新型操纵证券市场行为入罪化研究

郑佳琪

(青岛科技大学，山东 青岛 266061)

0 引言

迈入新时代发展阶段，技术创新的迅猛发展使得证券市场交易手段日新月异，这与法律本身的滞后性形成鲜明对比，在规制不及时的情况下出现游离在法律规范之外的新型操纵证券市场行为。 为尽可能地避免黑暗之手通过更新迭代破坏正常的证券市场交易秩序，必须将此类行为入罪化，用法律加以制约，就到底如何认定入罪标准设置弹性制度来弥补法律自身滞后性缺陷还需进一步的体系研究。

1 问题的提出

现行《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)对规制操纵证券市场的有关规定做了较大改动，主要是集中在第55 条和第192 条，新增规制信息型操纵证券行为等。 《刑法修正案(十一)》新增规制欺诈型操纵行为、增设三种行为方式。 申言之，法律近乎频繁的新增这类违法行为手段，可见其更新之快带来的严重危害性。 严重损害投资者利益和社会公众利益，利用技术手段试图掩人耳目是不被法律所允许的，需要不断研究法律事先树立预期红线。

1.1 立法困境

在此前的证券执法中，“信息型操纵”是重要类型之一，2017 年出现三起涉及信息操纵罚格较高且罕见的大案，在2018 年以后类型有所拓展，但在相关法律文书中对其操纵行为的措辞仅限于十分呆板的罗列，如信息优势、连续买卖、股价异动等客观表现，此时学界对新型操纵市场行为的研究刚步入起步阶段，缺乏系统的理论体系[1]。 对操纵证券市场行为的一般性研究中，学者汤欣、高海涛曾建设性地指出:“利用信息优势操纵应包括为了达成操纵目的而主动制造、发布重大信息的行为，而此种主观方面的动因实际体现了操纵行为所具有的诱使他人跟风交易的欺诈性[2]。”强调主观方面要件成因，而后逐渐认定操纵市场是为证券欺诈的一种行为方式成为主流观点。 由于任何行为一旦可能影响证券交易价格或交易量扭曲，都可以将其认定为操纵市场，法律紧随其后填补漏洞空白，但仍对具体条款中操纵市场行为类型的界定模糊、操纵市场行为模式不全、法律条文的语言表达不够准确的细节方面有待提高商榷。 值得关注的是，在《证券法》的修订过程中，取消了“抢帽子”操纵行为需要特殊主体身份限制的相关规定，无疑是扩大了在证券市场中具有较大影响力的单位或个人的范围认定，为金融监管机构查处操纵市场行为提供更加精准的法律依据。 就现阶段法律条文中，未规定利用“不准确、不完整”重大信息影响证券交易价格或交易量的操纵手段，也未规定通过人为控制信息披露的时点、节奏，诱导其他投资者做出投资决策，进而影响证券交易价格或交易量的情形[3]。 申言之，面临的立法困境仍很严峻，譬如调整范围过窄、金融工具涵括较少、条文对操纵行为类型界定细节模糊等。

1.2 司法适用困境

据证监会报道:2020 年以来操纵市场、内幕交易类案件罚没金额超过五十亿元，其中市场操纵案20 余起，交易金额超十亿。 2021 年全年新增操纵市场立案案件51 起，同比增长11%。 在司法实践中，操纵市场手段表现为利用网站、直播间非法充当股市黑嘴，引诱投资者高位接盘非法获利巨额财产，其中典型的“纤维板1910 合约”操纵案是以单位为犯罪主体操纵期货。 从涉案手法和作案动机看，操纵市场案的犯罪主体趋于团伙化、职业化，特征表现为主体多、链条长，已形成较为系统的非法利益网。 一些操纵团伙通过连续交易、虚假申报、对倒、蛊惑等各种手段诱使市场追随，获取不正当利益。 上市公司实际控制人通过高位减持、抬高股价面值、质押股票、信息披露不充分、与其他市场机构合谋等方式，共发生了14 起操纵市场案件，涉及上市公司大股东、实际控制人及管理层。 长线“坐庄”与“快进快出”结合，资金优势与信息优势互动，从目标选择到资金准备，从建仓洗盘到拉升出货都形成了较为固定的操纵模式与程序。 但在统计过程中发现，案件过多地依赖于行政机关处罚，给予警告并处以罚款，以“以罚代刑”的方式结案，证监会不寻求司法机关介入减少案件移送的现象比较普遍。 即使案件进入刑事程序，但因操纵形式复杂多变、大量新型操纵市场行为涌入视线使得频繁地使用兜底性条款。

2 新型操纵证券市场行为入罪化的逻辑证成

对新型操纵证券市场行为入罪化的可行性理解应以一个共识前提为基础，即原有刑事立法中对操纵本质的定义过于狭义，且新型操纵证券市场行为对证券市场的危害性极强，规制此类行为刻不容缓。在此基础上，将新型操纵证券市场行为合理入罪化需要按照一定的推理规则，从相关前提中有逻辑地导出该法律条文规制行为的正确性。

2.1 外部证成:以价值分析为切入点

市场操纵行政监管与执法实践主要集中于账户控制关系的确定、操纵主观故意、操纵对证券交易量价影响以及违法所得等方面[4]。 关于市场操纵认定标准的学术讨论也大多建立在行政处罚决定书经验研究的基础之上，解构了不同种类的操纵市场行为并优化完善了具体认定标准。 行政处罚决定中的“违法”与“不当”均可以被理解为操纵证券市场。然而，因其内涵不准确、适用不统一等原因，相同行为事实会产生差异化结果，从而使市场操纵法律分析无所适从。 我国现行以概括、列举、兜底为认定方式，认为市场操纵是指连续交易、约定交易和销售行为等3 种违法行为对证券和期货价量的人为作用。这种概念在解释证券市场中常见的操纵现象时存在诸多不足:一是没有区分连续交易和连续销售行为；二是未对连续交易进行具体分类，缺乏操作性强的认定标准。 这样就会导致对操纵范围的界定过于狭窄，尤其不能覆盖某些新出现的操纵行为。 但为保持证券市场的有效性价值即价格真实和流动性亟须采取法律规制不法行为，即对操纵市场的禁止是为了保证市场中价格的真实和流动性[5]。 笔者认为，解剖禁止市场操纵的深层目的并保持价格真实与流动性，可以对市场操纵的后续研究提供有价值的思考。 针对我国行政监管执法中屡屡适用《证券法》第77 条第(4)项“用其他方式操纵证券市场”兜底性条款，反映出当新型市场操纵案件发生后通过对监管进行引导的方法表现出的滞后性，可考虑除适用现有法律规范，按照一般性重点问题分析方法之外，基于保持价格真实与流动性价值定位而产生“价值分析框架”协助规范新型操纵证券市场行为。

2.2 内部证成:以实证分析为切入点

近年来，市场操纵有关惩罚说理逻辑周延、法律依据不足，对市场主体行为造成未来预期动荡，在某种程度上偏离资本市场法治目标。 操纵证券市场罪作为法定犯，其成立必须建立在行政违法的基础上[6]。 申言之，无论是从刑法规制新型操纵证券市场犯罪还是有效预防新型操纵证券市场犯罪来看，均不应囿于刑法闭塞体系内部讨论，而应前溯到操纵证券市场犯罪前的作为，在前置性法规甚至行业规范框架下寻找解决进路。 譬如，相对其他行业而言，证券交易市场专业性较强，首先，设置产业准入门槛是将新型操纵市场行为入罪化的事前规避的举措之一，需要在产业内部建立自律规范和自治机制，能够较为准确反映技术发展和经济形势变化给证券市场带来的冲击。 其次，因刑法本身具有谦抑性，作为后置法，应先将危害社会的行为用民法、行政法加以规制，刑罚作为最严厉的法律制裁手段应放置在最后。 新型操纵证券市场行为作为科技发展的产物，在其触犯他人合法权益时科技同样也应该发挥制约作用，操纵市场行为日待更新出于法律的滞后性无法实施约束，应设违法入罪门槛让刑法作为最后一道红线，设立完善体系来对科技手段双重性中的负面作用违法犯罪时的精准打击。 目前，法律应尽可能地在上述手段治理不可行时将其进行入罪化规制，坚决维护个人和公共社会利益。

3 新型操纵证券市场行为入罪化的考量

对操纵行为的处罚具有正当性是由于其可能带来的潜在危险，源于操纵市场行为破坏了证券自由交易秩序，使市场参与者的正常交易行为受到扭曲性引导。 但仅根据客观行为利用逻辑推出有危及市场的行为，会与证券市场现实情形出现差异。 单纯依靠逻辑推导出的操控市场行为带来的客观后果来惩罚操控市场行为的正当性法律依据是不足以支撑的，必须从主观意图出发对惩罚的正当性进行补强。

3.1 主观意图作为入罪主观方面的判断标准

对操作行为影响的判断需要排除其他影响市场信息的因素，甚至操纵行为也可能是对市场信息的一种纠偏效果。 有些操作行为是对证券市场中的现象起到合理的引导作用，如某些操作拉抬股价意在市场中股价反应与真实价值存在较大差距时的纠偏，具有正当性，是被证券法所允许的。 对所有操纵证券市场行为进行主观意图判断，意味着:一是具体化主观意图需要符合不同种类操纵所确定的主观要件；二是理解证券操纵的实质以及操纵与欺诈之间的关系，要充分考虑到各种具体操纵行为之间的联系；三是具体化主观意图，需要注意不同操纵手段在主观意图上的异同与对应，并证明针对不同操纵手段一一规定其意图是可行且合理的。 笔者认为应厘清主观意图要件采取“复合意图和统一规定”模式的认定入罪标准，既能灵活运用又能对多变复杂的操纵行为进行规制。 这一模式也意味着是对操纵行为既以结果影响危害程度又以主观恶性要件来判断标准，大概率会出现操纵既遂和未遂两种犯罪形态。判定标准可以规定为:“凡有意诱使他人进行证券交易或有意对证券价格和证券交易量提供误导性行情信息者，均构成操纵市场行为”。 由于将“意图影响”作为单一决定因素，可以同时覆盖意图达成与不达成两种情形，而将意图作为起点亦可明确划分操纵市场行为法律后果之惩罚层次；如若对证券价格或者证券数量之意图达成进行操控，与刑法之“结果加重犯”相似，可以加重惩罚层次或者加重惩罚结果；只有被操控之意图并实施操控行为而不构成证券价格或者证券量之操控结果时，虽然构成操控，但其惩罚责任却可以弱于导致操控后果之行为，这便具有立法逻辑与归责体系之衔接性。

3.2 规制入罪构成要件的“弹性制度”

对新型证券市场操纵行为之认定，最终均需落实在刑法条文之中。 通过现有立法模式下的刑法规制授权方式，使得刑法第182 条“兜底条款”得到了进一步的具体、明确，增添条款细化入罪门槛[7]。司法实践中对新型证券市场操纵行为认识上有一定的差异，是由于它们不属于刑法中已采用列举方式加以明确规定的证券市场操纵行为。 刑法运用“兜底条款”这一立法技术也可以称其为“弹性制度”，为操纵证券、期货市场罪做出灵活性和补充性的规定，这无疑为司法实践中处理新型市场操纵行为打开了一个缺口。 但在认定新型证券市场操纵行为时，对操纵证券、期货市场罪的“弹性制度”，如何正确解读和理解是不容避免的问题。 在司法实践中，可借助“弹性制度”把某些立法之时未明示却与犯罪构成本质相符的行为种类纳入刑法规制范畴。 笔者认为，罪刑法定原则是要求法官在定罪量刑过程中以法律为依据进行合理判断。 “弹性制度”的真实价值体现在尽量完善法益保护上，通过“弹性制度”这一路径来确定上述新型操纵市场行为，需要厘清操纵证券市场的行为本质特点，须为其他违法犯罪行为无法全面覆盖，用以区别罪与非罪，此罪与彼罪之要害。 有观点认为:“在价量操纵和资本操纵行为特点中，可看到操纵证券市场行为最本质的特点是以滥用其优势或者影响力的方式在一定程度上操纵市场，以损害证券，期货市场正常的市场交易机制和资本流动并影响到其他投资者利益[8]。”设置“弹性制度”一方面还在于保证法条周延，另一方面还需适当增加限制性条件，如“合理怀疑”标准等，以合理质疑标准识别出的操纵行为可以由当事人进行复议与司法审查，并以复议与司法审查的结果为先例，对识别标准进行类型化处理。 同时为了双层保险，更为合理的方式是通过司法解释来补充空白，对常态化操纵手段应当尽可能予以明确，从而最大限度缩小兜底条款适用范围，同时并举亦较好达到一般防范之处罚目的。

4 结语

我国新出现的操纵证券市场的犯罪案件已形成高发期，刑法对此类犯罪的处罚，虽显效却流弊重重，如何从根源上根治此类案件频发的痼疾? 这是必须面对并解决的重要课题之一。 我国现行操纵证券犯罪刑事规制中如何构建有效的惩治与治理机制是当前亟待解决的问题之一，也是缓解困境的重要解决方案。 需对技术创新中存在的技术风险进行刑法规制，把握好“尺度”；操纵行为的界定应以证券法为基础，从立法理念和立法目的出发，在尊重证券市场秩序的前提下制定具有一定灵活性和可执行性的操纵规制规范；对市场操纵采用一种较为开放的行为识别方式，在规范主观意图的评判标准时，将“弹性制度”进行合理提炼，才能实现既能涵括复杂市场操纵的新局面，又能符合法理和法治现代化发展的要求。