孤儿作品的利用： 以当前立法缺憾为背景的讨论

杨吉

摘 要：对孤儿作品的利用成为挑战当代版权制度的一大难题，随着网络传播技术的发展，该问题的广泛性、紧迫性和重要性愈發凸显。截至目前，以美国、加拿大、欧盟国家为代表在探索孤儿作品使用的立法时，分别产生了限制救济、准强制许可、有限例外三种主要模式。对此，我国缺乏相关立法，实为一种缺憾。但从眼下出发，本着务实成效的态度，我们可以在现行著作权法律框架内有限度地找到孤儿作品使用的法律依据与解决方案。

关键词：孤儿作品 合理使用 利益平衡 作品传播

一、研究缘起

“孤儿作品”是一个较为形象的术语，直译自英文单词“Orphan Works”，它指称那些处于版权保护期内，但经过勤勉查找，仍无法确定作者身份，或作者下落不明、联系不能的作品。[1]换句话说，作品还在，但它的“主人”失联了。

此种作品的存在客观上造成了诸多使用与保护的困境。例如图书馆、档案馆、博物馆、美术馆等机构数字馆藏品的开放访问与转化利用的版权清算；[2]日常生活环境中，对于发表在网络上权利人无从识别或无法联络的作品，如何确保合法使用与二次传播。[3]由于著作权保护体系奉行“权利自动产生”原则，并且，又有“先授权、后使用”的财产权行使规则，这一制度设计存在的固有缺陷恰恰导致了一旦作者信息缺失或“查无此人”，就会极大阻碍这些作品的有效利用，不利于文化的发展与繁荣。由此，孤儿作品问题的暴露和凸显进一步引发了学界的关注和热议。

反馈在立法修法上，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）在第三次修正时曾将孤儿作品的保护与使用规则纳入其中。对应的条款为《著作权法（修订草案送审稿）》中第51条，其规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的；（二）著作权人身份确定但无法联系的。前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”根据国家版权局在修订草案说明中所述，第51条是我国对于孤儿作品的立法创新，具有探索性与突破性，但由于条文规定得过于原则、宽泛，缺乏操作性与合理性[4]，同时也是理论界和立法者对此课题尚未形成基础理论共识[5]，最终这一备受瞩目的条款也就被删除了。新修订的《著作权法》在对待孤儿作品议题上实则一如过去，没有专门的规定，唯一些许有所回应的还是《著作权法实施条例》的第13条，该条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”

然而，立法上按下暂停键并不意味着孤儿作品保护与利用的问题无需重视，或在学术研究上难有建树。有鉴于近些年法律界对孤儿作品的讨论热度已然大减，同时已有的一些研究文献并未及时置于新《著作权法》实施的前置条件下展开讨论，或提出的一些建设性方案有赖于技术护驾或制度移植的手段而现阶段尚欠可行性。总之，我们仍需要实证地、务实地加强对孤儿作品现象的重视与思考，为欠缺授权要件的前提下能合理利用该作品提供一种学理参考。

二、孤儿作品保护体例评析

对比国内相关立法的缺失，国外对孤儿作品的留意与管理由来已久。尤其遇到“谷歌数字图书馆”项目引发的版权保护与合理使用的争议，更是一度将孤儿作品的利用与保护推至风口浪尖。[6]时至今日，海外针对孤儿作品已采取相应的使用模式，根据具体规则设计的不同，大致分为三种，即以美国为代表的“限制救济”模式、以加拿大为典型的“准强制许可”模式和欧盟国家普遍采用的“有限例外”（或“特定限制”）模式。三种不同的保护路径各有侧重，亦利弊互现，其对我国选择与构建孤儿作品的立法体例具有参考意义。

（一）限制救济

“限制救济”方案率先由美国提出，支撑此构想的法理依据则源自两部《孤儿作品法案》（Orphan Works Act），前后分别于2006年、2008年提交国会审议。可惜，事不遂人愿，过程也一路磕绊。2006年版的法案在临门一脚时在国会中被撤回，2008年版的虽然在国会参议院通过了，却未在规定期限内在众议院闯关成功。此后数年，有关立法活动陷入低谷，但与孤儿作品相关的新案件、新问题却层出不穷，于是在2012年与2015年，美国联邦版权局两次计划重启立法，并且表示孤儿作品保护难题的破解之道是“美国国会的一个主要目标以及美国版权局的一项优先任务”。尤其是那份2015年提交的《孤儿作品与大规模数字化》（Orphan Works and Mass Digitization： A Report of the Register of Copyrights）的报告，在综合评述世界主要国家或组织的孤儿作品立法成果的基础上，崭新而全面地介绍了本国的立法思路。[7]

尽管美国经历数次孤儿作品法案的提交、讨论、修改接着又不了了之，至今未有一部生效的法律，但比对几次草案，在具体内容变动之余，一些基本制度仍得到了保留。概括地讲，使用者只要履行过勤勉查找的义务，并且在公开渠道发出过要使用的声明，那么即便没有获得事先许可，其对孤儿作品的使用也是免责或减轻责任的。当然，一旦后续查明权利人，使用者应当向作者支付合理费用。这里有个例外，即对于像博物馆、图书馆、档案馆、公共广播、非营利性教育机构等组织出于非商业性目的使用的，是无需缴纳补偿金的。[8]

限制救济模式有诸多可圈可点的地方。它本着“小政府、大市场”的理念，尽量限缩了政府的职能，而将使用便利尽可能地倾向于使用者一边，此举既简化了孤儿作品的繁琐的许可或报备程序，也免除了使用者们在权利人身份不明的情况下须额外承担的费用，降低了他们的交易成本。然而它的缺陷在于，一旦有证据表明使用者尽到了勤勉查找的义务，这将导致当著作权人出现后，其可以获得的救济也是有限的；特别是遇到使用者已经将孤儿作品进行了改编演绎，如果届时双方对补偿价格存在分歧，或使用者拒不支付补偿金，作者也是无法请求法院对该演绎作品发布禁止令的。在某种程度上，该模式解释了为何被称作“救济限制”的由来，同时亦有论者担心它因少了对使用者的约束，进而纵容了代价低廉的侵权。[9]

（二）准强制许可

不同于专利法，我国著作权法并不存在强制许可制度。然而像加拿大、日本等有些国家为了解决孤儿作品的使用难题，引入了一些有前置条件的许可手续，所以有观点认为应以“准强制许可”命名为宜。[10]

不论前缀是否应加“准”，该模式的要点在于使用者必须尽其努力找寻作者，倘若经过合理的、必要的勤勉程序后权利人还是杳无音信的，此时便可以向国家指定机构提出申请，经授权机关审查批准后方可使用孤儿作品。需要指出的是，因其有官方授权，且伴有事先审查、核准流程，所以在这一模式下，使用者须得预先向政府指定的第三方机构支付一笔使用费。该费用待著作权人信息确认后予以转付，若作者身份始终无法查明，则通常把经费用于公益事业。[11]

在这一模式下，使用人和作者都能得到切实保障。一个是因为已经预先缴纳了费用，大可不必担心将来著作权人的出现控告其涉嫌侵权；另一个从权利人的角度无需担忧费用无法收取而导致合法利益受损。所以，有观点就认为它实现了“作者所有权与公众使用权的平衡”。[12]诚然有值得肯定之处，但也不乏质疑、批评的声音。对此，反对意见主要集中在指责该模式缺乏灵活性，效率低下，而且程序运转起来较为繁琐，提前收取（或“提存”）使用者的费用略显不公，且往往要价偏高。尤其是特别不适合公益性质使用的情形。另外，遵循著作权法的基本原理，由政府设立的从事孤儿作品授权的机构是否拥有此项特权也是有疑问的。如果说著作权集体管理组织基于信托关系成立，其前提也得是与著作权人订立了协议并取得其授权代为行使。“既然孤儿作品的权利人不属于会员，集体管理组织自然也没有授权他方的资格。”[13]

（三）有限例外

2012年10月欧盟颁布《孤儿作品指令》，其旨在赋予欧盟成员国中肩负促进“公共利益”的图书馆、教育机构、博物馆、档案馆或其他类似组织享有规定的孤儿作品的使用权。结合指令主要由一些原则性的规范构成以及其中第9条规定“2014年10月29日前，各成员国必须制定与本指令一致的法律、法规”，实际上，该指令更多体现了公共政策性和规范指导性，它为具有公益属性、起到文化遗产保护作用的组织使用孤儿作品打开了一个例外的窗口。指令对各成员国当然地产生约束力，但由于毕竟不是一部规定细致、可供执行的准据法，因此，在解决孤儿作品问题时，各国照旧保留因地制宜、自主立法的权利。[14]

指令的发布为欧盟先期图书馆项目的建设扫除了制度障碍。欧盟曾于2008年推出“欧洲数字图书馆计划”，其目的是應对彼时美国谷歌公司的相同计划，同时也是出于适应数字化浪潮、网络在线发展的需求。而作为该计划的前期试验性子项目，同年11月，一项名为“孤儿作品版权信息登记与授权系统”（Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works）的项目上线实施。通过该工程，欧盟尝试在覆盖欧洲范围内建立一个具有可操作性、权威性的，可用以确定作品版权状态以及识别公有领域作品、孤儿作品、绝版作品和其他在版权保护下的作品的版权信息的数据库。[15]

欧盟实施这一措施的优点是显著的。它有利于图书馆、档案馆等公益机构对孤儿作品展开规模化利用，并且高效便捷、成本低廉。另一方面，对著作权人也是一种保护。前述机构从使用中获得的补偿，只能用于弥补成本支出；当权利人出现后有权从使用者处获得合理补偿，补偿规则则交由成员国自行规定。不过就实践而言，它也存在一些欠佳的效果。首先，这是一种版权利用的“例外”，仅限于公共文化机构，适用主体相当有限；其次，该模式虽然免除了使用者的勤勉查找的义务，但此责任直接转移到了集体管理组织头上，它们仍需要进行找寻、判断、定价，过程费时费力，所以相应的成本并未消除；最后，从道德风险角度看，集体组织可能为了自身利益考虑，在缺乏有效的激励机制情形下，从而怠于行使勤勉查找的职责。

综上所述，三大模式的确能在一定程度上应对孤儿作品利用与保护中的实际难题，但还做不到彻底解决，每一种方案或多或少存在不足与缺陷，结果上会掣肘制度实施的成效。与此同时，模式的选择与策略的构建都反映了本国的国情、文化、传统与观念，是与之相匹配的，而非动辄的“拿来主义”或盲目的“法律移植”。考虑到眼下我国并没有针对孤儿作品的专门规定，实际情况是我们处于一种事实的“无法可依”的状态。尽管已有不少文章提出过有关孤儿作品合理使用规则创制的思路[16]，但从着眼于当前、务实主义的立场，如何在既有的著作权法律框架内有限度地直面孤儿作品才是本文关切的重点。

三、孤儿作品的使用：基于国内现状

前文提到，我国没有孤儿作品的相应规制条款，甚至连孤儿作品的称谓本身也毫无提及，但这并不可否认现实中大量孤儿作品存在的事实。目前，稍微涉及孤儿化类型作品的条款主要是《著作权法实施条例》第13条，但它只是接近、略有重合，而不是等同。另外，现行《著作权法》第24条以及《信息网络传播权保护条例》第6条、第7条的规定为我国包括图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等在内的主体在合理范围内、有限定方式地使用孤儿作品提供了些许法律依据。但究其实质，总体上落入著作权合理使用的范畴。为此，有以下六点需要说明或加以澄清的。

第一，在适用对象上并不局限于特定主体，即如同欧盟模式下仅允许具有公益属性、以促进公共文化发展为目标的图书馆、教育机构、博物馆、档案馆、公共广播组织等，任何自然人、法人和非法人组织都可以成为孤儿作品的使用者。在这一点上，它有点类似美国的“限制救济”模式，不拘泥于主体的类别与商业性与否。

第二，在使用目的上应当始终围绕非商业性用途。且不论作品使用的出发点和场景化表现是什么，它都只能在法定的特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突，并且没有不合理地损害作者合法权益这三个条件为前提。这就是“三步检验法”或“三步检验标准”。由于我国著作权合理使用制度的立法设计源自对《伯尔尼公约》中“三步检验法”的国内立法转化。所以在具体适用时，可以将《著作权法》第22条列举的12项合理使用类型和《著作权法实施条例》第21条规定的两个判定标准，即“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”来分别对应“三步检验法”中的三个认定要件。如此一来，既可以调和著作权合理使用穷尽式列举立法与扩大解释需求之间的矛盾，也可以为合理利用孤儿作品创造出一个可期待的、较稳定的自由裁量标准。[17]当然，非营利性使用不等于没有任何收入。就此可参考欧盟《孤儿作品指令》，它允许图书馆在提供孤儿作品相关服务时可向用户适当收取服务成本费用，并不视为商业性使用。

第三，在使用标的上由于行为正当性依托于合理使用制度，所以孤儿作品只能是已发表的作品。至于是否包含外国作品，可对照《著作权法》第2条的规定，只要该作品的作者所属国或经常居住地同我国签订过协议或共同参加的国际条约赋予其享有著作权的，外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，又或者不属于前述两种情形，但只要他们创作的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，这些都可被纳入权利保护的范围。

第四，在行使方式上《著作权法》要求合理使用必须“指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。依此规定，使用者在使用孤儿作品经过中得注明原作者信息，但这里的矛盾在于，孤儿作品的版权人信息是无法确认或无法联络到的，那么作者姓名的指明又该如何处理？根据司法实践，有关作品著作权权属纠纷的案件法院多坚持“先授权、后使用”原则，对于原告能够证明其为权利人的案件，多认定构成侵权，继而判定赔偿；相反，对于权属证明不足的案件，多驳回原告请求，而较少对于涉案作品是否系作者身份不明、使用人是否經过合理查找等问题进行探讨。另一方面，即使法院关注到了“作者身份不明”的情节，使用人也往往无法举证其已进行合理查找行为。[18]为避免承担过高的责任，使用者应尽到必要的合理的“查找义务”，这一标准应当适中，过高无疑将会增加使用成本、阻碍使用意愿；过低将形同虚设，从而容易损害权利人的利益。这就涉及法院在裁量时应做到利益兼顾、适中均衡。有学者建议借鉴加拿大、日本的“准强制许可”模式，采取“诚实信用原则+基本查找范围+审查机构灵活考量因素”的立法体例[19]，在此方式下，使用者只要保存好查询过孤儿作品作者信息、联系方式的记录，并在涉及该作品的显著位置标示其“孤儿化”的状态便可达到“指明作者姓名……”的要求。

第五，在利用模式上仅为著作权规定限制与例外中的合理使用而排除法定许可。有学者曾依据《著作权法》在当初启动第三次修订时出现过的修订意见稿的第一、第二和第三稿中的有关规定，认为我国立法者拟采用类似加拿大、日本的“准强制许可”模式，在此基础上响应并论证了建立孤儿作品利用法定许可制度的正当性和可行性。[20]但本文不同意该观点。理由一，现有《著作权法》中没有任何关于可对孤儿作品的利用施以法定许可的规定，即缺乏起码的法理依据；理由二，《著作权法》规定的4种法定许可外加《信息网络传播权保护条例》第8条、第9条分别创立的一种“法定许可”和一种“准法定许可”均要求应向著作权人支付报酬。[21]这也就意味着著作权人的身份是明确的、主体是确凿的，假设孤儿作品同样适用法定许可，那么费用的接纳者又是谁？

第六，在无人继承或无人受遗赠情况下，作品的财产权归国家所有，其不属于孤儿作品。我国《著作权法》第21条和《继承法》第 32 条确立了“无权利义务承受人的作品”的最终著作财产权归国家所有的基本原则。于是，不乏学者认为这类作品呈现出“无主”状态或作者身份不明的状态，总之没有实在的主体会去主张和维护相关财产权，“因此，对国家享有著作财产权的作品，潜在的使用人根本无从得知哪些作品是公有领域的（即无主），哪些作品权利归国家，哪些作品是主人不明的，即孤儿作品”[22]。但无主作品与孤儿作品在内涵上区别很大——无主作品是原本有明确的著作权人的，只是在其自然人死亡（或法人或者非法人组织消亡后）财产权无人继承（无组织承继），但法律规定由国家来兜底；这与从一开始就无法判定著作权人身份（因此也就无从判断权利人是否还存在、是否有权利义务的继受者、是否已进入公有领域）的情形还是根本不同的。故前述规定无法适用于孤儿作品。

四、结语

对孤儿作品的利用成为挑战当代版权制度的一大难题，随着网络传播技术的发展，该问题的广泛性、紧迫性和重要性愈发凸显。从平衡利益的角度辩证地看，如若孤儿作品不被允许使用，将造成社会资源的极大浪费，也不利于知识的共享和文化的创新；如果不加以限制，则难免会侵害潜在著作权人的合法权益，也会造成潜在的版权纠纷。正是出于调和均衡的考虑，包括像美国、加拿大及欧盟国家等都在尝试探索孤儿作品使用的立法，并各自产生了限制救济、准强制许可、有限例外（或者“特定限制”）三种主流的保护体例。我国在《著作权法》第三次修订时，曾多少仿效加拿大模式为使用者设定了经勤勉查找无果后可向指定机构申请有偿使用孤儿作品的权利，但因种种缘由该立法创举最后无疾而终，这不失为一种制度性缺憾。

诚然国内学人积极发挥各自所长，从技术驱动的、规则创建的或制度移植的不同角度来提出我国孤儿作品利用的规制构想，但本文的论点是从着眼于实际，以效率地解决问题为导向的价值指引下，现行著作权法律体系能够在一些方面改变孤儿作品的利用障碍。尽管有种种的不完美，但在有限的条件下它为实务给出了准据。

（作者单位系浙江传媒学院）