行业协会处罚“劣迹艺人” 的困境与出路

潘润全

（东亚大学 大学院， 韩国 釜山 48974）

尽管现今对“劣迹艺人” 的报道广泛出现于媒体报刊之中， 但鲜有学界或官方对“劣迹艺人” 予以严格定义。 “劣迹艺人” 是对违反法律或公序良俗表演者的统称， 是一种具有贬义性、 标签性、 修辞性的称谓。 由于对“劣迹艺人” 处罚会引发连锁反应， 不仅仅影响到其自身， 还会影响到幕后运作团队以及合作伙伴， 涉及多方利益， 所以， 应充分保证处罚劣迹艺人的价值正当性、 规范合法性以及手段合理性。 一方面， 处罚不应该是目的， 而是手段， 所以目的与手段都要符合法治化要求； 另一方面， 任何处罚都涉及对被惩罚主体权利的减损， 需要适用约定或法定等法治方式。 目前处罚“劣迹艺人” 相关规范的层级较低， 仅为部门规范性文件或行业自治规范， 依据这些规范实施处罚的合法性与合理性亟待研究。

一、 行业协会处罚“劣迹艺人” 的现状

从实践层面来看， 行业协会成为处罚“劣迹艺人” 的重要主体， 这已然成为行业习惯。 比如， 虽然2014 年国家新闻出版广电总局在网上曝光了“劣迹黑名单”[1]62， 但公布“劣迹艺人” 的主要机构是中国演出行业协会。 截止到2021 年11 月， 中国演出行业协会已陆续发布九批共446 名网络主播警示名单， 并组织全体会员对严重违法违规主播在行业内实行行业联合抵制和惩戒， 其中公布的第九批网络主播警示名单共88 人， 将 “吴* 凡” “郑*”“张* 瀚” 等三名演艺人员纳入警示名单， 这是该名单首次纳入“劣迹艺人”[2]。 虽然中国演出行业协会声明不会要求会员单位强制执行， 但其之前却存在要求会员单位发起从业抵制的先例[3]。 并已在事实层面构成了对相关演艺人员表演的限制。 值得注意的是， 相关艺人被处罚后， 似乎尚未出现通过行业协会内部或司法途径寻求权利救济的情况。 所以， 公布“劣迹艺人” 名单的主体资格、 相关处罚的合法性、 合理性以及被处罚后的权利救济等内容均亟待纳入法治轨道。

从规范层面来看， 虽然针对营业性演出我国早已制定《营业性演出管理条例(2020 修订)》， 但目前处罚“劣迹艺人” 的依据却多为规范性法律文件或行业规章。 2014 年9 月国家新闻出版广电总局办公厅发布《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、 影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》 规定了不得邀请有吸毒、 嫖娼等违法行为的广播影视从业人员， 这被称为“劣迹艺人封杀令”。 2015 年7 月国家新闻出版广电总局发布《国家新闻出版广电总局关于加强真人秀节目管理的通知》， 要求真人秀节目应坚持道德操守，不允许邀请有丑闻劣迹以及吸毒嫖娼等违法犯罪行为者参与制作节目。 2021 年2 月中国演出行业协会发布《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》 （本文简称“《艺人自律管理办法》”） 用于进一步规范演艺人员从业行为， 加强演艺人员从业自律管理， 树立演艺人员良好职业形象， 促进演出行业健康发展。 2021 年9 月中国演出行业协会联合今日头条、 抖音、 快手、 微博等多个国内主流新媒体平台共同发布 《构建清朗网络文化生态自律公约》， 拒绝为失德人员提供展示平台。 2022 年4 月广电总局网络视听节目管理司、 中宣部出版局联合发布《关于加强网络视听节目平台游戏直播管理的通知》 明确提出严禁违法失德人员利用直播发声出镜。 一旦被标记为 “劣迹艺人” 则很难 “复出”，网络平台也会严格遵守联合抵制的习惯性公约， 禁止“劣迹艺人” 转移阵地复出[4]。 处罚“劣迹艺人”虽然具有行业习惯和社会层面的正当性， 但还需要法律规范作为依据， 使 “处罚” 合法合规。 2021年9 月中央宣传部印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》 中明确规定要加强行业管理， 并完善制度保障。 虽然规范艺人行为的规范性文件或行业规章众多， 但效力层级较低， 在法律、 行政法规、 规章层面尚无用于处罚 “劣迹艺人” 的立法。所以， 为提高在解决该问题时的法治化程度， 亟待较高效力层次立法的出现。

二、 行业协会处罚“劣迹艺人” 的困境

（一） “劣迹艺人” 处罚公开中的争议

虽然中国演出行业协会目前已公布了九批“劣迹艺人” 名单， 但并未全部公布所有被处罚艺人对应的处罚事由。 虽然《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、 影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》 中规定“封杀” 出现吸毒、 嫖娼等违法行为的艺人， 中国演出行业协会网络表演 （直播） 分会出台的 《网络表演 （直播） 行业主播 “黑名单” 管理制度 （试行）》 第八条列举了八项艺人不得出现的行为。 但九批警示名单中的“劣迹艺人” 是否均为上述这些事由呢？ 公布名单同时亦应公布封杀事由， 这既可在一定程度上保障艺人知情权和未来可能的权利救济， 也可使公众对行业协会处罚行为发挥社会监督作用。

对“劣迹艺人” 的处罚应否公开亦需进一步探讨。 如果单纯的“行业联合抵制” 等处罚在行业协会内部实施便可起作用， 是否还有必要公布警示名单？ 因为警示名单公布后会波及艺人的声誉、 隐私等权益， 这相当于“行业联合抵制” 与声誉惩罚的叠加。 《艺人自律管理办法》 第十五条虽然规定了“行业联合抵制”， 但并未规定声誉惩罚， 公布警示名单可能并不符合该办法的规定。 从目前的司法实践来看， 机构公开认定“劣迹艺人” 后产生的“声誉罚” 会产生外溢效果， 甚至引发 “破窗效应”，从而使其遭受 “艺人” 作为人的基本权利被侵犯。第一， “声誉罚” 容易造成对相关艺人的网络暴力， 从而造成其人格权被侵犯。 比如(2020) 京0491 民初8049 号范某某与北京某网络技术有限公司等网络侵权责任纠纷中， 法官认为范某某虽然存在因偷税而被行政处罚的劣迹行为， 但其人格尊严仍受法律保护， 禁止他人恶意侵害。 第二， “声誉罚” 容易造成对相关艺人的肖像权进一步的侵犯。比如(2021) 京04 民终326 号邢侠与范某某网络侵权责任纠纷、 (2021) 京04 民终588 号新疆某整形美容专科医院(有限责任公司) 与范某某网络侵权责任纠纷、 (2021) 京04 民申18 号遵义市红花岗区某医疗美容门诊有限公司与范某某网络侵权责任纠纷等案件中， 虽然当事人举证范某某为劣迹艺人， 但法院均认为范某某作为知名文艺工作者， 其肖像仍有一定商业价值， 其肖像权和名誉权仍受保护。 2021 年最新修订后的 《行政处罚法》 第九条将 “警告、 通报批评” 声誉罚明确为法定处罚类型， 并且并非所有行政处罚均需公示。 只有符合《行政处罚法》 第四十八条 “具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开” 时才公开， 应防止实践中以公开为原则、 普遍公开、 处罚公开泛化等问题的出现[5]446。 所以， 类似行政行为对劣迹艺人处罚的公开亦应谨慎。

（二） “劣迹艺人” 的主体范围不明

行业协会内部规章处罚对象的范围不明。 《律师协会会员违规行为处分规则(试行）》 《中国资产评估协会会员执业行为自律惩戒办法》 等有关处分或自律惩戒的行业协会规章明确注明针对会员，而《艺人自律管理办法》 针对的是演艺人员， 并未明确指明约束的对象是否为会员单位的演艺人员。自媒体时代， 并非所有演艺人员所在单位均为中国演出行业协会的会员， 若中国演出行业协会依据《艺人自律管理办法》 处罚非会员单位的演艺人员，其正当性及合法性则很可能会被质疑。

行业协会内部规章的处罚对象需进一步明确。《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、 影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》 针对的是“编剧、 导演、 演员等广播影视从业人员”， 而 《艺人自律管理办法》 第二条规定演艺人员是指在中国境内从事音乐、 戏剧、 舞蹈、 曲艺、 杂技以及其他形式的现场文艺演出活动的表演者。 这两份规范性文件对“艺人” 划分的标准有所不同， 这导致对有些主体是否适用上述两份文件可能构成疑惑， 比如一些编剧或导演从事了现场文艺演出后是否也属于表演者？ 从事表演行为是职业性还是偶然性？ 如果是职业性， 那么编剧、 导演偶然从事现场文艺演出， 抑或自媒体时代， 普罗大众偶尔性的网络直播等是否受《艺人自律管理办法》 的约束？ 准确界定行业协会处罚对象， 对划定处罚边界十分必要。

（三） “行业联合抵制” 处罚定性不明

“行业联合抵制” 处罚未获得法律、 行政法规的授权或行政机关的委托。 根据《中华人民共和国行政处罚法》 第十七条规定,行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施， 这表明原则上行政机关才是可以实施行政处罚的法定且适格主体， 特殊情况下才根据该法第十九条规定， 法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。 即管理公共事务的组织在获得法律、 法规授权后才能行使处罚权。中国演出行业协会属于社会团体， 而非行政机关，并未获得法律、 法规的授权， “行业联合抵制” 处罚并非法律、 法规授权的行政行为。 中国演出行业协会亦未获得其上级主管部门文化和旅游部或国家广播电视总局等其他行政机关的委托， 所以， “行业联合抵制” 不属于行政处罚。

“行业联合抵制” 处罚近似于社会自治， 但又不完全符合社会自治的特征。 行业协会的自治体现为其作为独立主体， 依法实行自我管理， 通过制定和实施自治规则， 旨在规范协会成员行为， 管理协会内部事务和成员之间的公共事务[6]74。 虽然有观点认为行业协会的处罚属于内部私行为， 内部自治规则是会员共同缔结的合同， 因此行业协会的处罚是一种合同罚[7]838； 也有观点认为根据行政权力及公务理论， 行业协会的处分行为应纳入行政诉讼审查之中[8]69。 但这些争论均系针对行业协会惩罚内部会员。 中国演出行业协会无疑可以通过制定行业规章处罚内部成员， 因其正当性来自意定契约， 即所有协会成员向行业协会的共同授权， 但该处罚不能外溢影响非协会成员的权益。 自媒体时代， 人人都可成为主播， 并非所有艺人都是中国演出行业协会的会员， 但中国演出行业协会掌握着国内的演出资源， “行业联合抵制” 无疑在事实层面上已限制了艺人的表演权。 所以， 《艺人自律管理办法》 中的“行业联合抵制” 处罚的实质可能是中国演出行业协会利用自身掌握的垄断资源对“劣迹艺人” 表演行为的限制。 “行业联合抵制” 这种带有行政处罚性的自治行为既缺乏法定基础， 又缺乏意定根据。虽然存在部分意定的形式， 但缺乏意定授权， 游离于法定与意定之外。

（四） “劣迹艺人” 处罚救济途径缺乏

目前被“行业联合抵制” 的艺人不仅缺乏外部救济途径， 而且内部救济途径亦有待完善。 第一，实践中对行业协会做出的处罚决定能否诉诸司法的问题争议较大[9]11， 同时相关新法亦未出台， 现有法律框架下“行业联合抵制” 处罚难以定性为行政行为或民事行为， 所以难以将其纳入行政诉讼或民事诉讼之中， 艺人无法寻求法院、 仲裁机构等外部救济途径。 第二， 虽然《艺人自律管理办法》 规定了中国演出行业协会内部设立道德建设委员会， 具体承担演艺人员道德建设和从业自律等相关工作， 但未规定受到“行业联合抵制” 的艺人若存在异议的内部程序或救济途径。 第三， 中国演出行业协会发布第九批警示名单时明确如有列入警示名单的主播有异议， 可在10 个工作日内向中演协会网络表演（直播） 分会秘书处提出书面申诉[10]， 这一有限的内部救济可能有悖 “任何人不得做自己案件的法官” 的基本法理。 所以， 由于外部救济缺失且内部救济不完备， 这使得“劣迹艺人” 的表演权在事实层面上可能会被长期限制。

三、 走出行业协会处罚“劣迹艺人” 困境的路径

（一） 公开行业协会处罚“劣迹艺人” 的理由

正义不仅要实现， 而且要以人们看得见的方式实现。 这不仅要求程序正当， 还要求说理充分， 所以， 处罚 “劣迹艺人” 有必要公开封杀理由。 首先， 公开封杀理由是实施事实性封杀行为正当性的重要依据。 以艺人的劣迹事实为依据， 以演艺行业规范为准绳， 作为类似行政处罚行为的封杀， 在做出时应符合实体公正和程序公正， 如此才更具说服力。 其次， 虽然中国演出行业协会公开处罚“劣迹艺人” 理由的方式不一定是主动面向社会公开， 但至少应有针对性地向被处罚的艺人公开。 因为艺人有获知被处罚理由的权利， 也只有在得知自己被处罚的理由后才可能进一步利用相应的救济途径救济自身正当权益。 再次， 如果中国演出行业协会确实有必要公开被处罚的劣迹艺人名单， 那么亦应同时公开这些人被处罚的理由， 因为公开封杀理由利于保障公众的知情权和监督权。 艺人一般为公众人物， 甚至一定程度上也在为公众生产公共娱乐产品， 大众有权知晓其被封杀的理由。 并且公开封杀理由后， 公众才可有效地行使监督权， 不断倒逼行业协会规范 “执法”[11]1619。 最后， 针对必须叠加“声誉罚” 的艺人， 公开封杀理由对未被列入劣迹艺人名单的其他艺人还具有一定警示作用， 虽然一些规范性文件或行业规范已经列举了一些艺人不得出现的行为， 但实然与应然之间可能存在偏差， 行业协会处罚的实然性事由的“负面清单” 会成为其他未被处罚艺人或相关主体 （包括艺人的经纪公司、 商业合作伙伴等） 的重要警示性参考。

（二） 完善行业协会处罚 “劣迹艺人” 的立法依据

不管上述提及的处罚主体范围不明还是处罚行为定性不明， 均与相关立法规范供给不足相关。 法治下的自治应遵循法律保留和法律优先原则， 需进一步完善处罚“劣迹艺人” 的相关立法依据。 一方面， “劣迹艺人” 主体范围须由相关立法确定， 或由立法授权的规范性文件确定， 而非行业规章， 以结束目前主体范围不明的局面。 另外一方面， 对“劣迹艺人” 的处罚方式或种类也要由立法确定，行业协会可以细化法律但不能创设法律。 《国务院关于进一步贯彻实施 〈中华人民共和国行政处罚法〉 的通知》 中明确规定， “起草法律、 法规、 规章草案时， 对违反行政管理秩序的公民、 法人或者其他组织， 以减损权益或者增加义务的方式实施惩戒的， 要依法设定行政处罚”。 行政处罚具有法定性， 《中华人民共和国行政处罚法》 第九条第六项规定 “法律、 行政法规规定的其他行政处罚”， 这表明只有法律、 行政法规才可新设处罚类型。 “中国演出行业协会关于公布第九批警示名单” 公告中依据的《网络表演经营活动管理办法》 《互联网文化管理暂行规定》 《网络表演经纪机构管理办法》《互联网直播服务管理规定》 等均为部门规章或规范性文件， 或是《网络主播警示和复出管理规范文件》 《艺人自律管理办法》 等行业规章， 均无权新设警示、 “行业联合抵制” 等处罚。

处罚“劣迹艺人” 实质为道德“法律” 化。 虽然形式为“软法”， 但实质为“硬法”。 虽然规范艺人行为十分必要， 但也应于法有据。 中国演出行业协会并非国家机关， 虽然从主体来看， 其处罚劣迹艺人属于私行政， 但作为掌握一定量娱乐行业资源的协会， 其实施的处罚行为却可起到类似公行政的实质效果， 即形式上仅具有软法性的规范但实质却扮演起了硬法的角色。 中演协会等娱乐界行业协会的处罚欲保证在演艺界“立法” 和“执法” 行为的合法性， 一方面从现有规范看， 需要法律、 行政法规的授权或获得相关行政机关的委托， 应通过授权或委托形式赋予娱乐行业协会处罚“劣迹艺人” 的行政权； 另一方面从未来实践看， 获得行政机关委托或授权的行业协会， 应落实行政机关内部以及司法机关对规范文件审查的机制。

（三） 增加“劣迹艺人” 被处罚后的救济途径

行业协会对会员的处罚和对会员以外第三人的处罚在法律定性上有所不同， 对前者的处罚建立在契约之上， 而对后者的处罚只能建立在法律之上。正因为处罚的正当性基础不同， 行业协会对会员和非会员的处罚种类、 被处罚后的救济途径等均不同。 第一， 行业协会对内部成员的处罚具有契约基础， 比如签订入会协议、 认同行业规章、 加入特定行业公约等均可成为行业协会处罚内部成员的依据， 如果发生争议， 也可采用民事的救济途径。 行业协会对行业协会成员的管理权限类似仲裁授权。仲裁授权来自于当事人之间的仲裁协议， 而行业协会对其成员的处罚则来自于协会与会员之间的协议。 所以， 可以参考仲裁的救济途径， 运用民事司法救济衔接行业协会内部救济。 第二， 行业协会对外部成员的处罚缺乏契约基础， 由于行业协会与外部成员之间不存在入会协议、 行业规章以及公约等契约基础， 这种处罚具有单方性、 强制性， 与行政行为更为类似。 所以， 处罚协会成员以外人员时宜将行业协会定义为准行政机关或类行政机关， 并参照适用行政法以及行政诉讼法。 第三， 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的解释》 第二十四条的第三款规定了行业协会根据法律、 法规、 规章实施的 “行政行为”， 当事人不服可以行业协会为被告； 第四款规定了行业协会受行政机关委托做出的 “行为”， 当事人以委托的行政机关为被告。 虽然该条文不仅明确了对行业协会做出的“行政行为” 或“行为” 不服可以提起行政诉讼， 还明确了诉讼的被告， 但是还存在以下问题：“当事人” 是否可以是所有人？ 是既包括行业协会的会员也包括非会员吗？ 该条文中的 “行政行为”和“行为” 应如何界定？ 对此， 可能均需要在未来修订相关法律时予以明确。

无救济无权利， 应为被处罚的艺人提供救济其合法权益的途径。 同时， 任何人不得为自己的法官， 除了内部救济外， 还应完善外部救济， 二者要能做到贯通与衔接。 第一， 完善内部救济。 作为自治机构的行业协会， 其自治权不仅体现在规范行为， 还应体现为权利救济。 在处罚之前应允许相关艺人申请听证， 行业协会应充分听取当事人陈述，以保障处罚的科学性、 民主性、 透明性。 做出处罚后， 艺人应有权进行内部申诉， 在中国演出行业协会等行业协会内部应设置相对独立的救济机构， 并完善相关内部救济程序。 第二， 增加外部救济， 包括行政救济与司法救济。 虽然内部救济在成本和效率上具有优势， 但在公平性上可能不如外部救济。一方面， 应积极探索并构建允许被中国演出行业协会等协会处罚的艺人向其上级主管机关文化和旅游部申请复议的制度， 将其纳入行政复议程序。 另外一方面， 司法是维护社会公平正义的最后一道防线， 即便美国、 英国、 德国以及日本等国家的行业协会处罚的救济模式在具体设计中有所不同， 但亦均未排除司法救济的途径[9]11。 所以， 作为类似行政处罚行为的行业处罚， 亦应纳入司法救济范畴， 被行业协会处罚的艺人应可通过司法途径寻求权利救济。 同时应注意兼顾内、 外部救济， 坚持穷尽内部救济原则， 将内部救济作为外部救济的前置条件，以避免在内部救济之前外部救济方式做出更为不利的裁决。 笔者经在中国裁判文书网上检索后发现，目前尚不存在“劣迹艺人” 以被处罚为由引发的诉讼， 这可能与该类纠纷的解决缺乏相关法律制度机制有关。

四、 结语

“艺人” 多为高收入群体且为“公众人物”， 其个人形象不仅代表个人， 还具有一定社会影响力。有些“艺人” 道德自律性较弱， 时常出现吸毒、 嫖娼等 “劣迹行为”， 社会和国家对此均有必要加以干预。 处罚“劣迹艺人” 时需要社会自治与国家法治的良性互动， 软法与硬法相结合。 虽然徒法不足以自行， 自治与法治二者不可偏废， 自治可成为法治的有效补充， 但自治应在法治的前提下进行， 软法应做好与硬法的衔接， 并遵循法律优先和法律保留原则。 “劣迹艺人” 处罚争议的实质是法治的缺失， 社会自治需要与法治相配合才更具合法性与正当性， 不能仅考虑“艺人” 的特殊身份， 还需顾及其作为普通劳动者的权利。 所以， 综合来看， 从实践、 规范等多层面提高“劣迹艺人” 处罚的法治化十分必要。