严复论“治外法权”

2024-04-07欧阳经清

今古文创 2024年10期

欧阳经清

【摘要】严复指明“治外法权”源于列强对“外交豁免权”的滥用，突出“治外法权”有违国际法理、背离通行惯例的特征，体现了其抗争意识。围绕外国领事行驶裁判职权与否，严复痛陈“治外法权”損害国家主权、驱散朝野民心，将致亡国之患。但最终，基于清王朝国力孱弱、刑律多弊的考量，严复将刑律改革而非抵抗列强作为收回“治外法权”的第一要务。严复对“治外法权”的论述，既有先知先觉者的敏锐，亦有对家国衰微的无奈。

【关键词】严复；“治外法权”；列强；司法

【中图分类号】B256 【文献标识码】A 【文章编号】2096-8264（2024）10-0057-03

【DOI】10.20024/j.cnki.CN42-1911/I.2024.10.017

甲午战后，清廷朝野皆热议列强在华的“治外法权”。“治外法权”概念由黄遵宪1887年从日本引入而来，甲午战前曾长期越冷。甲午后，民族意识渐醒的国人逐渐意识到其危害，对其有着长期的舆论讨论。[1]严复于此期间，便在条陈、报刊、译著按语中论述其对“治外法权”的看法，体现了严复对时代问题的把握与思考。

晚清学人讨论西来的“治外法权”，需要直应列强构建的话语体系。西洋人以中国传统律令制度“野蛮”，作为其在华实行“治外法权”的“理由”；而“治外法权”又“不合理”地践踏了中国的司法主权。列强试图以中国刑律“野蛮”，拒绝放弃在华“治外法权”的宣称，是以所谓“法治”要求，压制国人的“主权”意识。“治外法权”所纠葛的“合理与不合理”，是民族意识渐醒的晚清学人论说“治外法权”的维艰之处。

严复是近代及具影响力的思想启蒙者，以其为代表或可一窥晚清学人讨论“治外法权”时的矛盾心态。现有研究中，立于“法制”现代化视角，主要认为严复受孟德斯鸠等人法制思想的影响，在中西法制践行结果对比得出西优中劣的结论后，由此形成以西方资产阶级法制为蓝本的现代化法制观。[2]而站于民族国家立场上，研究多梳理论述严复在商务、海权方面强烈的主权意识[3]。两重褒扬中，严复“效仿西法”与“抵抗强权”间的矛盾心态却被掩盖。此故，本文拟在整理分析严复有关“治外法权”的史料文字，学习已有研究成果的基础上，探讨严复“治外法权”观念的内容及其思想渊源。

一、滥用外交豁免权：“治外法权”之源

严复接触“治外法权”相关知识，应在其留学英国期（1877-1879年）间。1879年4月，严复呈送出使英法使臣曾纪泽《饶顿传》《论法》《与人书》三文。曾纪泽对此评价道：“（严复）于中华文字未甚通顺，而自负颇甚。余故抉其疵弊而戒励之，爱其禀赋之美，欲玉之于成也。”[4]其中“于中华文字未甚通畅”，可说明严复所呈内容或源于西学，而《论法》一文在名称上与孟德斯鸠著《The Spirit of Laws》（即《论法的精神》）名称相似。而据学者考证，严复《法意》使用的底本，为由J.V.Prichard增订、伦敦George Bell&Sons出版的英文版《论法的精神》，该版最早出现于1878年。[5]严复呈送曾纪泽的《论法》一文，极可能是其阅读《论法的精神》后所作。

《论法的精神》对严复“治外法权”认知的形成起着重点作用。孟德斯鸠在该著中，对“属地管辖权”与“外交豁免权”所作的区分，为严复论说“治外法权”的不合法理性时所引用。

“政治法要求每个人都应受他所居住国的刑事法庭和民事法庭的管辖，并且还受君主的惩罚与制裁。万民法要求各国君主派遣使臣。但根据事物本质产生的原因，他们是不受所驻国的管制及其法庭的管辖。他们在所驻国的一言一行都代表着国君，应该享有人身自由权，其行动不应该受到阻止与妨碍。”[6]

1905年，严复在《论国家于未立宪以前有可以行必宜行之要政》中，便正是从孟德斯鸠提及的“属地管辖权”“外交豁免权”，同“治外法权”的关系出发，言明“治外法权”的不合法理之处。

严复指出“盖有土有人之国，其中莫不有治理之主权，他国之民，身游其境，即应归其国之治下，一切与人交际所遵用者，即其国之法律。”而“二等以上使臣，例得独用本国刑礼，使馆之内，理同国中，接待来宾，皆从本俗。”当外国使臣违反本国法律时，不能用本国刑法对其进行惩处，“不如此者，即为破犯公法，此治外法权义所由起，而享有治外法权者，国使而外无余人也。”[7]174而“治外法权”规定“某国之民倘有犯法情事，其裁判刑罚均归本国所设各口领事办理，嗟嗟！诚交通条约中向所未有之创例”。[6]174

严复对“治外法权”的源流有着清晰认知：“治外法权”初只是在指列强外派“使臣”间适用的“外交豁免权”，竟演变成在华外国领事具有的“领事裁判权”，乃至于在华洋人普遍拥有的“治外法权”。综上，严复从国际法理流变中阐明了“治外法权”的不合法性。

二、亡国之患：“治外法权”危害

严复对“治外法权”与“外交豁免权”的区分，显示其对“治外法权”的不合法、不合理有着清晰的认知。从“治外法权”的不合理出发，严复进而痛陈在华领事行使裁判刑罚给中国带来的两面危害。

（一）干涉国家主权

外国领事在华行使职权，裁判刑罚在华洋人，危害国家司法主权。严复在《论国家于未立宪以前有可以行必宜行之要政》一文中指出，“西人之言政治者，皆云国之大事在刑与兵……御邻敌以兵，治强黠以刑。唯此二者，必得政府为之统率，为之平亭，而后及事，至於他政。”[6]173而无论是“御领敌之兵”还是“治强黠之刑”，清王朝具已失去。就后者而言，“于通商口岸设领事，以兼理词讼，国各为律，使一租界之中，十余国之刑章，樊然杂行于其内。”刑宪是国家的重要权柄，在一国之内，国家有二十余区域不能行使这种权力，“如是尚得谓之有国自主之权乎？”[8]

主权丧失不独给造成个人精神上的痛心疾首，亦将实质损害国家利益。就“治外法权”的危害而言，通商口岸租界之中，定约诸国领事依据条约行使“治外法权”，以其国之法治其国之民，显示其在华治理职能的存在。而治理职能的“履行”，使得行“法权”的地域实际脱离清王朝的统治，成为列强在华的“域外国土”。严复便指出列强法权的行使，有蚕食中国领土的忧患。“有领事之设，则其人不能与国民杂居，于是乎有租界之立。租界不止一国也，于是乎有各国之领事，各国之租界，樊然并兴，日以益众”，而“通商之租界益多，领事之设益众”，等到“有权重者来而统治之，则所谓瓜分之势！”[9]

（二）驱散朝野民心

更多时候，在华领事无力也无心裁判刑罚在华洋人，而这将驱散朝野民心。严复认为诸国使官、领事对深入内地的传教士、商人、间谍并无神通之力也无勤职之心去制止其国人远在各地的恶行。反之，则是包庇在华洋人的恶行，造成“治外法权”的滥用。在涉外案件之中，“某领事某教士某洋行为之坐索，匍匐而来，扬长而去，耳目昭著，庸众羞颜”[6]174。从“匍匐而来”的小心翼翼到“扬长而去”的傲慢轻视，洋人进出衙府的举态对比，正显示出其滥用“治外法权”的有恃无恐。而和有恃无恐的洋人形成对比的则是“辗转号呼”的国人。在国人与洋人的诉讼案件中，领事官往往包庇洋人，而国人“无辜被戕，辗转号呼，十九无由得直”。而在这种“抑主优客”的司法环境中，这种法治特权又将扩充到粘连外国利益的国人。“无良狡黠之徒，又因爲利，则有悬挂洋旗者矣，又有羼入属籍者矣。”[6]174而一般的乡僻小民，“畏势怙权，甚于外口，于是向也以畏人欺，而求入教；今也以其入教，转以欺人。”[10]不管是“无良狡黠之徒”还是“乡僻小民”，其悬挂洋旗、羼入属籍、加入洋教的行径确以显示出“治外法权”已经在华形成了一种特有权势。在此权势下不仅使在华洋人横行无忌，也庇护了窃合列强利益的华人。

正是列强滥用“治外法权”形成的独特权势场域，使得其诸约中领事“以本国之法治本国之民”的治民权，变成在华洋人以及粘连外国利益和加入洋教华人的法外特权。而严复等晚清诸人惯用“治外法权”而非“领事裁判权”，却也从侧面显示出外国该权的扩张滥用，已非领事单纯依法治理外人所能概含。

综上，严复已认识到：在近代中国，当清王朝丧失独立法权，无力也无权惩处来华洋人时，列强将依凭“治外法权”，从两条路径侵害中国的国家利益。一者，列强以其国法律治理聚居的在华洋人时，行使“治外法权”的地域，实质上便已经脱离清王朝管辖成为“国中之国”。二则，当列强滥用“治外法权”庇护在华洋人及粘连外国利益的华人时，这些洋人及华人便拥有同中国传统权威相扞格的权力，由此形成一种以列强为主导的权势。

三、更张律令：收回“治外法权”之方

《候补道严复商约条陈》一文中，严复劝谏主事中英商约修订的清方代表盛宣怀放弃其“免厘加税”主张。他援引亚当斯密的自由通商学说，认为“今中国而讲求商务，其道在扩充通达，使进出二货并进皆隆，而不在谨漏厄、言抵制明矣”。由此将盛宣怀“免厘加税”同于“抵制之术”加以反对。严复表示：“然窃以谓居今视前，有补救之方而无抵制之术，有补救之术者，在于我之政令，不在彼之约章。”[7]66而在收回“治外法权”方面：“欲谋所以补救之者，取《大清律例》而更张之，令与诸国和同，以为后此收回地律相尽之主权张本，此策之上者也。”[7]67由此可以明晰严复于中外交冲中，重补救之术而轻抵制之术的倾向。

（一）清王朝国力孱弱的考量

究其缘由，不以抵抗之术收回“治外法权”，体现了严复对清王朝孱弱国力的清晰认知。严复曾回溯道咸以来，“中国之困于外患者屡矣。辱国丧师，每战弥甚，条约日以益倨，赔费日以益多，创钜痛深”。历次订约“名曰和议，实无异举一国而伏于他人之辕轭也”。这种“每战弥甚、条约益倨、赔费益多”的屈辱国史，被其形象描述为“舔糠及米”“三摘尚为可，四摘抱蔓归”，而“创钜痛深”“举国伏于辕轭”等字眼表述出严复对家国艰危的痛心，而痛心的背后不无有对列强武力横断的胆战心惊。[7]67

对列强武力横断的胆战心惊又转化为对“盲目排外”的“检讨”。在上盛宣怀的条陈中，严复对庚子年变曾有如下表示：“先诫之曰审时度势，务求可行，出虑发谋，几于能济。夫议出而不可行，不如其不议，行之而无济，不如其不行。”[7]67显示出对庚子年间“殷勤宪诲”，以“民心可用”鼓动排教、宣战列强等“不可行”又“无济”政举的反思。与对朝廷政举的委婉劝诫相比，论及1905年南昌教案时，严复对百姓暴力排教的反对更为明显。在该教案中，严复表示民众的愤怒从“杀王神甫与其同谋之人而后快”到“迁怒杀法文教堂教习五人”而至“杀不与同教之英国人而残虐且施于妇孺”，其相应的评价也从“犹可言”到“不可言者也”到“至此诚尤不可言，而大犯万国所不韪”。言辞态度的渐进，体现严复对百姓暴力无序扩散的不满，这种不满既有对盲目排外的反对，更有“蚩蚩者流，一摇足，一举手，皆足祸延国家”的担忧。[9]190综上，严复认识到孱弱的清王朝并无抵制列强的资本，所以并不主张以抵制之术收回“治外法权”。

（二）传统刑律多弊的认知

严复“司法改良为以收回治外法权”的主张，既有对清王朝国势孱弱、屡战屡败的战事考量，也掺杂着对晚清刑律体系弊病丛生的认知。严复曾表示清廷收回“治外法权”的难点“不必在国势之不强，武力之不竞也。而在刑狱二者之未改良”。如果清朝“司法如故，监狱如故”，即使国力超过近代的日本。“而云收回治外法权者，吾有以决外人之不从也。”[6]174

严复对清王朝的刑律体系与西洋的司法体制曾有如下表示：“西人之治狱也，有辩护之律师，有公听之助理”[6]171，形成了专门的审判、辩护、陪审员制度。正因如此“故能治狱一事，赃秽无闻，讯鞫求情，不用敲扑，惩奸罚恶，得一切比例而用輕典。其究也，民气发舒，乐自由而怀刑宪，食其勤动之实，无虞侵欺。如此而不谓之幸民，殆不可矣！”[8]720-722而清廷负责审判刑案的地方官员并未有专业的法学知识，“其出身有由于八股者，有由于八成者，吏道杂而多端久矣”，也无陪审、辩护等制度辅助“其听讼，舍刑讯而无术也固宜。”[6]171-172当“案情未得，判词未加”之时，官吏“有所疑，乃径取黑白不分、良莠未定之民，遽加三木，甚且施之以天下至酷之荼毒，必使承认吾意之所疑者，以求合于国家之大法”[11]，造成冤案丛发的悲惨景象。由此，严复在《法意》按语中感慨道：“呜呼！中国黄人，其亭法用刑之无人理，而得罪于天久矣！虽从此而蒙甚酷之罚，亦其所也。况夫犹沿用之，而未革耶？噫！使天道而犹有可信者存，此种固不宜兴，吾请为同胞垂涕泣而道之。”[11]

从泰西诸国司法制度的“赃秽无闻、惩奸罚恶、民气发舒”到清朝刑律的“天下至酷、亭法用刑、为同胞泣”，严复对存在专断随意、滥用刑罚等问题的晚清刑律体系的更张之心已跃然纸上。

四、结语

晚清时期，严复在列强滥用法权横肆中国各土时，主动以“治外法权”及其所属的国际法概念为武器，抗议列强对公法公理的违背，体现了其声讨列强侵略的主动性。这种抗争，从表浅看来是出于列强不将中国视为一个具有平等地位国家的愤慨；更深层而言则是对列强以法权为中心所结成庇护洋人与华人的权势网络，已危害国家治理、扰乱社会安定、形成蚕食中国之势的深切忧虑。

但与“治外法权”确立的时间来看，这一忧虑更有事后追悔之意。当严复使用“治外法权”声诉列强时，不平等的利权早已成为条约文本化为现实国际关系的一部。严复评价主权的失去“虽驯至于不国，不可谓非人谋之不臧也”[6]174。这“人谋之不臧”的评语表明“治外法权”的命名有一层事后追悔的含义。而事后的追悔某程度上等于对沉重后果的承担。为收回“治外法权”，“采取补救之术而非抵抗之方”说明由公理公例所形成的道义力量不敌列强的武力恫吓，只能先承认现状再求补救。单从补救之术的内容看来，革除千疮百孔、不合时宜的律令制度，效法西洋建立现代司法体系既有着文明借鉴的意味，也有家国衰微、国力孱弱的无奈。

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