寻找平衡。实践层面，本文针对以上拟制血亲亲子关系的司法解除基本思路和规则存在逻辑性不强，但随意性大的问题提出解决方案。理论层面，当前成果主要集中在亲子关系的认定、〔9+〕拟制血亲亲子关系的成立、〔10+〕继父母子女的继承权确认〔11"〕等方面，而研究拟制血亲亲子关系解除及其引发纠纷的处理的成果单薄。基于当前司法实践中出现的系列问题和理论研究缺乏的现状，有必要在法典体系思维下，归纳和考察当前司法实践中的经验和问题，结合亲子关系的理论框架、家庭价值、社会认知，抽象和提炼出适用性和逻辑性强的审判思路和规则。
二、拟制血亲亲子关系解除的司法困境
（一）拟制血亲亲子关系解除审判实践中的主要问题
拟制血亲亲子关系解除纠纷可归为两类，一是能否解除身份上的父母子女关系，包括子女成年后收养关系的解除和继父母子女关系的解除。由于法律规定的模糊性，法院在基本事实相同的情况下，对于是否判决解除，在何种标准下判决解除存在不同理解。二是亲子身份关系解除后的财产纠纷，多数当事人在请求解除亲子关系中提出支付抚养费、赡养费或精神损失费等经济补偿的诉求。具言之，这两类纠纷主要有以下三个矛盾冲突点。
1.养父母子女关系亲疏远近标准不明
如前述，养父母与成年养子女无法协议解除收养关系的，可以向法院提起诉讼，由法官对关系恶化进行判断。家庭生活隐私性和变化性决定了局外人难以明辨内部关系状态。实践中，法院在评判养父母子女关系恶化无法共同生活时，没有形成清晰的原则和明确的标准，法院判决不同见解集中在：（1）能否根据双方意愿协商解除；（2）是否考虑养父母的养老保障；（3）是否考虑养父母曾经履行的抚养义务三方面。
具体而言，在尊重当事人意愿方面，当养父母子女双方都想要解除关系时，有的法院坚持认为未达到恶化程度，认定维持关系。〔12&〕在考虑养父母养老保障方面，有的法院在解除时会考虑养父母年老体弱或需要照顾的事实，虽然查明养子女履行赡养义务不全面，但考虑养父母需要人照顾的事实仍然维持了收养关系，〔13&〕有的法院并不考虑养父母年老或需要人进行生活照顾的事实。〔14&〕就养父母在养子女成年前是否尽了抚养义务，有的法院认为养父母履行了抚养义务，养子女未履行赡养义务，认定双方关系并未恶化，因而不予解除；〔15&〕有的法院即使无法对养父母曾经是否履行抚养义务的历史进行准确评判，也以双方矛盾致派出所介入为依据判决关系解除。〔16&〕因判定思路和标准不明晰，有的法院简单采用养父母子女之间既往多次诉讼、调解、報警为依据判定其是否关系恶化，可否共同生活，并不细究矛盾本质和缘由。〔17"〕
2.继父母子女关系解除依据缺失
尽管立法上将继父母子女权利义务关系等同于生父母子女权利义务关系，〔18#〕实践中，无论是《司法解释（一）》第54条之规定还是在审判实务中对生父母再婚形成的拟制血亲亲子关系的处理，都显然与自然血亲亲子关系不一样。当生父（母）一方死亡，或者生父（母）与继母（父）离婚时，继父母与继子女已经形成的抚养教育关系是否必然自动终止？ 已经形成抚养教育后，一方是否可以因为产生矛盾而解除继父母子女关系？ 司法实践中对于能否解除存在不同看法，少数法院认为已经形成过教育抚养事实的继父母子女关系不能因父母的离婚或一方死亡而消除，否定了继父母子女关系通过诉讼或任何其他途径解除的可能性，采用绝对不可解除说。〔19#〕这种判决思路显然有待商榷，即便同为拟制血亲亲子关系，继父母子女关系基于缔结婚姻而非养育子女的意愿产生，无论在外观形态还是意思表达上皆有不同。民法典第1072条规定的抚养型继父母子女关系存续期间亲子之间教育、抚养、保护责任与生父母对子女之间的相同，并不意味两者关系形成和解除亦应同等对待。
多数法院对待继父母子女起诉解除亲子关系时，引用《解除批复》，保持开明和宽松的态度，然而，是否解除的裁判思路、依据、标准皆难以形成共识。《解除批复》已经在2013年被最高人民法院以被当时继承法取代为由废止，而继承法只是规定了继父母子女之间的法定继承权，对已经形成的抚养型继父母子女关系如何解除没有具体规定。同时，司法审判已经依照《解除批复》形成了基本思路，认为继父母子女为拟制血亲关系，可以通过一定的法律事实和法律行为解除。由于继父母子女关系解除法律依据缺失，不少法院参照养父母子女关系解除规定进行裁决，即使同为判决允许解除，有的法院依据继父母子女双方是否履行抚养或赡养义务、继父母年老是否需要照顾等事实，〔20，〕而有的法院直接采用收养关系解除规定的“关系恶化”标准。〔21#〕
3.关系解除后经济补偿标准不清
拟制血亲亲子关系解除引致对父母子女关系存续期间经济补偿问题，民法典第1118条规定了收养关系解除后的三类经济补偿请求：（1） 成年养子女的生活费给付义务： 经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费；（2）养父母的补偿款请求权：因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费；（3）生父母对养父母的补偿义务：生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费。
从判决文书可见，法院对关系解除后的赡养费、生活费、抚养费这些概念的使用较为随意，尤其在解除继父母子女关系案件中，有的法院对照收养的规定对继父母的劳动能力、生活来源等进行判断，判决支付生活费和补偿抚养费，〔22#〕有的法院只简单提出结合案情，酌定补偿生活费。〔23#〕在支持收养关系解除后给予经济补偿的判决中，有的法官仅以“结合本案实际情况”作为表述，有的法官将经济补偿当作道义性帮助，〔24#〕有的法官将其解释为惩罚性赔偿，〔25#〕没有形成逻辑裁判思路和价值体系。
（二）拟制血亲亲子关系解除之司法困境因由
1.拟制血亲亲子关系理论体系欠缺
拟制血亲亲子关系解除审判实务的踟蹰掣肘推本溯源是法典后时期对亲子关系解除的理论体系建构还有所欠缺。首先，我国现代家事立法体系对拟制血亲关系的形成和解除缺乏理论共识，致使司法实践对解除拟制血亲亲子关系的态度摇摆。尽管我国宗法观念以自然血亲为基础，〔26%〕但传统社会并不排斥拟制血亲，〔27%〕早在唐朝时期，对通过立嗣，即无子或户绝的家庭过继家庭之外的男性为子，建立起的亲子关系的解除已有详细规定。唐代禁止立嗣关系的随意解除并制定了相应的刑罚，同时又规定了三种例外情况：当嗣父母收养后又生了孩子，同时嗣子的亲生父母无子时，嗣子想要解除收养关系时可以由双方共同商量嗣子的去处；当嗣父母与生父母都无子时，嗣子有权决定是否离开；当嗣父母收养后又生了孩子或者不愿意收养时，立嗣者有权解除收养关系。〔28%〕民法典第1073条规定了自然血亲亲子身份关系认定，确定了由分娩而产生的父母子女身份的确认/否认制度。〔29%〕尽管拟制血亲亲子权利义务内容可以比照自然血亲亲子权利义务规定， 两者构成的法律基础和规定不同，解除的要件显然也不相同。以自然血亲和分娩〔30%〕为基础的亲子关系法律体系内，拟制血亲在“比较者”和“异类者”角色之间摇摆，没有独有的理论体系。域外家庭法多将基于自然血亲和分娩形成的亲子关系规定与收养和继父母子女等拟制血亲亲子关系规定完全区分开来，如英国〔31%〕和德国〔32%〕家庭法规定继父母子女之间形成亲子关系需通过收养、特殊监护令等方式，而非通过教育抚养事实拟制为亲子关系。
其次，在以自然血亲为主、拟制血亲为辅的亲子关系认定规定体系中继父母子女关系属性难以准确归位，仅凭借“受其抚养教育”事实，法官处理继父母子女关系形成和解除及其引致纠纷时难以形成判决思路和规则。尽管学界普遍认为抚养型继父母子女关系属于拟制血亲，〔33%〕仍无法回避继父母子女关系的产生基于生父（母）与继母（父）缔结婚姻而非抚养教育这一事实。自然血亲和收养产生的父母子女关系中，父母分别通过分娩和履行法定强制程序表达出成为“父母”，建立亲子关系的意愿。反观继父母子女关系，难以将愿意教育抚养等同于愿意建立亲子关系。实定法规定的在生父母与继父母离婚或死亡后，仅继父母意愿即可解除继父母子子关系，缺乏拟制血亲亲子关系所必要的规范性和稳定性。虽然理论逻辑上有所欠缺，从法典体系视角看，继父母子女经过长期稳定共同生活形成抚养教育关系的，应该认定其身份为拟制血亲亲子关系。这也是为什么民法典将继父母子女关系规定置入父母子女关系这一节下，且第1072条明确规定受继父母抚养教育的继子女之间的关系适用父母子女关系的规定。继承编第1127条也规定子女包括养子女和有扶养关系的继子女，父母包括养父母和有扶养关系的继父母。〔34%〕从家庭养老育幼功能来看，〔35%〕继父母对子女进行了抚养教育关系后，应当确保身份关系的稳定性和保护未成年继子女的权益，有利于促使继父母积极主动地承担抚养义务，也有利于减少继父母子女家庭中的隔阂。
2.拟制血亲亲子关系解除规定内容零散
因收养和生父/母再婚而产生的拟制血亲亲子关系分别基于实定法规定的要式行为和司法实践认可的抚养教育事实而形成，导致拟制血亲亲子关系解除的规定抽象零散，因而，在审判实践中，处理关系解除及其相关纠纷时，难以找到指导性和逻辑性强的规则依据。民法典对拟制血亲亲子关系解除的规定仅限于收养，收养人送养人可以协议解除和因收养人违法行为解除两种方式，〔36&〕或在养子女成年后，双方关系恶化，无法共同生活时，有权协议或诉讼解除收养关系。〔37&〕如前述，这两条没有规定具体的判断标准和事实，导致法官处理收养关系解除及其引发经济补偿纠纷时无所适从。对于继父母子女关系的解除更是没有规定，主要依据为司法解释，如在继子女未成年时，1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定未成年子女因生父与继母或生母与继父离婚，继父母不愿意继续抚養的可以终止其与继父母间的权利义务关系，〔38&〕《司法解释（一）》第54条作出类似规定，可以看出最高人民法院认为在子女未成年时，即使形成了拟制血亲关系在婚姻终止情况下仍然可以根据继父母的意愿解除，继父母在婚姻终止情况下具有解除权。继子女成年后，1986年最高人民法院《关于继母与生父离婚后仍有权要求已与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务的批复》规定子女成年后婚姻关系解除并不能影响继父母子女之间的父母子女关系，〔39&〕而后1988年最高人民法院的《解除批复》规定继父母与继子女已形成的权利义务关系不能自然终止，须由法院调解或判决。尽管几经变迁，内容零散，司法实践总体上支持继父母子女关系可以有条件解除，并趋于参照适用收养关系解除的规定。如在孙某1与孙某2婚姻家庭纠纷二审民事判决书中，〔40&〕二审法院根据《解除批复》和《司法解释（一）》第54条推翻了一审法院作出的继父母子女关系解除缺乏法律依据的判决，并参照适用养父母与成年养子女解除收养关系的规定，用关系恶化的表述作为判决关系解除的理由。但也可以看出在是否解除和如何解除问题上，法院难以在目前的零散规定中总结出规律规则，难免出现类案异判的现象。
三、拟制血亲亲子关系解除的原则价值框架
（一）司法解除审判实践的原则指引
尽管立法没有明确规定，司法实践已经形成了拟制血亲亲子关系的解除基于关系恶化和无法生活的事实来判断，然而，关系解除后引致的抚养费、赡养费、继承纠纷无法通过法条解释完成。我国司法审判注重法条文本解释，但家事问题，尤其是亲子关系纠纷，由于文化习惯的多元和家庭生活的隐蔽往往错综复杂，难以直接依照具体条款，需要结合婚姻家庭法律体系内属的原则的外向表达价值进行说理解释，在严格遵循拟制血缘亲子关系脉络一致性的基础上，兼顾宏观与微观、价值与规则，漏洞填补可以在价值尚未转化为法律规范时通过类推为个案寻找法源。〔41&〕规则和原则都是纠纷处理的重要遵循，当具体规则尚未形成或没有明确时，法律原则可以发挥其指导司法裁判、解决具体纠纷、倡导法律价值等作用，将法律价值与裁判结果融合，对审判的重难疑杂新问题进行研判指导。〔42#〕
1.亲子身份权利义务的稳定
与传统民事纠纷财产属性主导不同，亲子关系的解除虽然也涉及经济补偿问题，但其本质是身份关系变动之上权利义务的变化。民法典人格权编第一次使用因婚姻家庭关系产生的“身份权利”〔43'〕的概念，强调亲子身份之上的权益保障的重要性。身份编比财产编更注重家庭伦理，养父母实施收养行为，继父母实施抚养教育都属于身份行为，较之于财产行为有更多伦理色彩，应该避免带有人伦色彩的亲属关系转向直接的物化关系。〔44#〕无论是英美家庭法对亲子关系形式的严格要求，〔45'〕还是德国家庭法对血亲权威性的维持，〔46'〕父母子女关系的稳定性才是确保亲子权利义务在隐蔽的家庭生活中得到保护和履行的前提。无论是自然血亲还是拟制血亲的亲子关系，其存在毫无疑问是为了双方的利益，都发挥着养老育幼的功能和价值。即使拟制血亲亲子关系可以通过诉讼途径解除，实践中仍然应遵照“宜结不宜解”原则审慎考察个案中解除诉求的具体情况。亲子身份关系的“浓郁伦理特质，关系到未成年人成长利益与老年人的赡养利益，在解除问题上需要更为谨慎”。〔47'〕
2.两种拟制血缘亲子关系解除规定的协调
继亲子关系与收养亲子关系同为拟制血缘亲子关系，其解除规则之间需要相互协调。生父（母）与继母（父）之间缔结了婚姻，为继父母子女关系形成提供了情感联结和物理空间，同时，继父母一方需要对继子女进行抚养教育等生活照料的事实要件。在继子女未成年时，《司法解释（一）》第54条允许继父母在婚姻解除后根据自己意愿解除已经形成抚养型继父母子女关系。养父母子女关系并不建立在婚姻关系的基础上，收养关系形成后子女未成年时，原则上不得解除亲子关系，除非收养人和送养人之间达成解除协议，或收养人有严重侵害被收养人的行为。子女成年后，继父母子女关系的解除可以参考民法典第1115条关于收养关系的解除的规定。审判实践中，采用收养关系解除的“关系恶化，无法共同生活”标准判断继父母子女的解除亲子关系请求时，亦应综合考虑彼此间“抚养教育”的义务履行情况和家庭生活的融洽程度。
3.亲子关系解除后的救济
亲子关系特点之一在于双方权利义务相对应而又不同时发生。子女成年以前，父母对其负有抚养、教育、保护的义务，子女成年后也对父母承担赡养和扶助义务，还有相互继承财产的权利。〔48'〕子女成年后，在父母已经履行了教育抚养义务的前提下，父母即获得赡养权实现的期待，如果依照成年子女意愿解除亲子关系，一是违反人伦良俗有失公平，二是父母丧失养老保障。尽管当前养老保险覆盖已经比较普及，子女赡养仍然是父母老年生活的有力保障之一。〔49'〕民法典第1118条对收养关系解除后养父母被赡养期待的落空得到补偿作出规定，亦应适用在继父母子女关系解除的经济补偿中。作为亲子关系解除后的救济手段，经济补偿应考虑父母抚养子女成年付出了大量时间、金钱、精力，也要考虑关系解除后父母失去精神慰藉和退休或失去劳动能力后养老的物质需求。
（二）司法解除审判实践的价值导向
尽管现代家庭构成模式更为多元，家庭仍然是承载家风美德与实现抚幼、养老、发展人口的重要单位。家庭法律制度应该弘扬家风建设与家庭美德，〔50#〕并确保养老育幼功能的实现。亲子身份关系是构建家庭脉络框架的重要组成，其形成、持续、解除的变化应该体现这两种价值。后法典时期，亲子关系法律规定作为婚姻家庭编的重要组成部分，也应该与民法的尊重意思自治原则相结合。拟制血亲的形成和解除体现父母子女双方意愿的同时，仍需要重视身份属性和附属权益的强制性，尤其是解除亲子身份，终止附属父母子女权利义务时，审判实践应体现道德弘扬和功能实现的双重价值导向。
1.弘扬家风美德
民法典第1043条规定了“树立优良家风，弘扬家庭美德”的倡导性规范。〔51#〕该条源自原婚姻法第4条，〔52#〕不具有可诉性，〔53#〕但“它宣示出我国婚姻家庭法的伦理价值取向，对民众处理婚姻家庭问题具有引导作用”。〔54#〕在家庭法领域，法律和道德密不可分，“法律规范大都起源于伦理道德……国家才将其上升为法律规范，借助国家强制力予以保障”。〔55#〕因此，第1043条对民法典婚姻家庭编部分具有价值统率功能。〔56#〕2021年，最高人民法院发布了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《释法说理指导意见》），要求各级法院对包括“涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会廣泛关注”在内的案件强化运用社会主义核心价值观释法说理，〔57#〕有学者据此指出在司法裁判过程中法官要自觉践行和运用社会主义核心价值观指导价值判断。〔58#〕
具体而言，法院在调解或判决拟制血亲亲子关系解除时，应在第1043条指引下弘扬家风美德。第一，以不解除为原则，解除为例外，尽量维持家庭关系的稳定性。不论是收养关系还是抚养型继父母子女关系，当亲子身份已经确定，并在长时间的生活中形成了日常家庭生活的权利义务关系。法官在处理要求解除关系的诉求时，应当查明诉求的根本原因是关系无法继续还是其他原因。如前述，继父母子女继承纠纷类案中，审判实践中的解决方案趋于解除继父母子女关系。这一做法忽视了我国继承法律制度一直将基于姻亲产生的继父母子女抚养关系作为取得继承权的依据，这种“制度设计符合我国国情，有利于实现养老育幼的家庭功能，亦有利于弘扬社会主义核心价值观”。〔59#〕因继承矛盾纠纷解除继父女子女关系与这一制度设计的初衷和价值相悖。第二，在审理亲子关系解除纠纷时，应该融入“平等、和谐、文明”社会主义核心价值观。收养和抚养型继父母子女关系形成的要式条件的严格要求和事实认定的严谨都体现了法律对家庭关系的尊重和保护，在关系解除时亦应体现对家庭道德和法律权威的尊重。
2.实现养老育幼功能
亲子关系既是平等民事主体，彼此间更承担养老育幼、传承家庭文明和家族财富的法律义务和道德责任。在处理亲子关系纠纷时，法院应将父母子女双方放在平等的位置上，不能单纯偏袒一方，但这种主体间的平等应是实质平等，考虑双方对养老育幼责任的承担。亲子关系中，父母在子女成年前是付出方，在子女成年后自己丧失劳动能力或生活来源时是得到赡养方，父母先履行义务，后享受权利，其间隔年数较多。根据权利义务的一致性和公平原则，在子女成年后诉请解除亲子关系案件中，法院应偏重考虑父母的养老保障是否得到实现。
拟制血亲亲子关系形成的主要目的之一是为缺乏父母照料或为父母照料不周全的未成年人在其能依靠自己劳动独立生活前提供稳定的家庭生活，使其获取抚养、教育和保护。尽管父母对子女的抚养、教育、保护在法律上属于强制性和义务性，在道德上是无功利性和不求回报的，但子女成年和父母年老后，子女也应该为父母提供身心照料或经济供养。〔60#〕同样，赡养既是法律强制的义务，〔61#〕也是子女的道德责任。养老与育幼一道成为家事法律制度社会功能的最终落脚点。〔62#〕因此，民法典第1114条限制收养人在被收养人成年以前随意解除收养关系就是考虑未成年人的生活稳定性，一旦解除，育幼功能可能无法实现。收养关系是作为权利与义务、感情与道德统一的伦理实体存在的。一经缔结，就会产生对父母、子女、家庭、社会等法律上和道德上的责任和义务。即使子女成年后，父母要求解除收养关系，民法典第1118条规定其要求成年养子女赡养和要求养子女生父母补偿抚养费的权利。同样，在继父母子女身份因抚养教育的事实形成后，其关系也承载养老育幼的功能。抚养型继父母子女关系中的照料和赡养义务不因生父母死亡或者继父母离婚而消失，继子女应根据民法典第1067条之规定继续给付抚养费。〔63#〕因此，法院在审理父母子女诉求解除拟制血亲亲子关系案件时，应以养老育幼的家庭功能为价值导向，在双方实在关系恶化无法共同生活持续时，亦应考虑到关系解除后双方的生活权益保障。
四、拟制血亲亲子关系司法解除的具体规则实施
上述两种类型的拟制血亲亲子关系的解除都可以按照民法典关于收养关系解除的规定进行诉讼解除。拟制血亲亲子关系解除后引致的支付经济补偿的财产给付之诉尽管与解除关系的形成之诉合并审理，但两种诉求应该区别对待。
（一）关系解除的判定因素
1.客观因素
如何认定“关系恶化，无法共同生活”是审判实务中判定是否解除拟制血亲亲子关系的核心判定因素，在弘扬家风美德和实现养老育幼功能的价值引导下，综合判断三种情形：一是养父母虐待、遗弃，或严重侵害未成年养子女身心健康；二是成年养子女虐待、遗弃，或严重侵害养父母身心健康；三是繼子女虐待、遗弃或严重侵害与自己形成抚养教育关系的继父母。然而，即使这些情形发生，如果法院在审理中，可以调解至受害一方达成谅解，亦不应该判决解除关系。家庭关系的复杂和流动性决定了共同生活的家庭成员之间难免存在争吵冲突，双方各执一词，往往影响判断。首先，不能单独看之前就解除亲子关系已经发生的调解或报警次数，而应综合判断关系矛盾持续的时间，矛盾的起源以及是否可以调和等。其次，不能简单以一方或双方的陈述为依据，而应在法院、村委会、调解组织等相关机构尝试“动之以情、晓之以理”仍无法打消双方诉讼解除念头时，才能证明双方关系确实恶化。
2.主观意愿
能否仅基于双方共同意志判决解除亲子关系的问题，实践中法院存在分歧：大多数法院在处理解除收养或抚养型亲子关系时，考虑客观因素，但也有法院直接根据双方意愿判决解除。如在袁某与何某解除收养关系纠纷一案中，养父母子女之间并未发生可以证明关系恶化的客观因素，但双方以分开居住多年为由都愿意解除收养关系，法院支持关系解除诉求。〔64#〕在审判实践中，尊重双方意愿的做法有其合理之处，民法典第1115条规定了协议解除收养和诉讼解除收养，协议解除和诉讼解除的要求标准一样。既然双方可以根据彼此意愿，协议解除收养关系，那么诉讼解除收养也应可以根据双方意愿解除。同时，法院在判断关系恶化的客观因素之余，也应看父母子女双方的意愿是否一致。如上述，法院应谨慎对待当事人的主观意愿，家庭矛盾纠纷之下的决定往往带有冲动性，此外，绝大多数家庭冲突不会上升到解除关系的程度。然而，诉讼解除判决为终局性，一旦作出不可逆转。因此，双方的意志只能作为辅助考量因素之一，而不能像客观因素一样可作为决定性依据。法院既要考虑双方共同意志，以解除合意作为判断关系是否恶化的一个参考因素，也要看是否解除因素仅是双方达成合意，还是基于上述客观因素的行为的发生。
3.父母未履行抚养义务
自然血亲亲子关系不能因未尽抚养或赡养义务要求解除，而在拟制血亲亲子关系里，父母可以以子女不尽赡养义务为由诉讼解除父母子女关系。当养子女成年后以养父母曾经未履行抚养义务为由主张解除收养关系时，审判实践存在不同做法，有的法院在查证未尽抚养义务属实情况下会认定双方关系恶化判决解除关系，〔65#〕有的法院并未以此为由判决解除。〔66#〕抚养和赡养是父母子女关系最重要组成内容，在养父母从未履行过抚养义务，养子女也不履行赡养义务时，双方仅有收养之名，没有收养之实，判决解除有其合理之处。然而，父母是否履行过抚养义务与双方关系恶化并无直接关系，即使父母曾经履行抚养义务，但在子女成年后双方关系仍有恶化可能。亲子关系以子女是否成年分为两个阶段，这两个阶段的解除存在本质区别。在子女成年前，抚养教育保护等育幼功能是亲子关系维系的重要目的，子女成年后，日常照料和经济供养等养老功能则取而代之成为重要目的。民法典第1114条和第1115条分别规定了养子女未成年时和成年后收养关系的解除，养父母不履行抚养义务仅属于未成年阶段的收养关系解除依据。子女成年后，则不能仅凭父母曾经未履行抚养义务解除该关系，此时，养老已经取代育幼成为亲子关系的主要功能。在自然血亲亲子关系中，父母不履行抚养义务也不能作为子女不履行赡养义务的理由。父母是否曾经履行抚养义务，在拟制血亲亲子关系的诉讼解除中，只能作为辅助参考因素之一。
（二）关系解除的经济补偿
1.经济补偿的情形
民法典第1118条规定了收养关系解除后的两种经济补偿类型。第一种为养父母请求成年子女支付生活费，其要件有三，一是亲子关系已经解除；二是实际抚养过子女；〔67+〕三是父母缺乏劳动能力又缺乏生活来源。亲子关系解除后，父母子女权利义务也随之消除，成年子女基于养父母以前的抚养实施给付经济补偿。这一规定也可适用继父母子女关系解除后的经济补偿。只有当上述三种要件皆具备时，经济补偿才具有正当性和必须性，其中第二种较为简单，生父母要求解除收养关系的，而养父母同意的，养父母可以请求生父母适当补偿收养期间的物質支出。
本质上，父母在抚养教育子女成年后解除亲子关系的，其向子女请求经济补偿与赡养费性质相同，并不应简单视为维持基本生活的经济给予。老年人权益保障法作出了更为详细的规定，包括“经济上供养、生活上照料和精神上慰藉”“医疗费用和护理”“住房”等方面。〔68#〕经济供养、生活照料、医疗费用和护理和住房等都可以量化，而经济慰藉是否可以通过强制性条款来规定，存在颇多争议。有学者从精神慰藉对老年人的重要性〔70，〕论证其作为强制规定的可行性，〔71，〕司法实践中亦有法院明确支持父母要求子女给予精神慰藉的请求，〔72，〕然而，其执行难度影响法院对这一诉求的支持。〔73，〕因拟制血亲亲子关系解除引致经济补偿显然难以覆盖以上全部情形，尤其在发生亲子关系恶化已经无法共同生活的情形后。本文认为，经济补偿应根据双方的生活条件、经济能力、抚养实际支出等要件，限制在能够维持父母年老基本生活的金额范围内。基于个体差异，实定法只能作出抽象原则规定，具体标准应该交由法官在审判实践中判断提出。
2.经济补偿的标准
（1）实际需要的确定
在司法实践中，实际生活需求首先是对基本生活维持的实现，可理解为当地的最低生活水平。由于地区和城乡差别，最低生活水平需因地制宜，实际中应以养父母或继父母年老后的经常居住地当地公布的最低生活水平或最低生活保障水平为准。当地政府没有公布的，可根据在“当地购买维持一个人生活必需的食物、衣服以及住房等生活资料所需花费来计算确定”。〔74，〕其次，还应该考虑养父母或继父母在关系解除时的劳动生存能力。劳动能力包括是否有固定的经济来源，如工作收入、养老收入、租赁收入等；父母的经济状况主要是指其拥有的财产情况，包括房产、汽车、其他固定资产、股权、有价证券、存款以及现金等。如果这两种指标综合叠加高于当地最低生活水平，其经济补偿请求则无法实现，反之，如果低于当地最低生活水平，其差额部分即为实际需要的补偿金额。
（2）支付能力的确定
给付义务方的负担能力也应是审判实践中判定经济补偿标准的重要考量因素。民法典规定赡养义务时没有要求子女必须有负担能力，仅在祖孙和兄弟姐妹间抚养义务时要求抚养义务方有负担能力。〔75，〕尽管拟制血亲亲子关系解除后的经济补偿性质上等同于赡养，其要求和功能都远弱于亲子关系存续期间的赡养，标准也更低。因此，补偿的标准也应考虑义务人的实际支付能力，否则，司法实践中难以得到执行。域外赡养义务的履行多考虑给付义务人的实际能力，如《意大利民法典》第438条规定：“抚养费、扶养费、赡养费应当依请求人的实际需要和义务人的经济状况按比例支付，其数额不应超出请求人的必要生活费用，但是应当与请求人的社会地位相适应”，〔76，〕又如《韩国民法典》第977条规定：“就扶养程度或方法当事人之间无协议时，法院可根据当事人的请求，斟酌受扶养人的生活状况，扶养义务人的资力及其他各种情形而定。”〔77，〕
（3）补偿标准的变化
生活水平和经济能力并不是一成不变的，在关系解除时确定的实际需要或支付能力也可能在未来发生变化。情况发生重要变化时，在当事人的请求下，可以作出标准调整，如当义务人经济状况严重变差时，可以适当调减支付金额；当权利人生存能力提高时，可以适当降低甚至取消经济补偿；当权利人当地最低生活水平提高或者降低时，生活费可适当增加或者减少。然而，不同于一般赡养费给付，亲子关系解除后父母子女往往不会再有密切往来，因此，经济补偿后续的调整宜低不宜高。
结语
拟制血亲亲子关系是依照法定要件让没有血缘关系的自然人之间形成类似自然血亲父母子女身份关系，以实现内在的养老育幼功能和对外表现家庭伦理道德价值。关系的形成之初既是基于意思自治这一民法基本原则，也是源于对于父母之爱和家庭之美的美好愿景。然而，法律仅能拟制关系的形成，难以控制关系的维持，现实中拟制血亲亲子关系恶化至双方无法共同生活，又难以达成协议时，诉讼解除便成为化解冲突的唯一途径。这对审判实践提出了更高要求，一方面，基于拟制亲子关系的稳定性和要式权威性，法官应以“宜结不宜解”的态度审慎处理关系解除的诉求；另一方面，为避免家庭矛盾升级至无法控制，应综合考虑主客观因素，在评判父母子女确已“关系恶化，无法共同生活”时，及时裁定关系解除，并妥善解决附属的经济补偿问题。
本文系国家社会科学基金项目“生育支持法律体系构建研究”（项目批准号：23BFX034）的阶段性研究成果。
从婚姻到社会：迈向全面发展的妇女权益保障之路
郑依彤
内容摘要：近年来，我国妇女权益保障法治建设成果丰富，既有妇女权益保障法的全面修订，又有民法典婚姻家庭编相关司法解释的相继出台，在持续赋权的同时，逐步强化平权观念，但其中理念革新与价值张力并存。循赋权进路，规范性理解妇女的弱势所在，找准妇女在社会规范与权力结构中的现实落差是赋权的前提。基于此，应重点围绕婚姻家庭、人格财产等私权领域，完成权利拓展与强化；沿平权进路，厘清与赋权相并列的、支撑性别平等的立法的另一种权利义务及责任分配方式是构建平权机制的前提。民法典婚姻家庭编司法解释（二）的制定亦展现性别平等的最新制度思考，但平权机制的完善仍有诸多未尽之处。
关键词：妇女权益保障 赋权 平权 性别平等 民法典 婚姻家庭编
中图分类号：DF55 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2024）02-0052-62
党的十八大、十九大、二十大报告中均指出要“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”。2022年10月30日我国修订通过妇女权益保障法（以下简称妇保法），贯彻落实“将保障妇女权益系统纳入法律法规，上升为国家意志，内化为社会行为规范”的重要指示。当前，妇保法施行已一年多，尤其民法典婚姻家庭编司法解释（二）征求意见稿（以下简称“司法解释二（征求意见稿）”）再引热议，此刻反思妇女权益保障的深层法理，剖析赋权与平权两大进路上的制度构建与不足，提出完善建议，正当其时。
一、赋权兼平权？ 我国妇女权益保障立法的理念革新与内在张力
性别关系，既是多学科研讨的理论议题，也是大众关心的热点话题，所产生的学理思潮、舆论观点充分展现出论题内涵的价值多元性、制度设计的复杂多样性。2022年10月30日修订通过的妇保法可谓后民法典时代我国性别立法的最新成果，它不仅规范调整了妇保领域相关主体的守法、执法、司法活动，而且引领指导了新一轮地方性立法的配套出台。〔1"〕近期，为了积极回应婚姻家庭现实中的疑难法律问题，民法典婚姻家庭编司法解释（二）可谓呼之欲出，其征求意见稿相关规定也体现了妇女权益保护诉求，且司法解释本身具有明显的性别立法属性，须依法落实妇保法为涉性别立法确立的若干机制。鉴于此，我国妇女权益保障立法的规范群在体系上协力态势明显，但作为协力基础的立法理念、协力操作的具体制度与机制都有明显变化。
为准确把握我国妇女权益保障法治在“厘清性别论题多元价值、构建基本法律进路、满足具体制度诉求”等方面所展现的立场与思路变化，亟须深入基础理论、拓宽观察视野，准确辨析性别论题的法治化进路。剖析新妇保法的理念与相关规定，再结合司法解释二（征求意见稿）的动向可知，我国妇女权益保障立法确有革新，但也蕴藏张力。
从理念革新看，新妇保法在持续赋予妇女法律权利的同时，开始逐步强化性别平等观念，在一定程度上可视为民事一般法平等价值的体现。传统上，妇保法以女性权利缺失、制度供给不足为社会原型，法律进路的构建主要表现为赋予妇女权利。对此，新法在“织密”婚姻家庭生活领域妇女财产与人身安全防护、完善就业领域妇女权益保护、细化法律责任、增强法律刚性等方面，均可见赋权理念及其制度机制的加固。尤其值得注意的是，新妇保法第1条新增“促进妇女全面发展”的立法目标，意味着妇女权益保障不仅着力于“扶弱”，还志在帮助女性统筹婚姻家庭、劳动就业等私领域与政治教育等公领域的整体社会生活，实现全方位、高层次发展。新法在保持“女性视角”赋权理念之同时，还将性别评估等地方性措施“入法”，表明其试图融通“两性沟通视角”平权理念，以实现妇女赋权与性别平等的兼顾衡平，司法解释二（征求意见稿）实际上也在调试该种理念或进路。
就内在张力而言，伴随社会性别观念及现实权力的时代变迁，妇女赋权与性别平等正从“高度融通”走向“适度区隔”。其中，婚姻家庭与财产权益保护领域“区隔”明显，使人们逐渐意识到“当今时代实现性别平等虽需秉持妇女赋权，但性别平等不完全等同于妇女赋权，传统的妇保立法不能直接等同、甚至当然替代新兴的性别平等立法”。在此背景下，新妇保法选择兼容并蓄赋权与平权，固然展现了理念革新的积极立场，但也蕴藏价值张力，有可能在后续适法、配套立法中诱发冲突，影响运行。
本文立足“性别与法律”这一更高位阶的问题意识，紧密结合妇保法、民法典婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）等新近制度发展，重点围绕妇女在婚姻家庭、人格财产等多重维度的权益保障现状，从妇女全面发展之高度，以赋权、平权为线索，权利实有化为导向，探问我国妇女权益保障法律体系如何规范性理解妇女“从婚姻到社会”的现实弱势从而有针对性地增进新时代妇女赋权？ 而兼容性别平等，须对平权作何厘定以及如何完善相关措施？
二、妇女赋权的拓展与强化：我国妇女权益保障立法的发展与进步
近现代以来，性别关系法律调整的现代化突出表现为妇保法的产生与发展，它在民法典的一般私法维度外，提供了社会法、特别法维度的支持。该法以“妇女”命名，蕴含的逻辑前提是：较之男性，妇女基于先天的生理差异与后天的社会差异，常常处于弱势地位，现代法治要构建一套公平正义的性别互动规则，传统进路始终是妇女赋权，即法律上给予女性特别保护，使其在政治、经济、文化教育、婚姻家庭等各种维度均能自主地作出决定，并为自己负责。如果说妇女弱势证成了赋权正当性，密切联系国情反思妇女在哪些方面是弱势群体便成为评析赋权科学性、提升精准性之关键。
（一）赋权前提的再反思：妇女弱势的规范性及其现实落差
弱势以及弱势群体最早是社会学概念，用于分析经济利益与社会权力的分配不公、社会结构的不协调不合理。近些年来，随着我国经济社会转型的深入，社会政策与民生立法的推进，弱势群体持续作为社会学、法学、政治学等领域的強势话语，但至今尚未形成统一的理解与认识。就法学而言，强调概念的法律或法学意义可谓共识，普遍认为“确定一个群体是否是社会弱势群体，依据的标准并不是从社会现实生活中描述出来、而是依据自己的价值观念和社会现实主观设置标准”。〔2"〕概言之，弱势、弱势群体是一个与描述性概念相区别的规范性概念。既然法律意义上的弱势并不源于对特定群体经验性特征的穷尽式收集与提炼，而是基于对规范性应然状态的解释与比对，由此，反思赋权或特别保护立法的逻辑前提，证成特定群体是否属于弱势、描述如何弱势，核心操作可概括为：首先找准特定法秩序所意图构建的权利圆满状态，发掘其价值定位与追求；其次结合社会现实，分析特定群体是否存在权利与能力困境，尤其是权利实有化水平如何。
我国现已形成以宪法为基础、以妇保法为主体，包括民法典及各种单行法律法规、地方性法规和部门行政规章在内的妇女特殊保护法律体系，其试图为妇女构建的权利圆满状态，从权利内容及其排序看，包括政治权利、人身和人格权益、文化教育权益、劳动和社会保障权益、财产权益以及婚姻家庭权益。须指出的是，该权利排序实则有所争论，政治权利是否优先于其他权利，婚姻家庭等私人领域重大权益是否前置，均是核心关切；从权利实现看，整体可概括为实现妇女全面发展，推进以男女平等为核心的妇女解放与发展，具体包括：妇女平等享有政治权利，参与国家和经济文化社会事务管理的水平逐步提高；妇女平等享有全方位全生命周期健康服务，健康水平持续提升；妇女平等享有受教育权利，素质能力持续提高；妇女平等享有多层次可持续的社会保障，待遇水平稳步提高；妇女平等享有经济权益，经济地位稳步提升等。
但就社会现实而言，虽然中华人民共和国成立以来，在女性赋权方面取得了多层次进展，但须承认的是，较之整套妇女特殊保护法律所建构的权利圆满状态，妇女权益保护仍然存在较大现实落差。尤其是妇女在婚姻家庭中陷落的正义困境往往比在政治权利领域更为严重和普遍，因为发生在家庭中的不正义（如家庭暴力、婚内强奸）时常被认为是家内事，救济难度更高，权利实有化困境尤为明显，而妇女在私人领域的权利弱势往往进一步导致其无法有效参与公共生活，故一定意义上，妇女的私权弱势是性别不平等的源头。鉴于此，本文对当前妇女弱势现实落差的剖析将从私人领域到公共领域，具体概括如下：
第一，婚姻家庭领域少数“家暴”现象长期存在，且不受阶层、风俗文化、知识水平、经济收入的影响，此种暴力行为大大损害了妇女的身心健康。在社会生活中，某些家庭暴力因私人特性，长期被部分公众认为属于家务事，外人不愿参与其中。囿于证据不足等原因，公安机关也难以对施暴者作出相当的惩罚，不能在实质上改变妇女处境。此外，家庭暴力不仅存在于婚姻家庭场景，大量未婚同居场景下的家庭暴力事件，更难受到法律保护。
第二，因缺失共同财产信息，致使妇女在经济决策及财产博弈中时常处于不利地位。需要注意的是，农村妇女的财产权益易受集体排斥。在农村土地产权化改革背景下，土地功能从传统生产资料转向财产性收益，妇女的土地权益取决于集体经济组织成员身份。〔3"〕在部分地区，受“从夫居”观念的影响，妇女结婚、离婚、丧偶等婚姻关系变动都会导致妇女集体成员身份的变化。这使得妇女在集体经济组织成员身份认定中存在困难，其土地权益易被侵犯。此外，妇女在家庭事务上花费大量时间和精力，但价值常被忽略，使得妇女对家庭的贡献隐性化，阻碍其享受相应权益。
第三，人格权益保护看似法网恢恢，但置于校园、职场、家庭等复杂场景，区分农村、残障、老年等具体群体，妇女被拐卖、性侵、家庭暴力、性骚扰等问题尚未得到根本解决，农村妇女、残疾妇女、单亲母亲等群体仍面临特殊困难。当前，性骚扰现象在校园、职场、公共场所等场景中时有发生，骚扰者往往处于强势或相对强势地位。小部分受害群体选择对抗，但证据收集难、界限厘清难常常造成事件未获有效处理。
第四，劳动就业领域仍有男性优先现象，且妇女在职场中时常面对更为严重的家庭冲突。部分企业在招聘晋升过程中，询问妇女婚育情况及意愿，对生育权进行限制，试图避开婚期、孕期、产期。在当前“全面三孩”政策背景下，生育选择的增加可能加剧针对妇女的就业歧视现象。〔4"〕生育保险体系的覆盖面限于城镇女职工， 非正规就业女性、流动女性则在覆盖之外， 同时生育保险体系重“生”轻“育”，难以为妇女养育子女提供充分保障。〔5"〕
第五，政治权利平等虽有明确规定，但妇女参与民主政治建设和社会治理的实践表明，妇女话语权保障始终不足。“妇女……在企业管理与教育科研机构中的代表性，以及农村妇女在村民自治机构中的代表性等问题仍然在不同地方、不同领域有着不同程度的不足”。〔6"〕
（二）赋权措施的再完善：妇女权益保障立法的增进与不足
民法典将婚姻家庭单独列为一编，新妇保法以婚姻家庭、人格财产等六大权益为逻辑线，司法解释二（征求意见稿）则高度聚焦婚姻家庭场景中的财产性纠纷，可见私领域的权责衡平、弱势保障始终是社会关切之重点。为全面考量赋权措施的增进与不足之处，同样依循从婚姻（私人领域）到社会（公共领域）的路径，逐一考察新妇保法列明的六大权益，同时结合司法解释二征求意见稿内容，观察各规范群在私领域的互补程度，以及当前制度运行的不足之处。
1.家事权益保障
婚姻家庭权益保障是民法典婚姻家庭编和妇保法的交叉点，但两者侧重点不同。新妇保法在婚姻家庭权益保障方面的增进项，一是新增倡导性规范。如鼓励婚前检查、婚姻家庭辅导服务，倡导夫妻共担家庭义务；二是细化家庭暴力预防规定。如明确责任主体，将反家暴的责任主体从“国家”修改为“县级以上人民政府有关部门、司法机关、社会团体、企业事业单位、基层群众性自治组织以及其他组织”，主体下沉、范围广泛，这也是推动权利实有化的重要步骤；三是强化保障妇女财产权以及对子女的监护抚养权。如新增夫妻共同财产登记规定，离婚诉讼期间的查询权制度，特殊情况下妇女的家务求偿权，强调特殊情况下母亲对未成年子女的监护权和抚养权。值得注意的是，新近的司法解释二（征求意见稿）中，关于“同居析产”问题的规定，也体现了较强的赋权属性。回应当前大量存在的未婚同居、不婚同居的现象，征求意见稿明确，同居关系虽不同于婚姻关系的法定保护，但在析产时也要遵循照顾子女和女方的原则处理。还将家庭暴力防治的触角延伸到同居關系中，明确了如果一方存在家庭暴力等严重过错的，要对被侵害方（弱势方）的权益予以特别考虑。
但运行中，由于新妇保法删除了“国家鼓励和支持社会力量依法提供婚姻家庭辅导服务”，使得实践中婚姻家庭辅导服务的数量和质量不均衡；同时，防治家暴的责任主体尤需进一步明确公安民政部门，因为防治家暴实则有一组综合性的规范群，既有民法典、反家庭暴力法、妇保法等法律明确家庭暴力的定义与责任，规定受害人申请人身安全保护令等重要制度，还有行政执法等部门的系列机制建设，如公安机关建立了防治家暴的接处警制度，在社区设立家庭暴力投诉点，而地方妇联、卫生部门、公安机关和法院综合协同，设置了“一条龙”式的司法服务（包括妇女维权合议庭、妇女法律援助制度以及家暴受害者伤情鉴定服务）等。
2.财产权益保障
妇保法在财产领域的赋权首先聚焦于农村集体经济中妇女财产权益特殊保护，这是在民法典基础上，针对我国农村产权形式和分配方式变化后，保护农村妇女财产权益面临新挑战所作出的立法安排。它正面规定妇女在农村集体经济组织中包括身份确认、收益分配、补偿安置、征用补偿等各项权益，保障妇女在不动产登记簿、权属证书、补偿协议上的权利载明，要求村民自治章程、村规民约，村民会议、村民代表会议决定不得损害妇女权益并配套以救济。同时，妇保法也承接民法典规定，新增夫妻共同财产表述，完善妇女继承权保障。但在运行过程中，该板块权益与其他规范群联系紧密，在落实程度上有待考量。
首先，婚姻家庭问题是复杂问题，既涉及婚姻家庭内部关系的调整，也涉及国家和社会对家庭的支持政策、支持系统的建设；〔7"〕既要覆盖特殊群体的权益保护；〔8"〕也要兼顾双方利益平衡，格外需要社会法律规范和民事法律规范的互补协同。其次，农村妇女的财产问题也是复杂问题，常常与户籍、婚姻等问题紧密联系，还需在民法典、妇保法以外发挥农村集体经济组织法等法律规范作用，共同保障妇女应当享有的集体成员资格。此外，农村妇女权益保障不仅关乎制度架构，也格外考验制度下乡过程中的宣传和普及。
针对此，一方面不同规范群需联动规制。例如，落实农村集体成员的资格权是农村妇女权益保障的重要方面，也是其相关权益保障的基础。农村集体经济组织法中关于集体成员资格界定，须综合考虑户籍关系、婚姻关系以及对集体贡献等因素，并充分关注农村妇女等作为弱势群体的特殊性，保障妇女应当享有的集体成员资格。另一方面，妇女财产权益与政治权利需联动发展。加强制度宣贯力度、拓宽维权路径，本质上需要促进妇女在乡村集体事务治理中的话语权与参与度，提升农村妇女在集体经济组织和村民自治组织中公共事务决策的地位。
3.人格权益保障
新妇保法在赋权上的主要亮点聚于私人领域，尤其是妇女人格权益保障。这一领域的赋权增进可总结为“场景更细分、对象更具体、过程更完整、责任更明确”，尤其体现在反性骚扰规定中。从场景看，新妇保法贯彻不同场景不同防治的基本思路，对校园性骚扰、职场性骚扰分条规制，两种场景、不同主体分别提出针对性的防治措施要求；从对象看，新妇保法关注到了不同年龄阶段女学生、受侵害女学生、职场妇女等具体人群，体现出赋权对象由抽象的妇女概念转向具体的妇女群体；从过程看，以校园性骚扰为例，学校既要加强相关教育作为事前预防，又要科学处置、及时报告和注重隐私保护作为事中救助，最后还明确加害人的法律责任作为事后惩治，由此形成预防、救助、惩治一体化的义务与责任体系；从责任与救济看，新妇保法将“相关单位未采取合理措施预防和制止性骚扰”纳入检察公益诉讼范围，还确立了性骚扰行为人、防治义务人性行政法律责任，以法律救济和法律责任为后盾，切实保障妇女的性自主权。然而，在肯定人格权益领域赋权增进之同时，新妇保法仍有持续完善的必要。
其一，强化法律责任是人格权益领域赋权的重要措施，但仅有公法性的行政法律责任是不夠的，确立含有具体请求内容的民事责任才能夯实赋权基础。以性骚扰防治义务人的民事责任为例，当学校或者用人单位未尽法定保护义务，发生性骚扰侵害，其如何承担民事责任并不明确，这是民法典和妇保法共同遗留的问题。对此，一方面可以适用民法典关于人格权与侵权的相关规定，另一方面还可以研究适用《女职工劳动保护特别规定》，追究用人单位在劳动法上的责任。〔9"〕
其二，当前数字技术的不断变革为推进女性赋能带来了无限潜能，但在硬币的另一面，数字性别鸿沟、新技术催生的网络性别暴力、网络犯罪、网络人口贩卖、消费主义背景下物化女性等新问题、新风险，导致针对女性的人身和人格暴力呈现复杂性特征。例如，新业态和新技术（劳务派遣、零工经济、共享出行等）之下的性骚扰问题，校园中基于性别的暴力问题等，目前立法难以全覆盖，应该考虑通过更为灵活的法律解释、法律政策导向、法律咨询答复等方式，及时应对新情况。〔10#〕此外，尽管新增案由包括了性骚扰，进而为受害者打开司法救济的大门，但举证责任分配不明致使救济通道依旧不畅，建议借鉴德国的立法经验，实施举证责任倒置，也就是受害者只需提出初步事实，由被控方提出性骚扰不成立的证据。
4.劳动权益保障
劳动就业是妇女赋权的重要领域，新妇保法以消除歧视、补足权益为重点持续增进该领域的妇女赋权，围绕消除就业歧视，构建预防、救助、惩治一体化的制度供给。即便如此，鉴于就业歧视的复杂多变性，仍有不断完善之空间。
其一，目前就业性别歧视的规定大多针对直接歧视，对越来越隐蔽和复杂的隐性歧视与间接歧视则缺乏应对。修法期间，审议稿中曾出现平台经济等新业态用工适用性别歧视条款的规定，遗憾的是，正式稿删除了该条款，使得对新就业形态中的歧视问题缺乏规制。在技术更新、用工形态多元的叠加下，未来的劳动力管理将从“人管人”转变为“机器管人”，从“现实劳动”转变为“网络劳动”。在这一劳动要素数据化、生成决策机器化的过程中，性别歧视可能如同算法黑箱一般，从“隐性歧视”走向“无形歧视”。例如，由于数字化的基础是数据，而现有的数据大多以男性数据作为世界的普适数据，女性数据在各个领域均呈现缺失状态。试想，倘若一个不需要怀孕生产和照顾年幼子女的男性被作为标准劳动者，会使电子化管理从数据收集层面和标准设定层面就开始对女性的系统性歧视。〔11#〕针对这类歧视，一方面应进一步完善立法，可以根据联合国消歧委员会的建议，分别界定直接歧视、间接歧视。直接歧视是指在类似情况下，一个人因其性别而受到比另一个人相对较差的待遇。而间接歧视更具有隐蔽性，它是指规则、标准或习惯在表面上看似中立，但可能使某一性别较之另一性别处于特别不利的地位，这时也应当认定为性别歧视。另一方面应当通过司法实践凝结成司法解释、指导性案例，给予职场性别歧视的裁判以更多指导。
其二，新妇保法第74条增设了联合约谈制度，但制度机理和实施效果需要检视。联合约谈制度旨在创新行政救济模式，在理想状态下兼具灵活性和效用性。但从运行过程看，由于约谈是以“可能违法”为起点，会出现人社部门滥用权力，随意约谈用人单位甚至以强迫代替协商的情形。从运行效果看，约谈毕竟并非行政处罚，理想中的预警和纠正作用往往退化为宣传教育和争议调解作用，有空中楼阁之嫌。〔12#〕
5.教育权益保障
过去十年，我国妇女受教育状况不断改善，新妇保法对该领域的赋权一是扩大保障主体范围，强化政府责任，二是扩大保障对象类型，不限于传统校园教育。但是，从促进女性全面发展的立法目标看，教育赋权上至少还有如下挑战，需各规范群妥善应对。
其一，隐性歧视不容忽视。例如，某省教育厅曾在若干专科学校开展幼师专业“男生入学免费”试点，美其名曰解决师资结构中男性稀缺问题；还有高校被曝光推出了“男女有别”两条分数线，高校辩称主要目的仅在维持男女生比例平衡。此类性别歧视尚可被察觉，各种隐性歧视（例如以面试为主的各种主观评价环节）则更广泛且不被觉知。针对这类情况，可参照职场性别歧视，对教育歧视作出列举式规定。同时要意识到，教育中性别歧视与就业中性别歧视有因果导向，要使性别平等在教育领域回归正常，须在就业市场中落实反歧视法规。〔13#〕
其二，学科上的性别隔离问题依然存在。无论是发达国家还是发展中国家，在教育领域所面临的共性问题是学科上的性别隔离。文科中女生居多，理工科则男生集中，导致妇女在就业领域处于不利境地，加剧性别隔离和基于性别的收入差距。〔14#〕针对这种性别隔离，新妇保法固然规定了“学校在录取学生时，除国家规定的特殊专业外，不得以性别为由拒绝录取女性或提高对女性的录取标准”，即学校不得自行区分所谓特殊专业，须有国家规定，如军事、国防、航海、采矿等特定行业长期被确定为男女招生比例特殊专业类别。但时至今日，需反思专业限制招收女生究竟是确有必要，还是固化思维。譬如，联合国在“警察性别倡议”中明确提出充分保证女警数量，女警会成为性别平等的榜样，鼓励女性追求权利，为女性和儿童提供更高的安全感，增强执法机构对本地女性的帮助与支持。
6.政治权利保障
切实保障妇女政治话语权离不开女性干部队伍建设，新妇保法对此积极回应，将政治权利领域的妇女赋权置于新时代人才强国战略背景中。该法第15条不仅重申了“国家积极培养和选拔女干部，重视培养和选拔少数民族女干部”，而且新增了“国家采取措施支持女性人才成长”的规定。为加大对女干部的推荐力度，还明确规定“妇女联合会及其团体会员可以向国家机关、群团组织、企业事业单位推荐女干部”。但即使如此，在女性政治赋权方面，仍有进一步完善的空间。
其一，对各级人民代表大会中妇女代表、居民委员会以及村民委员会中妇女成员的法定比例，新妇保法始终沿用“适当数量”“逐步提高”等模糊表述，缺乏量化规定，妇女参政议政权利特殊保护刚性不足。相关研究表明，政治权利领域重要机构妇女占比的法定基准，既有比较法上的经验借鉴，又有地方立法的有益尝试。例如，挪威男女平等法明确规定，“当一个公共机构任命或选举委员会、董事会、理事会及管理部门等时，每一性别应按如下规定得到代表：1.如果委员会有2个或3个成员，两种性别必须都获得代表；2.如果委员会有4或5名成员，每种性别必须获得至少两名代表；3.如果委员会有6或8名成员，每种性别必须获得至少三名代表。”〔15#〕我国近年来的地方立法实践，例如《天津妇保条例》将各级人民代表大会正式代表候选人中妇女的比例提高至30%；《江苏妇保条例》将省级和设区的市级人大代表候选人中的女性比例与县（市、区）和乡（镇）人大作不同规定，前者不低于总候选人的25%，并逐步达到30%，后者则不低于25%。结合1995年世界妇女大会《行动纲领》相关倡议，〔16#〕建议将各级人民代表大会中妇女代表占比基准设定为不低于代表总数的30%， 居民委员会以及村民委员会中妇女成员的法定比例，鉴于两委的法定人数分别为3-9人、3-7人，可参照挪威男女平等法作人数区间式规定。
其二，新妇保法赋权妇女联合会及其团体会员推荐女干部，但对于国家机关、群团组织、企业事业单位应如何处置该种推荐并未进一步明确，在一定程度上影响实际的推荐效果。事实上，該法一审稿曾规定“有关部门和单位应当重视推荐意见”，遗憾的是，从二审稿开始，该条回应责任就删除了。为切实增强赋权刚性，有必要通过配套立法完善该推荐程序。此外，还可建议各系统、各部门、各层面的女干部选拔和任职采用数字公示的方式，形成互相间的比较压力，同时也接受妇女组织和社会监督。
三、性别平等的兼容与落实：我国妇女权益保障立法的创新与未尽
长期以来，各国政策实务与理论研究普遍认为“在促进妇女发展、权力与自由方面，女性赋权与性别平等是不同但相互补充的视角”。与我国持续推进妇保立法不同的是，目前，全世界有45个国家和地区出台了性别平等法；深圳市于2012年出台了《深圳经济特区性别平等促进条例》，可谓填补我国的性别平等立法空白。面对性别关系法律调整的国内外发展动向，民法典进一步强调（实质）平等的内涵，新妇保法虽未采用“性别平等”的术语，但正式引入了性别评估、性别统计两项制度。本文认为，仅仅关注特殊保护、限于赋权视角理解妇女权益保障立法，可能导致对我国性别立法的窄化观察，正视该法对两性沟通视角下平权理念的兼容，既要辨析平权的内涵，更要剖析其制度落实。
（一）平权内涵的再辨析：逻辑前提、视角立场与价值依归
事实上，论及平权不免使人想到美国平权运动，后者译自英文“Affirmative*Action”，直译应为“肯定性行动”“积极行动”等。该项社会运动肇始于20世纪60年代“非裔美国人”民权运动、“妇女解放”运动等一连串民权运动，具体由美国总统林登·约翰逊发起，主张在大学招生、政府招标等活动中照顾少数民族、女性等弱势群体，保障他们不会在教育、工作方面受到歧视或不公平对待。由此可见，平权运动包含女性平权，但“Affirmative*Action”与其说是权能平等，不如说弱势扶持，根本上仍属于赋权脉络，制度出口主要是妇保法，而本文欲辨析的平权，并非平权运动语境下的“Affirmative*Action”，而是性别与法律论题项下，与赋权（妇女特殊保护）相并列的、支撑性别平等立法的另一种权利义务以及责任的分配方式。
第一，支撑性别平等立法的平权不以妇女弱势为逻辑前提，承认不同性别的生理与社会差异，采用合理的差别对待，实现符合性别公正的平等，才是平权的理论起点。妇女赋权的前提始终在于弱势，该种境地时常被概括为经济上的低收入性、生活上的贫困性、政治上的低影响力、心理上的高度敏感性。但是，强弱对比经常是动态的，是否弱势和弱势程度如何往往构成赋权操作的论证难点。正视差异、不分强弱的平权操作，重在防范以性别为由而实施的、不合理的差别对待，就缘起而言，性别平等法针对的是各种分配活动中可能出现的集体的性别无意识，克服性别分化的加剧，它的存在与发展不取决于特定性别群体的强弱波动。
第二，支撑性别平等立法的平权强调性别沟通的视角，以性别中立为立场，着眼社会整体利益增进。一般而言，妇女赋权以传统妇女权利研究为基础，其研究路径是从女性的角度研究法律的性别建构，鉴于此，传统妇保法在后现代社会时常被担忧以女性主义立场，制造新的性别差异。支撑性别平等立法的平权则坚持社会性别主流化，关注两性之间的法律关系，既承认妇女权利，也关心男性权利，甚至跨性别者的权利，这也是从“男女平等”到“性别平等”最重要的规范内涵变化。实际上，性别平等是当代妇女理论的新视角，科学地承认性别多样性，让性别弱势群体自由而尊严地生活，是对当代妇女理论的新实践。
第三，支撑性别平等立法的平权不等于无差别的均等，而是强调反思性别差异的社会性原因，以性别公正为价值依归，建构民主参与式的差异化平等。赋权以扶弱为起点，直观表现为对妇女的倾斜保护，平权则不急于配置权利，它关注的是差别的公正性，“差异、性别差异、两性自然差异等看似明白的事实，永远需要放在一定的历史语境下来讨论，如果在批判缺席的情况下运用差异，就容易将‘自然差异本质化”，〔17*〕女性劳动权利的法律保障时常成为被批判的对象，与其说是赋权的衰微，不如肯定批判背后的平权思维。当然，平权的难点始终在于如何判断差异的公正性，有鉴于此，多元社会中它所指向的更多是一种民主参与式的平等。
（二）平权机制的再审视：妇女权益保障立法的革新与未尽
1.性别平等评估制度
新妇保法第8条明确规定“有关机关制定或者修改涉及妇女权益的法律、法规、规章和其他规范性文件，应当听取妇女联合会的意见，充分考虑妇女的特殊权益，必要时开展男女平等评估”。该条规定标志着性别平等评估制度的正式确立，是我国妇保法兼容平权理念的重大机制建设成果。法律的背后实际隐含特定的权力结构和社会文化，对法规政策开展性别平等评估，不仅是提高立法质量之举，更有调整既有结构和文化，推动社会性别主流化之义。回顾历史，我国对性别平等立法评估的制度引入呈现明显的“上下联动，地方主动”〔18+〕路径特色，一方面，确实累积了丰富的地方制度经验；但另一方面，由于缺乏中央立法指引，各地性别平等评估长期存在评估主体不一、范围不一、指标缺乏、方法简单以及依据不足等系统性问题。〔19+〕新妇保法在中央立法层面确立该制度，为制度经验由地方到中央的转化奠定基础，但审视制度及运行，会发现如下未尽之处。
第一，评估的定位依然不明确。性别评估制度在域外通常称为“性别影响评估”。也就是说，其制度定位不是对规则文本本身评估，而是对文本可能产生的影响开展评估，因此规范性文件的制定、修改、实施全过程都应当被考虑在内，才能真正预判立法会对性别平等产生何种影响。同时，性别意味着不仅包含男女两性，也包含其他性少数群体，因此拟评估的受影响主体也不应当局限在男女两性。反观目前新妇保法的表述，将评估设定为“制定或者修改涉及妇女权益的规范性文件”时，无论是评估的定位（限于制定或修改）还是范围（限于女性），都过于狭窄。
第二，评估的主体不明晰。在新妇保法之前，地方立法多将评估主体定为妇联或妇儿工委联合政府法制部门、立法机构共同建立。目前新法将评估主体定为妇女联合会，并以“听取意见”这一被动方式进行，较之地方立法并未更清晰实用，而且从语义看，放弃了评估主体主动介入评估的可能。
第三，评估的方式不具体。开展国家层面性别平等评估工作最关键的是规范的评估方法和流程。但目前，國内外尚未构建起统一、具体且广泛适用的标准和指标体系，在地方立法中，江苏的评估指标相对完善，但依然较为抽象。而新妇保法施行已一年多，国家层面尚未出台更具体的评估方式和流程。
以引发热议的司法解释二（征求意见稿）为例，从其对“假离婚”“父母为子女出资购房”等问题的规定中可见，征求意见稿不仅包含法理判断，也包含了维护婚姻家庭稳定、平衡家庭利益与社会利益的价值考量。但从流程看，这一显然与妇女权益休戚相关的司法解释目前为止仅在小范围征求意见，且征求意见角度依然仅在于法律层面，并未经过专门的性别评估。从内容看，征求意见稿延续了民法典的“性别中立”，即规范的对象为抽象的“人”，而无性别之分，虽然对现实中的热点问题予以了及时回应，但对于这些问题背后的父系血缘关系为主导的婚姻家庭关系并未有调整之意，只是笼统地对婚姻家庭关系予以尽量维持，最典型的是对父母为子女出资购房问题的规定。在父母为子女出资购房情况下，究竟该认定为夫妻共同财产还是认定为一方单方财产，征求意见稿从理念上探析了个人主义与婚姻家庭团体主义，从价值上融入了维护婚姻家庭稳定的期待，从法理上辨明赠与意思表示与登记行为，从解释论上基于民法典的基本框架平衡各方利益，但独独没有分别考虑“男性”和“女性”在这一情景中可能面临情况。最后形成的方案是，清除原婚姻法司法解释三第7条相对明确的规则，转为将财产的出资来源作为“财产的具体情况”予以考虑这一更依赖个案判断的方式。但是，这对女方父母为女方买房，作为对女儿在婚姻家庭生活中的重要利益保障会产生明显的不利冲击。试想，在女方家庭买房的情况下，离婚后男方还要分走一部分财产，这可能是大多数父母都难以接受的。因此，在不考虑男女性面对的具体情境的情况下，只强调维系婚姻家庭，强调“家庭付出”，对女性而言未必是真正的保护。
婚姻和家庭的问题，实际上也是男女两性的问题。〔20+〕贯彻男女平等的宪法精神，必须引入社会性别视角，将婚姻家庭领域的“人”还原为有性别差异之人。结合司法解释解释二（征求意见稿）的出台流程和内容，本文再次强调应当切实完善我国性别平等评估制度，以真正关注两性现实差异和妇女特殊利益，并具体落实到制度层面。
首先，评估定位应增加顶层设计。在当前妇保法已经确立性别评估制度的基础上，建议由国务院出台行政法规或制定专门文件，对评估的名称、目标、范围进行统一性指导。结合本土和域外经验，建议相关规定可作如下表述：我国施行性别影响评估制度，国家和地方在制定、修改和实施法律、法规和政策时，需从性别平等视角进行评价判断，评估法律、法规和政策是否直接或间接对不同性别产生不同的影响，并据此对法律、法规和政策作出必要的调整，从而避免、减少直至消除性别不平等。
其次，评估主体应兼顾地方能动与国家指导。从地方经验看，评估主体大多分为主管机关（一般是妇儿工委和妇联）与实施机关（一般会设立评估委员会），这其中涉及各地的管理体制和机制差异。在允许地方能动的同时， 国家层面应当在两个方面发挥指导作用：（1） 组建国家性别影响评估委员会。自1995年世妇会后，诸多国家都建立了常设性的性别平等机构，而我国组建性别影响评估委员会既可以发挥对法律的评估作用，更重要是为常设性的性别平等促进机构培育组织基础；（2）明确评估流程与主体分工。建议将评估机构的设置权保留给地方，国家层面则明确“先由规则制定机关自评，再由评估实施机构（委员会）外评”的流程设定，先强化规则制定单位承担性别平等促进义务，再规范评估实施机关的外部专家责任。
最后，评估方式充分发挥“菜单式”指导作用。性别评估不同于一般立法评估，应当有独立的评估工具和规范技术作为支撑，最核心的便是评估标准体系，目前各地的评估标准并不统一，要么与一般立法評估相似，要么过于抽象，直接导致评估效用欠佳。建议借鉴我国香港地区“社会性别主流化检视清单”，通过选择题的形式，帮助政府人员在制定法律、政策、计划时充分考虑社会性别及其需要。同时，建议明确评估标准后，以“菜单”方式提供给地方参考，即部分标准为“必选菜”，部分标准为根据自身情况调整的“可选菜”，既确保评估标准的基本统一，又保留了地方评估的特殊性。
2.性别统计制度
新妇保法第9条规定“国家建立健全妇女发展状况统计调查制度，完善性别统计监测指标体系，定期开展妇女发展状况和权益保障统计调查和分析，发布有关信息”。众所周知，数据的使用是研究和影响社会性别建构的基础工具，该条规定标志着另一项重要平权机制获得国家法确认，即性别统计制度。不可否认，随着性别主流化战略的理解深入，我国性别统计的内涵经历了从“为妇女统计”到“分性别统计”再到“性别敏感统计”的历史演变，〔21：〕正由关注妇女的统计转变为注重两性的统计。但从本条规定看，由于较为原则性，且尚未与统计法及其实施条例实现联动，制度及运行仍然存在如下不足，亟须完善。
第一，性别统计的基础制度尚未夯实。分性别统计不是性别统计的全部，却是性别统计的基础。但目前，无论是国家层面还是地方层面，政府部门的统计规定和部门统计调查表中缺乏按性别分类汇总的内容，对反映妇女发展状况的重点指标（如妇女就业率、妇女参保情况、妇女入学情况、严重侵犯妇女人身权利各种犯罪和处置等）并未分性别统计，导致无法从客观数据中看到不同性别在各领域发展的全貌。
第二，性别统计的成果转化制度有待建立。性别统计制度以调查统计和信息发布为双翼，其中，信息发布是性别统计成果的转化形态。目前，深圳是全国唯一定期、公开发布《社会性别统计报告》的城市，因为《深圳经济特区性别平等促进条例》不仅确立了性别统计制度，而且将“建立社会性别统计报表制度”和“发布年度社会性别统计报告”明文入法。
针对此，建议在统计法尚未修改之前，由统计局、妇联、妇儿工委牵头，对基础指标的设立和统计报告发布作先期引导。首先，性别统计指标体系的设计是基础。没有科学系统的性别指标体系，相关的数据只是意旨不明的一盘散沙。建议采用指数化的指标设计，不但反映男女差、男女比值，还要反映男女两性在贡献与获得，需求、限制和机遇等方面的区别和相似性，显示他/她们的相对优势或劣势。围绕指标体系，再推动各职能部门把性别统计纳入条线统计工作，建立健全分性别数据的采集、分析和报送制度，确保数据时效性和质量。由于统计工作专业度高，可以借鉴域外经验，将国际通行的性别统计概念和方法引入性别统计体系，建立与国际指标可比较的参照系，确定政治、经济、教育、健康、家庭、文化等领域的性别统计指标。其次，性别统计的信息发布是抓手。建议以深圳为参照，倡导各地统计部门、妇联、妇儿工委借助数据平台，定期向社会发布年度性别统计监测报告或专题报告，提高性别统计数据和妇女发展监测结果的共享程度。
最后，值得注意的是，性别预算制度未被纳入本次妇保法的修改范围，可能源于公共预算作为重要的公共政策工具在敏感度和可行性上还需论证。但本文认为，性别预算并不意味着就性别平等问题单独编制预算，也不是在预算分配中极端地强调男女平等、要求平均化分配。相反，它是指在公共预算决策过程中，不断考虑不同预算政策和决策机制可能产生的、对不同性别的不同影响。目前，我国公共预算性别敏感不足，故推动性别预算制度，不仅能在宏观上最大限度地提高政府部门性别平等意识和性别预算能力，而且也能在微观上解决具体问题。例如，从预算维度可以推动社会和政府正确评价无酬劳动和照料经济的经济价值和贡献，并在预算决策过程中充分考量无酬劳动者的利益和诉求。〔22！〕未来，推动性别预算制度入法，探索制度落地，也是平权措施的重大未尽议题。
本文系国家社会科学基金青年项目“对标世行营商环境评估‘保护少数投资者指标的商事法律制度完善研究”（项目批准号：19CFX046）的阶段性研究成果。
