行政规章适用于民事司法裁判：基于法律渊源理论的路径建构

张金禹

引 言

“依法裁判”是现代法治国家的基本要求，这意味着作为中立裁判者的法官不能主观臆断解决纠纷，而应按照有权机关颁布出台的具有权威性的规范性文件进行裁判。作为执行上位法的重要规范性文件，行政规章通过补充上位法律规范空隙的方式实现了对私法权利的保护。［1］但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这一条款否定了以行政规章判断法律行为效力的依据，因而实务中法院不予适用行政规章裁判相关民事案件。而理论界持否定观点的学者认为，行政规章被适用于民事司法裁判会使得那些对私法行为效力产生影响的公法规范从“法律、行政法规的强制性规定”扩大到一切“维护社会公共利益”的公法规范，从而“过度”干涉私法秩序，必须将规章的规制范围严格限定在公权关系之内；持肯定观点的学者认为，行政规章虽然效力等级低，但依然可以发挥匡扶社会正义的功能，为行政规章影响私法行为效力提供合适的通道才是有效方法。由于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的施行而废止，导致《合同法解释（一）》也相应失去了裁判约束力，但是《民法典》的出台并没有为该问题提供具体的解决方案。

作为公法规范的行政规章由于具有影响法律行为效力的效果应被重新重视。虽然《中华人民共和国立法法》规定了规章属于立法范畴，但实际上行政规章能否适用于民事司法裁判，取决于该规范性文件对法院是否具有拘束力。而具有拘束力的法规范属于“法律渊源”，“只有那些对法律适用者具有约束力的法规范才是法律渊源”［2］。在法律适用视角中，法律渊源理论关心哪些法规范可以被适用于具体的司法裁判。因此，寻找与定位可适用于司法裁判的“法”就成了法官的首要任务。若行政规章能够对民事司法裁判产生法律拘束力，则要求行政规章能够成为民法的法律渊源。基于此理由，笔者将通过法律渊源的法律适用，重新审视行政规章在民法法源中的地位。

一、沿革基础：行政规章始终对私法具有影响力

1982年《中华人民共和国宪法》规定了国务院部委制定规章的权限，真正意义上的行政规章由此产生，此后《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1982年修正）将规章的制定主体扩大到“省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府”。从此行政规章的数量不断增长并发挥起补充民法规则的重要功能。1999年《合同法》出台，合同自由的原则为法律所认可。为防止行政机关限制当事人合同自由，有学者曾在起草阶段主张“合同法不授权行政机关制定实施条例”［3］。但实际上，为保障《合同法》的有效实施，中央部门与各地方政府都出台了相应的合同监督条例与实施办法来增强《合同法》的可操作性，如财政部出台的《政府采购合同监督暂行办法》（1999年）、江苏省政府出台的《江苏省合同监督管理办法》（2001年）、大连市政府出台的《大连市合同监督管理办法》（2000年修正）等。2020年《民法典》的出台使公私法交融程度上升到新高度。一方面，作为民事实体法律制度之集大成的《民法典》高度体现私法自治精神；另一方面，《民法典》条文中的大量条款直接涉及到行政机关的行政行为，这又为行政机关依法行使行政职权新创了法律依据。以至于有学者认为，《民法典》通过为公权力机关设定职权、为公私权利划定范围而成为一部“公共行政法典”。［4］尽管《民法典》的法源条款中并没有正式规定行政规章的民法法源地位，但这并没有排除行政规章对法律行为的影响，行政规章随国家政策一起开始发挥影响私法活动的隐性功能。《民法典》第十条将“国家政策”排除在民法法源范围外，但有学者指出，国家政策依然在民法的某些领域发挥着不可或缺的作用，如不动产征收征用中的“公共利益”判断标准；农村承包经营权、宅基地使用权、小产权房、物业管理等问题的纠纷审判；军婚、家庭价值观、子女生育、特殊财产利益的继承等问题，法院可能仍然需要参考特定政策作出裁判。［5］这种国家政策影响民事裁判的“隐性途径”往往就是通过行政规章甚至规章以下的规范性文件作为载体的，法官往往可以引用这些规范性文件作为说理的理由。此外，《民法典》通过规定法律行为不得违反“法律法规的强制性规定”、不得违反“公序良俗”等，架设起一条通往公法规范的桥梁，将公法关系与民法关系联系起来。

综上，行政规章一直具有影响法律行为效力的效果。虽然在我国经济的转型时期，行政规章成为行政机关限制私法自治的工具，但由于这些规范文件位阶低、出台快、效率高、可操作性强，在一定程度上起到了补充民法规范的作用，从而矫正了市场经济发展过程中的混乱无序与社会不公正。因此，必须认识到，绝对的私法自治在我国国情下是行不通的，我国的私法自治的发展是一个“在公权力绝对优先传统下的循序渐进的过程”［6］。

二、困境分析：行政规章扑朔迷离的民法法源地位

（一）学理分类下行政规章的定位困境

⒈行政规章能否作为“正式渊源”。在一般法理学意义上，调整民事关系内容的行政规章由于具有权威性和法律拘束力，应当属于正式法源；但在民法部门法的意义上，由于民事裁判不得直接引用行政规章裁判，只可将其作为裁判说理的依据，该类文件与习惯、法理、正义价值等非正式法源的地位无差。吊诡的是，如果将民法的渊源看作是法官裁判民事案件所需要的裁判依据和裁判理由，就会导致行政规章在一般法理学意义上成为正式法源，而在民法部门法意义上却变成了非正式法源甚至不是民法的法源，从而产生了“二律背反”。具有权威性的行政规章仅被当作增强民事裁判说服力的理由，就相当于从根本上否定了行政规章的正式法源地位从而模糊了正式法源与非正式法源之间的边界，甚至不当扩大了非正式法源的范围。其症结在于，以“正式法源”与“非正式法源”为代表的“二分法”划分标准忽视了制定法等权威性规范的有效性程度，而不同的权威性规范的有效性程度是不同的。正是由于作为权威规范的行政规章效力程度较低，在我国的民事司法裁判中，行政规章与其他具有法律意义并值得考虑的文件，都仅作为民事裁判说理的理由存在。但值得注意的是，行政规章虽然不能作为民事司法裁判的裁判依据而只可以作为裁判说理的理由，但是这并不意味着行政规章与其他材料一样是为了“提高裁判结论的正当性和可接受性”［7］。如果将行政规章纳入到民法的非正式法源之中，作为立法及其产物的行政规章由于权威性的存在，使得司法裁判从裁判说理到裁判结论全都只能依赖权威规范，极有可能损害正义标准、道德信念、习惯法、法理等非正式法源的说理运用，进而导致司法裁判变得不具有可接受性和正当性。

⒉行政规章是否能对民事司法裁判形成拘束力。有学者认为，由于法律渊源是一种“权威性理由”，而不同的权威性理由之间又存在程度差异，因此可以将法律渊源分为：法律的必然渊源、应然渊源和或然渊源。［8］根据此种“三分法”，我国的宪法、法律、行政法规、地方性法规被认为是“必然渊源”；位阶等级较低的部门规章、地方性规章、司法解释等被认为是“应然渊源”；而习惯、政策、法理等被认为是“或然渊源”。这种分类方法克服了“二分法”忽视权威性规范之间有效性程度不同的问题，因而具有一定的意义。在这种分类方法下，“必然渊源”比“应然渊源”更重要，而“应然渊源”又比“或然渊源”更重要。具体而言，适用“必然渊源”是法官的“强意义”的义务，法官必须引用这种法源进行裁判；适用“应然渊源”是“弱意义”的义务，法官忽视该类渊源不会产生严重的后果；而适用“或然渊源”对法官来说既没有“强意义”上的义务也没有“弱意义”上的义务，由法官取舍。［9］这也就意味着一方面宪法、法律、行政法规、地方性法规等“必然渊源”对法官裁判案件形成法律上的约束力，另一方面“应然渊源”和“或然渊源”因为法院不引用不会被认为是不履行职责，在裁判中并没有对法官形成拘束力。这样就产生了三个问题：第一，行政规章属于立法的产物，具有权威规范且具有拘束力，但在民事裁判中，该类规范作为“应然渊源”在事实上不会对法官形成拘束力，而法律渊源若失去了对法官的拘束力其本身就失去了意义；第二，既然习惯、政策、法理等“或然渊源”对法官没有强弱两种意义上的义务，那“或然渊源”同“应然渊源”一样当然不会对法官形成拘束力，难以谓之法律渊源；第三，由于权威性的程度过低，“或然渊源”与非法源材料发挥了相似的功能而无法区分。

（二）司法实务中的困境分析

⒈行政规章在民事司法裁判中的民法法源定位极为模糊。法源理论旨在寻找能够作为司法裁判依据的规范，那么当一个规范被确认与待决案件相关，法官就负有依据该规范进行裁判的义务，而不应该任意舍弃。［10］近年来最高人民法院逐步重视行政规章的民法法源地位，通过个案裁判的方式，尝试规范行政规章在合同效力认定中的裁判标准。在最高人民法院指导案例第170号“饶某礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案［（2019）最高法民再97号］”中，法院认为涉案的《租赁合同》违反了《商品房屋租赁管理办法》第六条第二款“不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋不得出租”的规定。该办法虽在效力等级上属于部门规章，但是体现了对社会公共安全的保护以及对公序良俗的维护。最终法院根据《中华人民共和国民法总则》和《合同法》的规定确认租赁合同无效。遗憾的是，该指导案例并没有对后续的裁判起到真正的指引作用，最高人民法院就行政规章是否为民法法源这一问题，依然没有形成一致的裁判思路。尽管《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第三十一条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考虑，并在裁判文书中进行充分说理。”这为适用行政规章裁判民事案件提供了指引，但在文件性质上，《九民纪要》由最高人民法院按程序讨论作出，对民事法律的适用问题形成的多数意见仅具有较强的参考价值而不具有强制的适用效力，因而在审判实务中也未能确立行政规章在民事裁判中的适用标准。在实际操作中，最高人民法院仍然采取了较为保守的态度，尽量避免适用行政规章，大部分裁判依然延续着“规章的效力等级决定了规章不得被用于确定法律行为效力”的裁判思路，即依据《合同法解释（一）》第四条直接否定行政规章在民事司法裁判中适用的可能性，具体可参见案号分别为（2021）最高法民申7790号、（2021） 最高法民申6145号、（2021）最高法民申5376号、（2021） 最高法民申1568号、（2020）最高法民申6199号、（2020）最高法民申5810号、（2020）最高法民终1072号、（2020）最高法民申6880号、（2020）最高法民申6218号、（2020）最高法民申3666号和（2019）最高法民申395号。其中只有在 “江西建金置业有限公司和深圳玖星科技有限公司计算机软件开发合同纠纷案［（2021）最高法知民终494号］”中，法院承认违反规章一般情况下不影响合同效力，但规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

⒉行政规章在司法解释中的民法法源地位被排除。根据最高人民法院2009年发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《裁判规范规定》），民事司法裁判应当引用法律、法律解释或者司法解释及应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，而对于行政规章等规范文件只能作为裁判说理的依据。据此，有学者认为，《裁判规范规定》虽然在性质上属于司法解释，但在我国司法实践中起到了法源的指示作用。［11］根据此观点，《裁判规范规定》将民法的法源分为两档：一是作为裁判依据的规范法源，包括法律、法律解释或者司法解释以及应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例。二是作为裁判理由的“准规范法源”，包括部门规章、地方政府规章及其他规范性文件。而真正的民法法源是“规范法源”，所以行政规章不属于民法的法源。

笔者认为，《裁判规范规定》起到了法源指示作用的观点存在瑕疵。首先，司法解释不应当赋予自身法律渊源的地位。既然《裁判规范规定》规定了司法解释可以作为裁判的依据直接援引，那么按照“规范法源”与“准规范法源”的分类方法，司法解释应当属于“规范法源”。但《裁判规范规定》属于最高人民法院出台的司法解释，在效力位阶上低于制定法，司法解释既不应当规定制定法的法律渊源地位，也不应当赋予自己法律渊源地位。裁判援引规范的法律渊源地位只能由法律予以规定，正如有学者提出，“作为一项在判决中可以直接援引为裁判依据的形式性法律渊源，其地位应由法律来规定，司法性解释不宜自己创设一项形式性的法源”［12］。其次，“规范法源”与“准规范法源”的分类方式本身存在问题，它混淆了“规范”与“准规范”。“准规范”不是规范，只是具有类似规范的效果。《裁判规范规定》的目的是“规范裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的工作”，规范的是法官面对各种各样的“规范性文件”时如何在规范性文件内部进行选择的问题。将行政规章等规范性文件认为是“准规范”，就从根本上否定了具有权威性来源的行政规章的规范属性。最后，承认“规范法源”与“准规范法源”的划分方式会导致一些荒谬的结论。应当承认的是，“规范法源”与“准规范法源”的分类的确区分了规范对民事裁判的拘束力，法律、行政法规等规范性文件因为具有“强规范拘束力”，所以能够作为裁判的依据，而规章等其他规范性文件因为不具有“强规范拘束力”只能作为裁判适用的理由。但是宪法作为“基础规范”，在法律等级体系中高于一般立法，如果作为低级规范的法律与作为高级规范的宪法存在抵触，那法律就不可能是有效力的。［13］宪法具有比法律更强的规范拘束力，然而在司法实务中民事裁判文书不得引用宪法，这样就会推导出宪法由于不能直接被援引作为裁判依据而属于“准规范法源”的奇怪结论。

事实上，《裁判规范规定》没有起到“法源指示”作用，而是起到了“规范指示”作用。《裁判规范规定》中提到“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”的行政规章指的是规范意义上的行政规章而不是法源意义上的行政规章。虽然法的渊源理论在于为司法裁判提供依据，但这并非意味着法律规范就是法律渊源。法源理论着重观察的是司法裁判中作为案件裁判依据的法律规范的物理载体，［14］在这一意义上，法官裁判案件适用的是法律规范，《裁判规范规定》中规定的作为裁判说理的行政规章也是法律规范意义上的，因此不能认为行政规章只能作为民事裁判的裁判理由而简单否定行政规章的民事法源地位。

三、理论反思：行政规章民法法源地位的重构

必须承认的是，我国行政规章还存在立法乱象和内容乱象，如果法院一味地采用行政规章进行民事裁判，那么司法实际上就变成了“维护行政规章效力或者实现行政监管职能的手段”［15］，因此将行政规章排除出民事司法裁判是具有一定现实意义的。但是法院完全放弃行政规章，又难以真正做到公平公正地裁判案件。行政规章作为授权立法的主要产物，是我国法律体系里不可分割的重要组成部分，必然要承担提供公共服务的公法职能。将行政规章排除出民法的法律渊源，就相当于在根本上否定了行政规章的法源地位，也“难以使私法审判担当起匡扶社会正义的使命”［16］。相较于法律与行政法规，行政规章由于内容更加具体也更易于操作，在维护社会秩序、发挥法的正义价值方面确实更有实效。因此不应该阻止行政规章干涉私法秩序，相反应当合理搭建行政规章影响私法秩序的合法路径。

（一）行政规章法源理论的选择

第一，对行政规章的认识不应仅将其放在一般法理学的框架内进行思考，而应将其放在作为部门法的民法框架内进行观察。在一般法理学意义上，行政规章被放置在整个立法体系内进行观察属于制定法的范畴，当然属于法律渊源。而在作为部门法的民法框架内，公私法的划分始终是影响民法法源的重要原因。这就导致了不同认识间的抵牾，有学者认为民法的渊源应当是“具有民法性质的立法文件”［17］，而有学者认为“制定法”都是民法法源［18］。笔者认为，民法部门法的研究需要基于公私法划分的视角，私法上的效果应当从私法视角去观察。因此民法的裁判依据一定是私法规范，只有民事法律才是民法的真正渊源。但民事法律中规定了法院可以适用裁判的其他非民法规范文件，同样构成了民法的渊源，这些文件虽然不构成民法的裁判依据，但其能够作为裁判依据的内容，从而识别出相应的民法规范。第二，重构行政规章的民法法源地位应建立在“法律渊源”与“法律规范”的分野上。有学者认为，法律规则需要法官通过解释制定法来实现，“制定法应被当作法律的渊源来处理，而不是法律本身的组成部分”［19］。换句话说，制定法作为法律渊源只是法律的物理载体，法官对制定法进行解释后落在具体判决中的才算是真正的法律规范。通过区分“法律渊源”与“法律规范”，真正的法律渊源应当是法官所寻找的法律规范的载体。第三，在法律适用视角中，法的渊源与裁判理由的最大区别在于二者的功能不同。法的渊源的功能在于提供司法裁判的裁判依据及裁判依据的效力与内容基础；而裁判理由的功能在于增强论证的充分性与裁判的说服力。尽管行政规章不能作为民事裁判的裁判依据，但也不能认为法官运用行政规章进行说理就是把行政规章仅当作增强裁判说服力的理由。

基于此，应采取“效力渊源”与“认知渊源”的划分方式对行政规章的民法法源地位予以界定。真正的法律渊源应当是裁判依据的来源，裁判依据的来源又包含两层意义：裁判依据的“效力渊源”和裁判依据的“认知渊源”。“效力渊源”为司法裁判提供了裁判的依据，而“认知渊源”为司法裁判提供了裁判依据的内容，但不提供效力本身。“认知渊源”是受到“效力渊源”直接或间接认可的规范来源，它依附于“效力渊源”并受到其直接或间接的适用限制。该划分方式最重要的意义在于，能够有效区分以“认知渊源”为主的法的渊源与其他作为裁判理由的材料，即“只有‘效力渊源’本身以及得到‘效力渊源’认可的材料才属于法的渊源”［20］。比如，对于认定民法中“恶意串通”的含义为何，法官一般需要通过法律解释的方式，运用有关学说、道德观念等材料等来解释其含义，从而增强裁判的说服力；但对于“习惯”而言，当民法规定了“在法律、法规没有规定的情况下，可以适用习惯”时，法官应当去“查明”此习惯为何，而不是运用学说去“解释”此习惯为何，因此习惯就因法律的认可而获得了法律渊源的地位，而行政规章亦应如此。

（二）行政规章属于民法的“认知渊源”

“效力渊源”和“认知渊源”的法源分类方法能够有效确定行政规章在民事司法裁判中的法源地位。其中，“效力渊源”最容易识别，其构成了法院的裁判依据的来源，从公私法划分的角度来说，民法的“效力渊源”就是《民法典》及民事特别法等民事法律；“认知渊源”是那些受到“效力渊源”直接或间接认可的规范来源，构成了法院裁判依据的内容来源，民法的“认知渊源”就是民事法律中规定的其他影响法院裁判的规范，如公法规范，习惯以及核心价值观。“认知渊源”的识别取决于两方面，一是“认知渊源”必须获得制度性权威的直接或间接的认可，这种认可体现为法律规定了相关的指示性条款；二是“认知渊源”必须与“效力渊源”结合在一起发挥作用。［21］因此行政规章作为民法“认知渊源”的前提条件是：第一，行政规章得到了民事法律的直接或间接承认；第二，行政规章规范与民法相关规范相结合才能得出有效的民事裁判。

⒈行政规章对私法的影响得到民事法律的间接承认。按照公私法的划分观点，公法不应当存在“直接”调整私法行为的规范。但是，民法调整平等主体之间的权利义务关系，并不意味着民法排除了个人权利的社会义务，作为维护社会公共利益的公法，有必要对违反社会公共利益的法律行为进行“间接调整”。有学者通过比较我国台湾地区与其他国家（或地区）的民法发现，大多数国家（或地区）的民法都存在有强制或禁止规定影响法律行为效力的条款。［22］其中最典型的是《德国民法典》第一百三十四条提供了一条使公法规范进入私法领域的管道，该条款规定“违反法律禁止规定之法律行为，除法律另有规定外，无效”。该条中的“法律”，既包含了形式上的法律、行政命令及习惯法，也包含联邦法律及各邦法律。就我国而言，《合同法》第五十二条第四款和第五款分别规定了因公法规范导致合同无效的两种原因，是最早明确规定了公法对合同效力影响的情形。《合同法》颁布出台不久，就有学者提出，法院虽然不能在裁判中直接援引地方性法规与行政规章为依据判断合同无效，但这些文件对合同无效的判断具有参考价值，当不存在具有效力的上位法时，可以通过判断是否损害国家和社会公共利益的方式，将地方性法规与行政规章运用到民事裁判中。［23］此后《民法典》第一百五十三条明确了这项规则，“违反法律、行政法规的强制性规定”与“违背公序良俗”作为公法规范影响法律行为的重要通道，划定了个人权利的边界。因此，在事实上行政规章取得了民事法律的间接承认。

⒉行政规章结合《民法典》产生私法上的效果。“认知渊源”只提供裁判依据的内容而不提供裁判效力，因而需要受到“效力渊源”直接或间接的认可。这意味着“认知渊源”本身不提供法律评价标准，它需要通过“效力渊源”实现自己的内容价值。如《德国民法典》第一百三十四条所称的“法律禁止性规定”就是指那些不属于民法领域的民法规范以外的法律禁令，这些法律禁令对那些违反了自身规定的民法上的行为是否有效，本身未作直接的规定，而《德国民法典》第一百三十四条赋予了这些法律禁令以法律效力。

同理，行政规章中的规定并不具有设定私法效力的效果，该规定只能由《民法典》相关规范予以确认效力。例如《商品房屋租赁管理办法》中对“房屋不得出租”的标准的规定和《互联网文化管理暂行规定》中对“互联网文化单位禁止提供的文化产品的内容”的禁止性规定，该类规定并没有直接指明违反相关行为的民法效果，而相关的租赁合同和买卖合同的效力也只应该通过《民法典》来判断。涉及行政规章的相关法律行为涉及到《民法典》第一百五十三条第二款规定的“违背公序良俗的法律行为无效”，从而产生了影响私法效力的效果，使得行政规章得到了《民法典》的间接承认。《民法典》第一百五十三条第二款是“公序良俗”概括条款，在法律适用中是裁判依据，可以直接充当司法三段论之大前提。因此，法院可以通过对《民法典》“公序良俗”概括条款的相关规定，判断涉案的相关行政规章的法律行为效力。在适用行政规章进行民事裁判时，法官必须充分说明法律行为何以违反行政规章有关公序良俗的规定，并结合《民法典》与行政规章作出相应的裁判，这样行政规章就取得了民法的“认知渊源”地位。

⒊作为“认知渊源”的行政规章仅发挥补充性功能。《行政诉讼法》第六十三条规定了法院审理行政案件的依据是法律、行政法规和地方性法规，而规章处于法院审理行政案件中的“参照适用”地位。法院在审理行政案件的过程中，除了必须要使用法律、行政法规和地方性法规之外，还可以按照规范的位阶“选择适用”［24］规章。这就意味着行政规章在行政诉讼中的作用是补充性的，主要发挥行政规章对上位法的细化与执行功能。实际上，从“效力渊源”与“认知渊源”的关系来看，将行政规章确定为民法的“认知渊源”意味着行政规章在民事司法裁判中是作为“效力渊源”的补充出场的。一方面，作为“效力渊源”的《民法典》及民事特别法等民事法律优先于行政规章适用于民事裁判，另一方面，行政规章受到民事法律的限制，无法单独作为裁判依据，只能作为“公序良俗”概括条款的内容来源有序影响法律行为。

（三）行政规章构成“公序良俗”概括条款的内容来源

值得注意的是，从原《合同法》第五十二条第四款规定的“损害社会公共利益的合同无效”，到《民法典》第一百五十三条第二款规定的“违背公序良俗的法律行为无效”，法律用语从“社会公共利益”变为了“公序良俗”。公共利益是一个极其宽泛的概念，由于其缺乏“底线性要求”［25］而极有可能造成滥用。反观公序良俗，它确定了一个最低限度的道德标准，将私法主体从事民事活动限定到社会所普遍认同的道德观念之内。［26］

⒈公序良俗构成私法自由的边界。私法自由是有限度的，而正是公序良俗构成了私法自由的边界。公序良俗要求私法自治中的民事主体实施法律行为必须符合一个最低的道德命令，即不得违背公序良俗。该道德命令通过设立义务和责任的方式，构成了民法契约自由的边界。民法上的“经济理性人”预设了私法主体的目的是追求自身利益的最大化，这种目的驱使着个人的利益的无限膨胀，如不加以控制将凌驾于社会利益之上。法律的作用正是在于通过补偿与修复，调整受害者与作恶者的利益不平衡，从而实现正义，正如有学者认为，“规则要求个人利益的牺牲，显然是人们在世界里共处时必须付出的代价，而它们所能负担的保障，是使我们愿意和他人相处的最低限度”［27］。

⒉行政规章形成判断公序良俗的权威理由。尽管“认知渊源”只涉及裁判依据的内容来源，但由于“效力渊源”对“认知渊源”直接或间接的指引，法官就需要去寻找并适用特定“认知渊源”范围内的规范来作为裁判依据，这意味着“认知渊源”同样是一种权威理由。行政规章作为公法规范以维护社会公共秩序为重要目的，而公序良俗可以通过行政规章的相应条款予以识别。德国学者在谈到《德国民法典》第一百三十八条时，对“善良风俗”作了一个有趣的界定，他认为该条中出现的“善良风俗”，是“从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上法律印记的那部分”［28］，而被烙上法律印记的“公序良俗”就具有了规范性的特征。因此，公序良俗是客观化的标准，是带有法律印记的评价标准，需要根据法律规范予以判断。

正如《九民纪要》第三十一条指出的，行政规章对公序良俗的规定主要存在于金融安全、市场秩序、国家宏观政策等领域。在法律适用中，作为“公序良俗”概括条款的“认知渊源”，行政规章一方面要求只要涉案规章与未决案件存在关联，法官就有义务依照行政规章来确定公序良俗；另一方面要求法官限缩个人的“主观”价值判断，不能将个人的观点作为论证公序良俗的依据。当法官以《民法典》第一百五十三条第二款作为裁判的依据时，应当去寻找该裁判依据的内容来源，而不是依靠自己的主观判断。

（四）行政规章仅通过“公序良俗”概括条款影响法律行为的效力

有学者认为，只有当公法上的命令或禁止在“公共秩序及善良风俗”的限度内，才能间接影响私法上的效果。［29］《民法典》第一百五十三条将公法影响法律行为无效的情形单独抽象出来，即第一款的违反法律与行政法规的强制性规定和第二款的违背公序良俗。在实践中，法院常通过判断行政规章条款是否属于《民法典》第一百五十三条第一款来分析法律行为的效力，其属于效力性强制规定，如果仅违反管制性强制规定，并不必然影响法律行为的效力。但是，与案件有关的行政规章是否适用该条款，行政规章是否可以构成强制性规定的内容来源并无定论。而学者们认为，法律行为因违反效力性强制规范而无效或仅违反管制性强制规定而有效的结论，这实质上是把解释结果当成了解释前提。［30－32］事实上虽然违反法律的强制性规定和违背公序良俗都会导致法律行为无效，但在违反法律强制性规定和违背公序良俗的关系上存在不同认识：一元论认为，由于公法上各种强行规范都可以认为是维护公共利益的需要，要受到公序良俗底线的调整，因而违法与公序良俗应被视为一个条款，并用违反公序良俗统一违法性；二元论认为，虽然违反公序良俗应当认为是违反法律强制性规定的补充，但二者在结构上应当区分，分别独立作为导致法律行为无效的原因。

从《民法典》的规定来看，第一百五十三条第一款与第二款之间是递进关系，即虽然违反法律和行政法规的强制性规定能够导致法律行为无效，但是从根本上说，法律行为之所为无效不是因为该行为违反了公法的效力性强制规定，而是违背了公法所维护公共秩序和善良风俗，违背公序良俗不应当被认为是导致法律行为无效的个别原因，相反是唯一原因。［33］私法上的效果应当从私法视角去观察，因此在适用《民法典》第一百五十三条判断法律行为的效力时，既要基于法律行政法规强制性规定判断形式违法性，又要基于“公序良俗”概括条款判断实质违法性。

在“效力渊源”与“认知渊源”的法源分类下，“效力渊源”形成了对“认知渊源”的限制，这意味着，行政规章之所以能够作为民法的“认知渊源”，并非由于行政规章具有独立的权威价值，而是“公序良俗”概括条款作为“效力渊源”赋予了行政规章的民法“认知渊源”地位。作为“效力渊源”的“公序良俗”概括条款在一定程度上限制了行政规章在民事裁判中的效果发挥，即法律行为违反了行政规章的规定而无效的情形，不是基于公法效果的“效力强制性”规定，而是因为行政规章借由“公序良俗”而产生私法效果。因此，“公序良俗”作为兜底性条款应当成为唯一的介入通道，而“强制性规定”条款便无继续存在的必要。

结 语

虽然不同的法源分类方法都将行政规章作为制定法的一部分而承认其法律渊源地位，但事实上，由于一般法理学与民法部门法观察视角的不同，从而对行政规章的民法法源地位产生了认识间隙。但这也意味着从一般法理学角度和公法角度重新观察民法问题是具有意义的。尽管外国学者“民法可能会完全融合在行政法之中”［34］的观点较为超前，但必须承认的是，私法自治并不意味着《民法典》可以将国家权力排除在社会之外，公私法交融的法治治理模式才是应有之义。只有承认行政规章的民法法源地位，才能够在承认公私法划分的基础上有序规范公法对私法的影响，从而统一民事裁判标准、规范民事裁判行为并规范法院自由裁判权的限度与空间。当然，承认行政规章的民法法源地位仅仅是补充性的，行政规章也仅作为民法的“认知渊源”出场，只在法律缺位或者没有相关上位法律规定时才发挥作用，是一种弥补法律漏洞的途径。