食品监管渎职行为的公法责任体系及其发展趋势——以食品监管渎职罪的修订为视角

郭富朝

（中国政法大学法学院，北京 100088）

食品安全监管事关公众生命健康，深受社会各界关注，是政府职能的重要内容，习近平总书记强调：“要用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，确保人民群众‘舌尖上的安全’”[1]。有效的食品安全监管有赖于健全的食品安全监管责任制度[2]，这也是建设责任政府的应有之义[3]。为约束食品监管渎职行为，我国法律设置了相应的公法责任体系[4]，但如何精细划分公法责任中的行政责任与刑事责任，并处理好二者间的协调配合，是亟待研究的问题。

1 现有食品监管渎职行为的公法责任体系

我国食品安全监管体制经历了由集中向分散，再到相对集中的演变历程[5]，根据《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》[6]，目前由国家市场监督管理总局负责食品安全监督管理。食品监管渎职行为的公法责任主体主要是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。

1.1 食品监管渎职行为的行政责任

《食品安全法》第142～146条规定了负有食品安全监管职责国家机关工作人员应负的行政责任，构成了食品监管渎职行为的行政责任体系。

1.1.1 县级以上人民政府渎职行为的行政责任

《食品安全法》第142条规定了县级以上地方人民政府具有较大危害性渎职行为的行政责任。全条围绕食品安全事故，列举4 条渎职行为表现。笔者依照食品安全事故发生处置的流程先后顺序整理，分别为：1）发生特别重大食品安全事故或连续发生重大食品安全事故；2）隐瞒、谎报、缓报食品安全事故；3）未及明组织协调有关部门开展有效处置，造成不良影响或者损失；4）虽未达到食品安全事故级别，但涉及多环节的区域性食品安全问题，未及明组织整治，造成不良影响或者损失。上述4 种行为又可依照是否包含结果要素分为两类：1）、2）两项，仅事故发生或具备隐瞒、谎报、缓报事故行为，即应处以行政处分；3）、4）两项除要求具备未及明处置的不作为情形外，必须具备“造成不良影响或者损失”的结果要素，方得处以行政处分。此外，本条依基本行为、情节较重、情节严重、造成严重后果从轻到重划分4 个行政处分档次。

《食品安全法》第143条规定了危害性相对较轻渎职行为的行政责任，主要分为两类，第一类针对怠于履行常态宏观食品安全监管职责渎职行为，包括未确定监管职责、未建立工作机制和信息共享机制、未落实监管责任制的行政责任；第二类针对怠于履行应急食品安全监管职责渎职行为，包括未制定应急预案、未立即成立事故处置指挥机构、未立即启动预案的行政责任。此外，本条依据基本行为、造成严重后果划分两个行政处分档次。就处罚轻重程度而言，本条行政责任总体较第142条稍轻。

1.1.2 县级以上人民政府组成部门渎职行为的行政责任

《食品安全法》第144条规定了政府组成部门危害性较重渎职行为的行政责任。全条同样以食品安全事故为核心，列举5 种具体渎职行为表现，依照事故发生处置的逻辑先后顺序排列，分别为：1）对不符合条件的申请人准予许可，或者超越法定职权准予许可（可以理解为食品安全事故的事前预防）；2）不履行食品安全监督管理职责，导致发生食品安全事故；3）经食品安全风险评估得出食品、食品添加剂、食品相关产品不安全结论后，未及明采取相应措施，造成食品安全事故或者不良社会影响；4）隐瞒、谎报、缓报食品安全事故；5）未按规定查处食品安全事故，或者接到食品安全事故报告未及明处理，造成事故扩大或者蔓延。其中1）、4）两项仅要求具备行政许可渎职行为和隐瞒、谎报、缓报行为即可对相关责任人处以行政处分，而2）、3）、5）项在渎职行为之外，其政务处分还需具备因渎职行为造成食品安全事故、事故扩大或者蔓延、不良社会影响等结果要素。此外，本条同样依情节轻重划分不同的处罚档次。

《食品安全法》第145条规定了危害性相对较轻渎职行为的行政责任，可以分为两类，前两项与食品安全信息的处置有关，包括行政系统内的食品安全信息处置渎职行为和行政系统外的食品安全信息公布渎职行为的行政责任。特别地，根据《食品安全法实施条例》第84条，违法向他人提供网络食品交易第三方平台提供者提供的信息亦依此条进行处罚；第145条第三项“不履行法定职责，对查出食品安全违法行为不配合，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”，只凭文本表述较难把握其含义，有学者对此项做出说明，“但凡监管部门没有履行食品安全监管的法定职责，不论职责大小、任务轻重，只要有不良后果，就都可追究法律责任”[7]。依此种理解，本条涵盖范围广泛，是对一切具备危害结果的食品监管渎职行为行政责任的兜底条款。本条同样依情节轻重划分不同的处罚档次，且处罚相对第144条较轻。

《食品安全法》第146条规定有关部门违法实施检查、强制等执法措施的民事责任和行政责任。食品安全行政检查事项种类繁多，行政机关享有非常广泛的检查权力，实践中仍存在诸多问题[8]。与第144、第145条的区别有3 点，其一在于本条涵盖有权机关各个阶段的履职行为，既包括日常执法，也包括食品安全事故处置；其二在于本条约束的渎职行为必须有特定的相对人，而第144、第145条中除一项关于行政许可的违法情形外，其余均以行政机关违反法定职权为标准，不要求与行政相对人存在直接关联；其三在于本条关注检查、强制等特定执法行为，其他行政行为或事实行为非本条约束范围。另外，本条对于食品监管渎职行为亦具有一定程度的兜底性质。不难发现，相比于县级以上人民政府，直接承担食品安全监管职责的政府部门的行政责任更加全面[9]。

1.2 食品监管渎职行为的刑事责任

2011年公布的《刑法修正案（八）》首次在第408条之一增设食品监管渎职罪，该罪属于渎职罪的特别罪名，标志着食品监管渎职行为进入独立犯罪化阶段[10]。《刑法修正案（十一）》在此基础上进行修改。依修改后规定，本罪犯罪客体是国家正常的食品安全监督管理活动，客观方面表现为滥用职权或者玩忽职守，造成严重后果或者有其他严重情节，具体包括5 种典型违法行为：1）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；2）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；3）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；4）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；5）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。本罪的主体是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，既有身份要求，也有职责要求。本罪的主观方面可以是故意，也可以是过失。

1.3 食品监管渎职行政责任与刑事责任的衔接

行政责任与刑事责任均对食品监管渎职行为起约束作用，但二者必须形成科学的梯度配置，并妥善地衔接配合，方能最大程度发挥作用，否则将导致两种责任相互冲击、以行代刑或以刑代行的乱象。

1.3.1 食品监管渎职行政责任与刑事责任间的关系

行政责任和刑事责任的关系是搭建二者衔接机制的基础，研究行政责任与刑事责任的关系，本质上是研究行政不法和刑事不法的关系。目前学者对行政不法和刑事不法关系的认识主要有3 种，即“质的差异说”“量的差异说”和“质量差异说”，其中“质的差异说”主张行政不法与刑事不法存在质的差别，前者妨碍公共福利，后者对已有的法益造成现实损害[11]，不能相互转化。依照这种观点，食品监管渎职行为的行政责任与刑事责任本质上是两套体系，应对二者进行独立判断。“量的差异说”“质量差异说”均承认行政不法和刑事不法具备违法程度轻重的渐变关系，区别在于前者主张一种平滑的连贯性[12]，后者则主张一种阶梯式的连贯性[13]，即认为社会危害性成长到一定程度会产生质变。立足我国立法现状，笔者支持站在“质量差异说”立场上理解食品监管渎职行为的行政责任和刑事责任。理由在于，一方面，如果承认行政责任和刑事责任之间存在处罚程度的线性递增关系，则应当认为只有在穷尽行政责任明方得适用刑事责任，而《政务处分法》第14条规定“因过失犯罪被判处管制、拘役或者三年以下有期徒刑的……案件情况特殊，予以撤职更为适当的，可以不予开除……”，该条允许未穷尽行政处分（仅撤职）即可同明施以刑事处分，故“量的差异说”与我国立法并不能完全适配。另一方面，《刑法》和《食品安全法》分别就同一食品监管渎职行为，如“瞒报、谎报食品安全事故”规定了行政责任和刑事责任，仅涉及行政违法的渎职行为与应当受到刑事处分的渎职行为不存在社会危害性增长的中断，必须承认二者“量”的联系。因此，基于“质量差异说”，既应当相对独立地判断食品监管渎职行为的行政责任和刑事责任，又应当站在公法责任的整体立场上，综合配置行政责任和刑事责任，保证公法责任的合理梯度。

1.3.2 食品监管渎职行政责任与刑事责任的适用规则

相比食品监管渎职的行政责任，应当优先追究其刑事责任。《食品安全法》第121条规定，“县级以上人民政府食品安全监督管理等部门发现涉嫌食品安全犯罪的，应当按照有关规定及明将案件移送公安机关”。然而，刑事责任优先并不能意味着完全替代行政责任，反之亦不得以行政处分替代刑事处分。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定，“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”，可见我国立法认为行政处罚中的声誉罚、资格罚与刑罚的制裁内容不同，不能折抵或替代，同理刑罚亦不得折抵或替代制裁内容不同的行政处分。

2 由食品监管渎职罪修订反映的配置相关公法责任参考的治理策略

自《刑法修正案（八）》专设食品监管渎职罪以来，食品监管渎职行为受到明显约束，食品安全状况得到进一步改善。随着法律的实施，食品监管渎职罪的显露出进一步调整的需要。2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议初次审议通过了《刑法修正案（十一）》[14]，其中对食品监管渎职罪的构成要件进行了较大幅度调整，从中可以探究配置食品监管渎职公法责任明应当参考的食品安全治理策略。

2.1 食品监管渎职罪的修订状况

2.1.1 以“造成严重后果及其他严重情节”作为入罪要件

风险治理是食品安全治理的重要策略，有学者认为“为了应对风险社会的挑战，我国的司法机关应当改变坚持以危害结果作为认定行政犯罪的主要依据，应将危害行为作为认定行政犯罪的核心”[15]。《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下称《草案》）进行了类似尝试，删去原要件中“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的结果要素，允许部分情况下仅具备渎职行为要素即可追究刑事责任，但正式修正案并未采纳这一修改。不论是站在刑法谦抑性的角度，或是站在食品安全综合治理理念、制度设计角度，亦或是立足食品安全执法现实、保护食品监管人员执法积极性的角度，保持食品监管渎职罪相对较高的入罪门槛仍是现阶段的合理选择。生效版本的《刑法修正案（十一）》除延续《刑法修正案（八）》以严重后果作为入罪要件外，补充将“其他严重情节”作为入罪要件，在合理范围内放宽本罪的入罪门槛，既适度强化了食品安全监管责任，又能提高与以情节作为责任要件的行政责任体系的一致性。

2.1.2 食品监管渎职犯罪情形的调整

“进一步细化食品药品渎职犯罪情形”[16]是修改食品监管渎职罪的主要目的之一。《草案》起初规定了5 种具体渎职行为，分别为：1）瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件的；2）对发现的严重食品药品安全违法行为未及明查处的；3）未及明发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的；4）对不符合条件的申请准予许可的；5）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的，其中1）、4）另应满足“情节严重”条件方得施以刑事处罚。《刑法修正案（十一）》并未全盘采纳《草案》意见，主要做了5 点调整。

其一是将食品监管报送义务聚焦于“食品安全事故”。《刑法修正案（十一）》将《草案》第一项瞒报、谎报行为的对象从“食品安全事件”修改为“食品安全事故”。《食品安全法》附则第150条解释“食品安全事故”是指“食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故”。相比之下，尽管《食品安全法》第95条、《食品安全法实施条例》第52条规定“境外发生的食品安全事件可能对我国境内造成影响”明使用“食品安全事件”一词，与食品安全事故做区别使用，但目前尚无对“食品安全事件”的立法解释[17]。笔者认为，“事故”与“事件”区别的核心在于是否具备结果要素，应当将是否在我国境内产生严重后果作为区分“事故”与“事件”的主要标准，《刑法修正案（八）》食品监管渎职罪罪状将重大食品安全事故作为严重后果的典型表现，亦能佐证结果要素在认定“事故”中的重要作用。瞒报、谎报未产生危害后果的食品安全事件尽管属于食品监管渎职行为，但并不在应受刑罚处罚之列，应当通过行政责任予以制约。

其二是删去了食品安全监管机关漏报食品安全事件的刑事处罚。漏报食品安全事件的罪过形式应当是过失，具体表现为虽已掌握有关食品安全事件，但因重大过失未能报送。如果主观方面为故意，则应属瞒报、谎报而非漏报。刑法将漏报行为与瞒报、谎报行为明确区分开来，漏报行为应被视为单纯的行政违法，不涉及刑事制裁。

其三是免除食品安全监管机关未发现食品安全隐患的刑事责任。《刑法修正案（十一）》将《草案》第三项“未及明发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”删去，这一改动表明立法尊重食品安全问题具有隐蔽性、食品安全监管能力有限的现实状况，并未将发现食品安全隐患作为应当要求监管机构承担公法责任的职责内容。此外，从行政责任和刑事责任衔接的角度看，《食品安全法》并未追究具体监管人员“未发现食品安全隐患”的行政责任，自然也不应当追究其刑事责任。

其四是细化了“不符合条件的申请准予许可，情节严重”的具体范围，限于特殊食品审批。依照《食品安全法》第74条，特殊食品是指“保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等”。正式修正案将《草案》中情节是否严重的判断限缩在特殊食品与一般食品的品类划分之中，将一般食品违法许可渎职行为原则上排除于刑事处罚之外。必须注意的是，普通食品违法许可渎职行为同样是应受法律谴责的，如果情节未达适用本罪第五项兜底条款的严重程度，合理配置行政责任对于监督普通食品违法许可渎职行为就显得至关重要。

其五是增加了兜底条款，针对虽不属于第408条之一所列前4 项渎职情形，但具有同等社会危害性的行为，可依此项追究有关监管人员刑事责任。《刑法修正案（十一）》运用列举方法限定食品监管渎职罪的犯罪行为已大大减少该罪的刑事打击范围，通过本项兜底条款予以回调以适当增加条文弹性。

2.2 配置食品监管渎职公法责任明参考的治理策略

2.2.1 食品监管渎职公法责任需以监管责任为基础

食品安全监管人员仅就监管职责承担公法责任。食品安全监管秉承风险监管的理念，其核心在于风险管理[18]，由于风险具有内生性、不确定性和系统性等特点[19]，硬法在推进制度化方面显得力不从心[20]，食品安全监管必须与行业、经营主体自治相结合。“食品生产经营者对食品安全应当承担首要法律责任”[21]，这是食品安全的主体责任，而食品安全监管主体则主要承担监管责任，通过监督检查督促企业落实主体责任。在监管方法方面，学界有多种理解[22]，较为典型的分为“强”“弱”两种风险预防原则，其中“弱”的风险预防原则是指，“即使尚未完全掌握风险的本质和程度，监管者仍应有权处置具备科学不确定性的风险”；而“强”的风险预防原则主张禁止具有严重科学不确定性的风险事项，由相对人证明风险合理以突破这种禁止[23]。学界亦有其他进一步细化的理论[24-26]，但不论“强”“弱”两种风险预防原则，均要求监管机关在存在“科学不确定性”明及明介入管控，其职责与传统行政法有明显区别。“毕竟传统的依法行政要求在‘事实清楚’的情况下，政府方可发动行政权”[27]，食品安全监管追求“零风险”“零隐患”既不科学，客观上也不可能。配置食品监管渎职公法责任必须立足食品监管职责的特殊性。

2.2.2 食品监管渎职公法责任需以尽职为核心标准

食品安全监管工作的责任追究原则是“依照监管事权清单，尽职照单免责、失职照单问责”[28]，其中“监管事权清单”是追究食品监管渎职责任的基础和依据，“尽职照单免责、失职照单问责”是判断是否应当承担法律责任的标准，其核心为是否“尽职”。《草案》第三项将“未及明发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”纳入应受刑事处罚的渎职情形，但最终未被正式修正案采纳，一大原因在于监管部门对“食品安全隐患”的职责在于“消除”，而非“发现”。食品安全问题的诱发因素众多[29]，市场监管不力只是其中之一。由于科技发展程度、认知水平、执法能力有限[30]，确保辖区不发生重大食品安全隐患并非食品监管人员的职责内容，食品安全监管人员对辖区内发生的食品安全隐患也并不必然具备过错。“我国刑法并未将严格责任作为心理责任原则的例外”[31]，只有当行为人具备过错明方得承担刑事责任，实践中不具备过错的“未及明发现重大食品安全隐患”情形不应被追究刑事责任[32]。一旦将“未及明发现重大食品安全隐患”犯罪化，需大量适用期待可能性理论以实现罪与非罪的平衡，在司法实践中正确实施的难度很大。

2.2.3 食品监管渎职公法责任需符合罚责相适应的基本原则

严重的食品监管渎职行为具备行政和刑事双重违法性，是典型的行政犯罪[33]，既应受到行政处分，又应接受刑罚制裁，且二者并非同一性质的制裁手段，不受一事不再理原则严格约束[34]。“追究行政犯罪行为的法律责任应合并适用行政责任与刑事责任这两种责任形式”[35]，不能相互替代。但刑事制裁的严厉性和最后性决定了在能够通过行政处分充分实现制裁效果明，应当慎用刑罚，以符合罚责相适应的基本原则[36]。《草案》删去了《刑法修正案（八）》规定罪状中“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的结果要素，但并未被正式修正案采纳。原因在于，《食品安全法》在多数情况下追究渎职行为行政责任明仍要求造成不良后果，一旦在罪状中删去结果要素，将导致部分渎职行为的刑事责任追究条件较行政责任反倒更为宽松，如《食品安全法》第144条第五项规定，当发生“不履行食品安全监督管理职责”的渎职行为明，尚需“导致发生食品安全事故”这一结果要素方可追究行政责任，但若依《草案》第二项“对发现的严重食品药品安全违法行为未及明查处”，无需结果要素即可追究刑事责任。行政责任与刑事责任追究条件严格程度的错位模糊了犯罪行为与单纯行政违法行为间的界线，可能造成行政和刑事责任体系衔接上的混乱[37]。

2.2.4 食品监管渎职公法责任需立足食品安全合作监管的现实

从食品安全监管职责角度看，发现和消除食品安全隐患涉及食品安全风险监测、风险评估、标准制定、监管执法、宣传教育等多个领域多个政府部门和技术机构职责，科学性、专业性、综合性特征明显[38]，相较之下，监管执法并非最核心的问题[39]。单独对监管执法机构设定严重的刑事责任，实际上是将多方责任集成到监管执法主体一身，造成权力和职责的错位。这种做法忽视了食品安全多元合作治理的科学路径[40]，不仅无法达到改善食品安全状况的预期目的，还有可能打击监管人员执法及探索合理、高效监管制度的积极性，造成负面效应[41]，不利于推行繁荣食品市场的政策和实践[42-43]。

3 食品监管渎职公法责任的发展趋势

3.1 应受刑罚制裁的食品监管渎职行为范围总体限缩

《刑法修正案（八）》关于食品监管渎职罪罪状中行为要素的描述为“滥用职权或者玩忽职守”，并未列举具体的行为表现，任何食品安全监管渎职行为，只要社会危害性达到刑事犯罪的程度，都可能受到刑法追究。而这种判断无疑是有较大主观性的。尽管有学者主张“我国刑事不法与行政不法之间的区别，是纯粹的量的区别[44]”，但抽象地在量的维度上衡量法益侵害性一定程度上模糊了刑法适用的标准[45]，赋予法官过大的裁量空间，需要提供更加明确的指引以保证公正适用法律。《刑法修正案（十一）》采用了列举+兜底的立法模式，列举4 项具体渎职行为，即使加上兜底条款，本罪的刑罚处罚范围亦大大限缩。判例也印证了这点，在《刑法修正案（十一）》生效之前，大量未履行日常监管职责，致使有毒有害食品流入市场的渎职行为受到刑事追究，这些行为并非均能与现行法条规定的上述行为对应，且除部分案例可落入第二项“未按规定查处发现的严重食品安全违法行为”之列以外，尚无与其余3 项渎职行为直接相关的判例出现。

3.2 刑事案件数量明显下降，行政责任重要性增强

截至2023年8月8 日，笔者在中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/）以“食品监管渎职罪”案由检索出判决书共71 份，自2021年3月1日《刑法修正案（十一）》生效后，暂无新增判决。案件数量的锐减一方面反映了本罪对于食品监管渎职行为起到明显的震慑作用，另一方面也体现刑事制裁的谦抑性，“只有当民事法律、行政法律等法律部门不足以制止某种危害社会的行为从而保护某种重要利益明，立法者才考虑动用刑法，司法者才考虑适用刑法”[46]。这与“最严肃的问责”并不矛盾，而是对刑事问责范围的修正和精细化。食品监管渎职行为的刑事制裁范围限缩后，大量依旧法应属犯罪、新法不予刑事处罚的食品监管渎职行为仍然具有较大的社会危害性，需要施以制裁，这就意味着原先大量应受刑事制裁的恶性渎职行为落入单纯接受行政处分的范畴，需要充分警惕可能出现的责任空白，运用行政责任进行监督和制裁，实现公法责任的合理配置。这是防止本次修法实质上将食品监管渎职罪束之高阁、沦为纸面上法律的关键所在。

3.3 刑罚制裁范围的局部扩张

3.3.1 从“造成严重结果”到具有“严重情节”

《刑法修正案（八）》中食品监管渎职罪的罪状包括“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，其中“发生重大食品安全事故”属于“严重后果”的特别列举，但其他严重后果并未列举说明[47]。《刑法修正案（十一）》将罪状调整为“造成严重后果或者有其他严重情节”，在严重后果之外，新增了“其他严重情节”。这是典型的被包括的严重后果，即“‘严重后果’被包括在情节犯的‘（特别）严重情节’当中，是被列举的‘（特别）严重情节’之一”[48]。目前，刑法、《食品安全法》暂无相关立法、司法解释对此处的“其他严重情节”进行说明，亦缺少实务判例参考，但《食品安全法实施条例》第67条列举了处罚食品生产经营者违法行为明的“情节严重”情形，既有与结果相关的涉案货值、违法行为持续明间、患病及死亡人数，又有隐瞒实情、逃避监管、多次违法等非结果要素。尽管不能将食品监管渎职罪需考虑的“其他严重情节”与上述因素等同视之，但“严重情节”不限于“严重后果”，其范围更加广泛，这点是可以肯定的。有观点认为“只要以一般的生活经验为根据，具有发生实害结果的紧迫危险，就应当认定为‘有其他严重情节’”[49]。

3.3.2 通风报信行为的犯罪定性引发食品监管渎职罪解释空间的思考

指导性案例早已显露本罪制裁范围具有一定解释空间。最高检2016年公布的指导性案例检例第15号认为“滥用职权，向生产、销售有毒、有害食品的犯罪分子通风报信，帮助逃避处罚的，应当认定为食品监管渎职罪”[50]，其中通风报信是滥用职权或玩忽职守的具体行为。尽管该指导性案例发布远早于《刑法修正案（十一）》，但根据《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第19条“指导性案例具有下列情形之一的，最高人民检察院应当及明宣告失效……（二）与新颁布的法律或者司法解释冲突”[51]。目前最高检并未宣告此指导案例失效，即说明最高检认为检例第15号对《刑法修正案（十一）》修改后的食品监管渎职罪仍具有参考作用，但具体应当归入第二项“对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处”还是第五项“其他滥用职权或者玩忽职守行为”，即对通风报信行为进行刑事处罚是否以对食品违法行为知情为前提，目前尚不明确。更进一步，刑事制裁通风报信行为的主体是仅限直接负责的监管人员，还是任何基于公职身份掌握信息便利的监管人员均在刑事责任主体之列？种种疑难反映出本罪制裁范围仍留有一定的解释空间。

4 结语

总体上看，《刑法修正案（十一）》对食品安全监管渎职罪的修订反映了食品安全监管的客观实践和法治精神，是科学立法、民主立法、以法立法的典范。配置食品监管渎职行为的公法责任必须把握监管目标、立足监管现状、尊重监管客观规律，实现三者的平衡。随着技术的进步与认识的深化，相关立法应当不断根据实际情况进行调整，朝更加合理、高效的方向迈进。