论医疗伦理损害侵权责任的认定

龙淼鑫

（湖南师范大学，湖南 长沙 410000）

一、医疗伦理侵权行为概述

1.法理基础与医疗伦理的联系。医患纠纷是当下社会热点问题之一，医疗侵权责任是一种不容忽视的医疗侵权责任类型，在医学伦理领域必然涉及许多法律问题。医疗伦理损害责任的含义是在诊疗过程中，医疗机构或医疗工作人员未向患者明确告知其病情或未制订有效的医疗救济计划、未保守患者的病情秘密、未征得患者同意的情况下，即实施某项治疗方案或放弃对患者的治疗，从而违反了医疗职业道德或社会伦理道德，应承担相应的责任。[1]

中华人民共和国民法典》第1219 条对医务工作人员在诊疗活动中的告知义务作了明确规定，这一条款的目的在于保护患者的知情同意权和自主选择权。首先，它是保障患者自主权的前提条件。根据法律规定，医生对患者必须充分履行告知义务，这是保护意思自治原则的具体体现。在整个治疗过程中产生的任何健康风险最终都会由患者承担，因此，患者是医疗风险最直接的承担者。在制定具体的治疗方案时，医务人员必须主动告知患者该治疗方案可能存在的健康风险，以便患者在了解风险后自行决定是否接受该治疗方案。其次，充分履行告知义务也是遵守诚信原则的重要途径之一，它能够保证患者获得良好医疗服务。在医疗过程中，患者充分信任医生，医生必须全心全意考虑患者的一切利益，以认真的态度为患者治疗。最后，法律要求医疗人员履行告知义务不仅是对医疗风险的合理分配，也是对医生和病人双方权益的公平保护。一方面，告知义务对医生有一定的限制，医生不得凭借自己的专业知识而随意将医疗风险转移给患者，医生充分履行告知义务给予了患者拒绝治疗风险的权利和机会。另一方面，医生充分履行告知义务也给医疗人员在遭遇意外情况时提供了一个减轻或免除医生责任的机会。如果病人在医生告知治疗方案和医疗风险后决定接受治疗，病人将承担损害赔偿责任，医生可以请求减轻或免除对病人的侵权责任。

2.伦理侵权行为和一般侵权行为的区别。伦理侵权行为的构成要件在形式上与一般医疗侵权行为的构成要件相似，但不同的是，在确定是否为伦理侵权行为时必须考虑到伦理性质。其一，伦理方面的医疗侵权行为的责任要素必须基于伦理上的过错，这是区别于医疗侵权行为责任的一个重要特征。其二，医疗伦理行为的责任来源于公众对生命的尊重、对医生职业道德的信任，这与医疗事故纠纷中对医生的专业技术要求有区别。其三，医疗伦理侵权案件中的责任不同于医疗技术侵权案件中采用的纯过失责任原则和医疗产品侵权案件中采用的严格责任原则。其四，在一些医德侵权案件中，大部分患者所受到的损害包含了人身损害、财产损害以及对其他民事权益的损害，其中对民事权益的损害是医疗伦理侵权案件中的典型特征。其五，在医疗伦理侵权责任中，连带责任是其主要责任形式，医疗工作人员是侵权主体，而医疗机构是责任主体。

二、医疗伦理损害责任适用的归责原则

学术界对医疗伦理侵权行为该适用什么归责原则有着不同的观点，许多学者认为，医疗伦理损害侵权责任的认定应采用过错推定原则，即由医疗机构承担举证责任。还有部分学者认为，医疗伦理损害侵权责任应该适用过失推定原则来判断责任方是谁，因为是医生没有履行告知义务所以产生了过失责任，而不是由医生的过失推定来确定的。[2]笔者认为，过错推定原则应适用于医疗伦理侵权行为，并以此原则探讨医疗伦理侵权责任的构成要件。试举几个案例予以说明。

案例1：（2021）皖18 民终740 号案例。患者因盆腹包块、腹痛到广德惠民医院就诊，于该院实施左侧输卵管包裹性囊肿剥除术+左侧卵巢巧克力囊肿剥除术，然而医生在术中探查发现右侧附件缺失的情况下，对尚无子女的患者选择左侧输卵管切除术，法院判定医方未履行对患者的如实告知义务，推定医方存在过错并承担责任的法定情形。

案例2：（2017）渝02 民终946 号案例。奉节友谊医院两次“尿道肉阜”切除术虽未伤及被鉴定人杨某的尿道和膀胱，但奉节友谊医院对患者存在未充分履行告知义务、未尽应有的医疗注意义务和风险回避义务的行为，法院认为，涉事医院的行为按照过错推定原则客观上加重或促进造成患者损害后果（压力急迫混合性尿失禁）的出现。

结合上面两个典型案例可以看出，在司法实践中医疗伦理损害侵权责任的裁判路径恰好与过错推定责任相匹配，在逻辑上具有连贯性。首先，在《中华人民共和国民法典》中，法律明确说明了过失推定原则的适用情况。民法典中关于侵权法的章节包含了过失推定原则的三种一般表现形式。第一种是法律明确要求承担责任（推定有过错），然后有一个补充条款“履行了义务并证明自己没有过失（无过失）的人除外”，如第1199 条和1200 条；第二种是明文规定“不能证明自己没有过失的人，承担侵权责任”，如第1250 条、1255 条、1257 条、1258 条第二款；第三种是明文规定“推定行为人有过错”，如第1222 条，而《中华人民共和国民法典》第1219 条中并没有使用上述三类表现形式，而是载明医务人员履行告知义务有过错才承担赔偿责任，因此，医疗伦理损害适用过错责任并不属于过失推定所涵盖的责任领域。其次，医疗损害责任的一般归责原则在《中华人民共和国民法典》 第1218 条中规定了过错责任原则，第1219 条是关于医务人员履行“信息告知和通知义务”的条款，该条款规定除医疗专业人员外，其他人不可主观判断医方的医疗行为是否错误。因此，医疗专业人员在违反该条款的那一刻就被认为有过错。最后，在司法实践过程中，一般都选择过错责任推定原则适用于医疗伦理损害责任。只有在医疗工作人员实施医疗欺诈或隐瞒、或拒绝披露与争议有关的医疗数据以及或伪造、或销毁医疗数据时，才可推定医疗机构有过错。[3]

三、医疗伦理损害侵权责任的构成要件

根据《法国民法典》的规定，以过错责任原则为基础，侵权行为的构成要件包括行为、过错、因果关系、损害。但是在《德国民法典》中，在过错侵权责任原则下，对侵权行为的构成要件判断运用的是三阶层结构，它最重要的特征是认为违法性独立于过错而存在，违法性是侵权责任的独立构成要件。根据该法典，构成侵权行为的原因主要有三类：侵犯绝对权利的行为，实际上是基于主体特殊性的侵权行为；故意造成他人损害的行为，是违反善良风俗的侵权行为，是基于犯罪特征（违反善良风俗）的侵权行为；故意或过失侵犯他人权利的行为，该阶层理论直接明确了违法性的要求根据。判断侵权行为构成要件的逻辑顺序可以分为三步：一是侵权行为构成的符合性。侵权人必须具备符合构成要件的客观事实行为、造成的损害结果以及行为与损害之间的因果联系，方可承担责任。二是考虑侵权人的行为是否符合违法性的要求。在该法典中违法性主要是指侵权人侵犯了法律所规定的权利以及侵权人是否具有违法阻却事由。在判断行为人有无违法阻却事由时，需要考虑行为的社会危害性程度、行为的可罚性等因素，然后再对违法行为进行法律评估或价值评估，以解决其违法性问题，并评估其是否存在违法阻却的原因。三是在此基础上判断行为人对客观不法行为的认识程度，确定侵害人承担民事责任或惩罚性赔偿责任时需要考虑因果关系、主观罪过等因素。在缺乏违法阻却事由的情况下，进一步确定责任的存在与否以及责任的适当程度。

德国的三阶层结构产生的出发点是为了更加有效地保障个人的自由，而不是只以一个受益或者行为准则被违反就认定构成侵权行为，一定程度上限制侵权责任的范围。医疗伦理侵权也与其类似，其在司法实践中对侵权责任判断的范围看似渺无边际。因此，笔者想参考德国对侵权行为构成要件的规定来探讨我国医疗伦理损害责任的构成要件。

1.医疗伦理侵权行为构成的符合性。如果一个医疗机构要承担责任，必须同时满足对违反医德的客观事实行为、对病人造成的伤害以及违反医德和对病人造成的伤害之间的因果关系。

第一，医疗伦理侵权行为。根据医学伦理学，行为也分作为与不作为两种类型。积极作为的医疗行为可以理解为“在未获得病人明确同意的情况下，医疗机构及其医务人员以尊重个人自由和尊严以及医疗机构在保护病人隐私方面的明显道德为理由，泄露病人的隐私或其他保密情况，即“明知不可为而为”，这种侵权行为主要是对患者的隐私权造成侵害。而消极不作为的医疗行为是指医护人员在医疗过程中履行告知义务不到位，也未经病人允许采取某些医疗措施或终止治疗。在此试举几个典型案例予以说明：

案例3：(2022)吉04 民终368 号案例。辽源市中医院术中在不能完全确定患者双侧甲状腺均为癌症的情况下，本应与患者沟通手术情况，并在获得他们书面同意后再决定是否全部切除的手术方案。但是该医院医疗工作人员没有履行相关的告知义务，甚至在不确定双侧是否均具有手术指征的情况下，擅自将患者双侧甲状腺全部切除，造成难以挽回的后果。在手术前，医方未能充分告知患者病情及其风险，也未获得患者的明确同意，擅自采取了手术方案，这在一定程度上侵害了患者的知情同意权、选择权、身体健康权。

案例4：(2022)渝04 民终1167 号案例。患者高处跌倒致头部外伤入西沱镇卫生院治疗，医疗工作人员当时没有认识到患者伤情潜在的严重性、紧急性，没有尽到患者颅内可能出血的常规诊疗注意义务，也没有尽到对患者颅内出血全面诊断分析、排查义务，仅以头皮裂伤治疗，这属于漏诊或误诊情况，延迟了伤情诊断，延误了治疗时间，直至患者伤情危重后患者家属请求转院，但是患者已经错失早期最佳的手术机会，导致了无法救治的严重后果。西沱镇卫生院没有充分告知患者的伤情，侵害了患者的知情权。

案例5：(2022)京02 民终6858 号案例。患者在首都医科大学附属北京天坛医院诊断为“椎管内占位性病变”，但在第二次椎管减压术后的诊断中却出现“椎管狭窄”的诊断，说明该院术前未尽到必要的检查义务，未告知患者自身存在高危因素，且医方在术前已明确患者有颈椎病，却未告知患者及家属颈椎病可能会对手术效果产生重大影响。本案中，该医疗机构在诊疗过程中存在漏诊现象，未履行告知义务也属于消极不作为行为。

在上述几个案件中，医疗机构在医疗活动中存在消极的不作为，表现在履行告知义务和尊重患者知情同意权方面。患者作为弱势的一方，他们的知情同意权和自我决定权被侵害，也就丧失了拒绝医疗风险的权利。医方的消极不作为违反了医疗职业良知或职业道德的规则，他们轻视了患者的生命，同时也违背了人道主义精神。由于存在这种消极的不作为，导致医患关系中患者的地位被进一步削弱，从而加剧了医患地位的不平等。

第二，医疗伦理损害结果。无论哪种类型的侵权行为都会造成损害结果。医疗事故会造成财产损失，比如，因为医方的过失给患者增加了额外的医疗费用、误工费、陪护费、交通费、伙食费等，这些都是超出正常治疗期的直接经济损失。除此之外，医疗事故还会对患者的人身和心理造成一定损害，人身损害包括患者身体、健康和生命权的损害，而心理损害是对患者及其家属严重的精神和心理影响。试举几例加以说明：

前述(2022)京02 民终6858 号案例。医疗机构术前未尽到必要的检查义务，未告知患者自身存在高危因素的义务，且医方在术前即已明确患者有颈椎病，却未告知患者及家属颈椎病可能会对手术效果产生重大影响，甚至造成患者高位截瘫，导致患者不仅产生了重大的经济损失，精神上也受到了伤害。北京天坛医院对患者的损害后果也要承担70%的赔偿责任。

前述(2022)渝04 民终1167 号案例。西沱镇卫生院没有告知患者的伤情，侵害了患者一方的知情权、同意权、选择权，最终造成患者死亡的后果，造成了患者非正常治疗费用的产生，同时也给患者家属造成了一定的精神损害。

从上述案例我们可以看出，医疗事故侵犯了患者的知情同意权，并造成不同程度的财产和人身伤害。可是如果病人的知情同意权受到侵犯时，却只能通过对患者所造成的物质损害进行赔偿或补偿，而不能通过对知情权本身的侵犯进行直接赔偿。

第三，医疗伦理侵权的因果关系。侵权行为人必须对其不正当行为所导致的损害结果承担责任，因为它们之间具有因果联系，但是由于医疗伦理侵权责任具有特殊性，因果关系的判断则存在一定的难度。[4]试举两例加以说明。

案例6:(2022)辽14 民终2678 号案例。本案中葫芦岛市中心医院向患者说明告知病情不全面，没有尽到高度审慎注意义务，患者已伤后一个月，未能及时行二次手术，无法再进行鼻骨复位术。葫芦岛滨城法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定葫芦岛市中心医院对于于某的治疗存在医疗过错，医疗差错参与度为50%，与患者所受到的损害存在一定的因果联系，因此，判定院方承担50%的责任。

案例7：(2022)渝04 民终1167 号案例。本案中法院根据事实情况判断医方有未充分履行告知义务的医疗过失行为，并且该行为与患者的去世有因果关系，并参照相关司法解释对案件予以确定，在法律规定的区间范围内考量西沱镇卫生院的具体责任比例。综合考量相关因素之后，西沱镇卫生院承担20%的责任。

在上述两个典型案例中，如果患者已经知晓治疗医院的医疗水平、应急能力等信息，医方也已经向患者建议按时复查或转入条件更好的医院治疗，患者仍然选择在该医院接受治疗。在这种情况下，尽管医疗机构及其医务人员已经充分遵守了告知义务，但仍不能排除治疗过程中潜在的健康风险，这样的结果意味着，患者受到的损伤可能并非发生在当前时空。此时，如果不充分告知患者的行为与其损害之间没有必然的因果关系，那么，否认医疗机构的责任将会对保护患者的非财产性利益产生不利影响。[5]在上述两个案例中，法官在最终判决中肯定了医疗机构说明告知不充分的伦理侵权行为和患者选择权所受损害之间的因果关系。

2.医疗伦理侵权行为的违法性。目前，在学术界关于医疗伦理侵权行为的违法性认定有三种学说：一是“权益侵害说”。杨立新教授是该学说的主要代表，他在《医疗损害责任研究》 一书中认为，损害结果是医疗伦理侵权行为违法性的认定标准，当患者的绝对权被医疗机构所侵犯，其伦理行为应当被认为是违法的。二是“法律规范违反说”。医疗机构所作出的伦理行为违反了法律、法规等一般强制性规定则可认定为医疗伦理侵权行为具有违法性。[6]三是“注意义务违反说”。主要表现为医疗工作人员应当履行的伦理性注意义务，因过失或者过错而违反了对患者的生命权、健康权不得侵害的注意义务。笔者根据三阶层理论认为，违法性与过错是独立的两个构成要件，只有先满足客观违法的条件，才可以再去分析医疗机构的主观过错。面对不同类型的医疗伦理侵权行为，不同层次法律也有不同的规定，国家制定了有关违反医德医风的法律、法规和规章制度，并以此作为判断医疗机构是否产生医疗伦理侵权行为的客观依据。[7]如《中华人民共和国民法典》第1219 条规定了医疗机构的说明告知义务、第1225 条要求医疗工作人员按照规定填写并妥善保管病历资料、第1227 条要求医疗工作人员不得实施不必要的检查。《中华人民共和国执业医师法》中也对医疗机构的说明告知义务、保密义务等伦理性义务作了规定，还有《医疗机构管理条例》 《中华人民共和国母婴保健法》《医院工作人员职责》等都对不同类型的医疗伦理侵权行为作了规定。医疗过程中产生的行为非常复杂，法律对其规定仍然存在范围覆盖不够完全的问题，且只是用“等”字来笼统地表述了除外情况，在这种含糊不清的情况下，法官需要凭自己的主观价值来进行裁判，一定程度上加大了裁判难度，甚至容易出现“同案不同判”的情况。[8]

3.医疗伦理侵权责任的有责性。在医学伦理侵权责任中，医疗损害侵权责任的构成要件还需要考虑到侵权人的主观要件。侵权人的主观过错主要包括医疗机构的过失，即侵犯了病人的知情同意权，例如，没有解释或告知病人的病情，泄露了病人的隐私，违反了合理注意的义务，拒绝让病人选择最佳治疗方案。[9]在医学伦理学中，医疗机构的故意过失在侵权责任中不能完全免除，例如，在纠纷中隐瞒或拒绝出示医疗记录，以期毁灭证据，伪造、篡改医疗记录，等等，医疗机构出于经济利益或自我评估的考虑，不考虑患者的健康风险，进行防御性或过度治疗。如(2022)甘02 民终545 号案例，患者因骨盆骨折在市医院脊柱外科就诊入院，后转入重症医学科，在MICU-内科重症监护室治疗，市医院向患者家属告知了病情、下达了病危通知书，经家属同意后施行右侧锁骨下深静脉穿刺置管术、腹腔镜穿刺术。手术后患者意识不清，呼叫无反应，电话向家属告知病情并经家属同意进行气管插管及呼吸机辅助呼吸。后又因患者病情危重，家属拒绝治疗并签署了拒绝医疗知情同意书和拒绝抢救医疗知情同意书。在患者自主呼吸消失后，家属签署了拒绝尸体解剖医疗知情同意书，遂宣布患者临床死亡，死亡原因：循环衰竭。患者病历记载显示，医务人员在诊疗活动中向患者家属说明了病情和医疗措施，对其实施的检查、治疗、手术也及时的向患者家属充分告知说明并取得了家属同意，在患者病情危重时其家属拒绝继续诊疗，市医院已经尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务。本案中医疗机构充分尊重了患者及家属的知情同意权和自主选择权，患者和家属术前也已了解医疗风险，自己作出的抉择应承担相应的责任，医方可请求减轻损害赔偿责任。此案例说明了在面临生命、健康这类重要的选择时，医疗机构在治疗过程中必须充分履行病情及风险告知义务，保障患者的知情同意权和自主选择权，同时也能为医疗机构减轻或免除责任，从而提高了医疗服务的质量和效率。因此，在医疗伦理侵权纠纷中，医疗机构的有责性应该依靠客观违法行为的外在表现。[10]

医疗伦理损害侵权责任在其法理基础、归责原则、行为认定以及因果关系等方面都极具特殊性。通过对众多医疗伦理侵权案件的比较分析，结合三阶层理论分析，医疗伦理侵权责任构成要件的符合性、违法性、有责性为司法实践确定医疗伦理侵权责任提供结构框架。[11]医疗伦理侵权责任具有较强的伦理特征，只有正确认识和把握这些特征，才能更好地保障患者的自主决定权。