数字经济下网络侵权案件司法认定的问题与对策研究

2024-04-05张周颖

传播与版权 2024年5期

张周颖

［摘要］文章通过案例研究发现，数字经济下涉及网络服务提供者侵权责任案件的司法认定仍在具体类型界分、较高注意义务的适用等方面存在问题，这需要重新界定网络服务提供者的具体类型，对较高注意义务的适用进行限缩，并厘清转通知与必要措施的关系和以形式标准对合格通知进行审查，从而实现权利人、网络用户和网络服务提供者之间的责任与利益平衡。

［关键词］数字经济；网络服务提供者；网络侵权；“避风港规则”

在数字经济下，网络侵权案件屡见不鲜。在法院审理过程中，网络服务提供者是否需要对网络用户的侵权行为承担连带责任是常见的争议焦点。网络服务提供者一般会以其不负有主动审查义务或使用“避风港规则”进行抗辩。“避风港规则”指网络用户利用网络实施侵权行为，权利人向网络服务提供者发出通知，要求其对侵权信息内容采取删除、断开链接等必要措施，如果网络服务提供者收到通知后未及时采取必要措施，应就扩大部分的损害与网络用户承担连带责任［1］。

尽管《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）等对网络服务提供者侵权责任的认定进行了规定，但是司法实践中仍在网络服务提供者的主体认定、注意义务的审查和适用等方面存在问题。例如，有法官将转通知与删除、屏蔽、断开链接等方式并列，作为必要措施的方式之一，认为网络服务提供者在一定情形下可以通过转通知进行免责。当然，有学者支持该种观点，认为必要措施包括转通知［2-3］，但是该种解释是否妥当有待商榷。

一、网络服务提供者侵权案件中的司法认定问题

截至2023年11月26日，笔者在中国裁判文书网中以全文“避风港规则”“网络服务提供者”“网络侵权”等关键词进行检索，检索时间自2020年1月1日起，剔除批量和重复及不相关案例后，共检索到有效案例54份。其中，一审判决24份（约占44%），二审判决28份（约占52%），再审裁定2份（约占4%）。笔者对这些案例进行逐一分析，发现网络服务提供者侵权责任案件主要有以下问题。

（一）未对网络服务提供者的具体类型进行界分

当前，技术的革新已对网络平台的功能造成实质性的影响［4］。网络服务提供者不再仅为信息内容提供技术服务，而会利用算法技术主动参与信息内容的处理，其性质更具综合性［5］。司法实践如果不对网络服务提供者的具体类型进行细致区分，在某些情况下可能会产生截然不同的判决结果。例如，在周维海诉腾讯公司等案中，一审法院直接将腾讯公司作为内容性服务提供者，认定在其运营的腾讯新闻网页中发布的信息内容侵权。但腾讯公司仅根据网络用户的许可同步分发网络信息，并未主动介入信息内容的发布。二审法院根据《腾讯内容开放平台服务协议》和侵权投诉指引，认为腾讯公司仅为用户提供信息存储空间服务，不负有事先审查的义务，因此改判并认定其不构成侵权。另外，因为内容性服务提供者与技术性服务提供者所提供的服务有差别，所以在认定主体是否适格时应采取不同的认定条件，但是法院并未对此进行区分。例如，在快手公司与欢欢喜喜公司案、优酷公司与桃李国际公司案、捷成公司与荔支公司案等案中，法院认定网络服务提供者的主体条件主要为用户协议、投诉通道和规则以及用户信息。因为内容性服务提供者对网络用户发布的信息内容具有直接控制能力，所以其应对业务经营模式进行证明，证明其为网络用户提供的是基础性服务，而非增值性服务［6］。如果内容性服务提供者与技术性服务提供者在认定条件上相同，则意味着降低了内容性服务提供者的主体证明标准。

（二）较高注意义务的适用泛化

在认定网络服务提供者是否构成侵权时，司法实践需要对网络服务提供者是否具有过错进行审查。过错属于主观因素，以客观化的方式体现，即是否尽到注意义务［7］。在网络侵权领域，注意义务有一般注意义务和较高注意义务之分。较高注意义务仅在《若干规定》第十一条中进行了规定，即网络服务提供者从网络用户的侵权行为中直接获得经济利益时须负有较高注意义务，由此可以认为在其他情形下的应是一般注意義务。但是，司法实践对较高注意义务的适用明显进行了扩大。例如，在深圳有咖互动诉广州荔支、天津搜狗诉广州动景、上海聚力诉武汉斗鱼等案中，法院均认为网络服务提供者对侵权内容进行分类或设置栏目必须承担较高注意义务，但是裁判说理中并未说明其合理性和正当性，并且都以内涵模糊的较高注意义务为由来认定网络服务提供者具有过错，应当承担侵权责任。因此，为避免对网络服务提供者注意义务的审查不当扩大，相关立法有必要重新审视较高注意义务的适用范围，并进行适当限缩。

（三）未厘清转通知与必要措施之间的关系

《民法典》第一千一百九十五条规定，网络服务提供者在接到通知后，应当及时将该通知转送给网络用户，并采取必要措施。但该条未说明转通知与必要措施之间的关系，二者究竟是并列的还是独立的，理论界和司法实务都有争议［8］。如果将二者理解成两种独立义务，则网络服务提供者在接到通知后，只采取必要措施或者只转通知，可能不需要承担责任，具体必须结合义务履行的效果来确定。但是，若将二者理解成并列关系，则网络服务提供者只进行转通知或采取必要措施，则可认为其未尽到相应的注意义务。在54个案例中，笔者发现仅在咪咕动漫诉广州青之蓝一案中，法官将二者理解为并列关系。原告咪咕公司未向被告广州青之蓝公司发出删除通知，被告在收到诉讼材料后及时删除了被诉侵权作品，但未将诉讼材料转送给网络用户，由此法院认为其违反了网络服务提供者的应尽义务。此外，其他判决中法官仅对网络服务提供者是否采取了必要措施进行审查，其只要在接到通知后及时采取必要措施制止了损害的继续扩大就可以免责，至于是否转通知并不影响责任的承担。因此，司法实践需要进一步厘清转通知与必要措施的关系，实现二者应有的规范目的。

（四）合格通知的审查不统一

合格通知的审查与网络服务提供者是否对网络用户的侵权行为承担连带责任具有密切关系，因为如果权利人未发出合格通知，那么网络服务提供者未及时采取必要措施也可能不承担责任。在飞博共创诉行吟信息科技、王镇拿案中，法院认为飞博共创公司在未向行吟公司发送侵权通知的前提下，不能认定行吟公司对王镇拿的侵权行为应当知道，故被告行吟公司未采取必要措施不构成侵权。所以，关于合格通知的审查通常也是司法实践中的争议焦点之一。

《民法典》第一千一百九十五条规定，通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第十四条规定，通知书应当包含权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求采删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。然而法院在审查合格通知时，不仅是审查这些内容，还会审查通知发送的方式、初步证据的证明力等。从司法裁判来看，目前对合格通知的审查判断仍存在较大差异。例如，在芜湖贝石公司诉京东叁佰陆拾度公司案中，贝石公司向京东叁佰陆拾度公司提交投诉材料后，京东叁佰陆拾度公司辩称当侵权与否具有较大争议时，若贝石公司没有有关主管部门的侵权认定或者法院判决，则其无法认定侵权投诉是否成立。因此，在等待司法判决或行政决定之前，京东叁佰陆拾度公司未将涉案链接下架并无不当，不应承担赔偿责任。法院认为京东叁佰陆拾度公司可以基于善良管理义务对涉案投诉事宜进行评价并依法行使经营自主权，其行为并无不当，因此判决其不需要承担责任。这显然达到了实质证明的标准，与构成侵权的初步证据相违背。另外，在程文林诉北京微梦创科公司一案中，法院认为程文林未按照微博投诉渠道进行投诉，其根据北京微梦创科公司工商公示信息的电子邮箱发送电子邮件进行投诉不属于有效通知。但是，在另一案的裁判说理中，法院则认为被侵权人可以书面形式或者企业公示的电子邮箱向网络服务提供者发出通知，并不局限于网络服务提供者所提供的投诉渠道。由此可见，不同的认定标准对网络服务提供者的侵权责任判定影响极大。

二、网络服务提供者侵权司法认定问题的解决对策

（一）重新界定网络服务提供者的具体类型

随着人工智能等技术的应用，网络服务提供者具有新的特征，其不仅对网络信息的上传提供技术服务，而且会主动对网络信息进行筛选、整理、分类和排序等。另外，现在出现一批新型云服务器租赁服务提供者，其有技术能力对其出租的云服务器进行整体关闭或删除，却没有技术能力对具体内容进行控制［9］。但是，相关法律规定和司法实践未对这些网络服务提供者的类型进行整体划分。根据网络服务提供者所提供的服务特点，网络服务提供者可以分为技术性服务提供者和内容性服务提供者。前者本身不主动参与网络信息的处理，也不提供任何增值性服务，而且不具备审核、干预信息内容的能力和条件；后者主动介入网络信息的处理，可根据平台内容或者运营模式来筛选、改变、分类和控制信息内容，并且提供增值性服务［10］。所谓增值性服务，就是网络用户可以通过向网络平台购买流量或其他虚拟物品等方式迅速推广网络信息内容。

对技术性服务提供者和内容性服务提供者的侵权责任，司法实践可以采取两分法的方式进行认定。第一，由网络服务提供者证明其经营模式为哪一种，若其仅提供技术服务，则应坚持技术中立性原则，根据《若干规定》第八条第二款，网络服务提供者未主动进行审查的，不应认定其具有过错。若无法证明仅提供技术服务，则应认定其为内容性服务提供者，其需要证明尽到了一般注意义务，否则应承担侵权责任。第二，若其對用户的信息内容提供了增值性服务，则可认为其与该信息内容存在直接的经济联系，网络服务提供者应尽到较高注意义务，否则在知道或应当知道的情况下必须承担侵权责任。

（二）对较高注意义务的适用进行限缩

注意义务的明确事关网络服务提供者主观过错的认定。虽然合理的注意义务属于法律解释的范畴，但是其边界仍需要划分［11］。与一般注意义务相比，较高注意义务显然对网络服务提供者的要求更高，网络服务提供者需要尽到比一般理性人更高的义务［12］。如上文所述，网络服务提供者一般与网络用户上传的网络信息不存在直接的经济关系，因此原则上其承担的是一般注意义务。只有在直接获益的情况下，网络服务提供者才应当作为善良管理人承担较高注意义务。

但是，目前法院对较高注意义务的适用已经泛化，应当对其进行适当限缩，可通过以下三个方面进行。一是严格限制较高注意义务的适用范围。只有网络服务提供者在从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的情形下，其才需要承担较高的注意义务。二是严格限制直接获得经济利益的情形。只有针对特定信息内容投放广告获取收益或与该信息内容存在其他直接经济联系时，才能认定为直接获得经济利益。三是厘清较高注意义务与构成侵权之间的关系。即使网络服务提供者负有较高注意义务，但是如果其能够证明自己对网络用户的侵权行为既不知道也不应当知道，则其也不构成侵权，不承担侵权责任。

（三）厘清转通知与必要措施的关系

原《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条第二款规定“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，该条中仅规定网络服务提供者具有采取必要措施义务，而没有规定转通知义务。《民法典》第一千一百九十五条第二款增加了网络服务提供者的转通知义务。从《侵权责任法》第三十六条第二款到《民法典》一千一百九十五条第二款的演变来看，司法对网络服务提供者增加转通知义务的直接目的并非保障权利人的相关权益，而是为保障网络用户应享有的知情权。而规定网络服务提供者及时采取必要措施义务的直接目的是制止侵权的继续发生，保障权利人的权益。因此，司法实践不能将网络服务提供者的必要措施义务与转通知义务混为一谈。

关于必要措施与转通知的关系，现阶段司法实践应当恪守必要措施和转通知的独立地位，即无论网络服务提供者是否履行转通知义务都不影响其侵权责任的承担。其中的理由主要是：第一，是否采取必要措施影响的是网络服务提供者与权利人之间的侵权问题，而转通知并不涉及该问题。假设网络用户认为网络服务提供者未履行转通知义务具有过错，其可以另行请求网络服务提供者承担侵权责任，而与网络服务提供者对网络用户的侵权行为承担连带责任并无直接联系。第二，转通知与采取必要措施的效果截然不同。采取必要措施可以立即制止损害的继续发生，而转通知无法达到同样的效果［13］。第三，如果将转通知与必要措施进行并列，则意味着即使网络服务提供者及时采取必要措施也要承担侵权责任，这会对网络服务提供者采取必要措施的积极性造成不良影响。

（四）统一合格通知的审查

首先，关于合格通知的形式。《民法典》第一千一百九十五条未明确通知是采取口头形式还是书面形式，《信息网络传播保护条例》（以下简称《条例》）第十四条明确通知应为书面形式。但是，因《民法典》的效力层级高于《条例》，所以司法实践中仍可能存有争议。文章认为通知应采取书面形式，原因在于网络服务提供者还具有转通知的义务。如果权利人的通知为口头形式，可能造成网络服务提供者难以转送或转送内容出现偏差等问题。

其次，关于合格通知的方式。合格通知的方式应当以网络服务提供者设置的投诉规则为准。例如，企业公示邮箱可能存在多种用途，并非专门受理侵权投诉事宜。网络服务提供者设立单独邮箱或其他渠道的目的是高效处理权利人的投诉，而不是对权利人的投诉进行推诿，所以应尊重企业的意愿，权利人应按照其所设置的投诉渠道或规则进行通知。

最后，关于构成侵权的初步证据审查。合格通知的争议主要在于网络服务提供者应对初步证据进行实质审查还是形式审查。若要网络服务提供者进行实质审查，则其需要认定网络用户构成侵权或无限接近于侵权才能采取必要措施，这需要网络服务提供者具备很强的法律专业能力［14］。但对是否构成侵权，应当由司法机关进行认定。相较于实质审查标准，对通知的合格性进行形式审查更符合网络服务提供者的定位，也更符合我国现行法律规范体系，理由在于：第一，权利人提交初步证据之后，网络服务提供者经审查发现侵权信息内容与权利人提交的证据在证据外观、内容等方面有关联，即可及时采取必要措施，有利于防止损害的继续扩大。第二，如果要求实质审查，一方面加重了网络服务提供者的审查义务，不利于网络行业的健康发展；另一方面可能因网络服务提供者不具有审查能力而未能及时采取必要措施，造成损害进一步扩大。第三，现行法律对因错误通知或滥用通知的责任规定相对完善，如果权利人发出错误通知，即使网络服务提供者进行形式审查并采取必要措施，也不影响权利人因错误通知而承担赔偿责任。综上所述，司法实践以形式标准审查合格通知更符合现实需要。

三、结语

司法实践将网络服务提供者划分为技术性服务提供者和内容性服务提供者，并采取两分法的方式能有效解决网络服务提供者的主体认定偏差，同时，通过适用范围、情形等严格限制较高注意义务的适用，可以避免法院对网络服务提供者注意义务的审查不当的扩大。司法实践恪守转通知与必要措施的独立地位，并以形式标准对合格通知进行审查，既能够更好地保障权利人的权益，又能防止网络服务提供者承担过重的审查义务，从而协调好二者间的权利义务关系。

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