利益衡量视域下我国同情用药制度的完善

刘海燕

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

罕见病是全人类面临的最大的医学挑战，全球已知的近7 000 种罕见病，仅有不到1%有已批准的治疗药物或方案。[1]境外上市的百余种罕见病适应症药物仅83 种在我国上市，较之普通患者，我国危重患者在药物可及性和治疗方式适用性方面均受限[2]。为促进药品、医疗器械产业科技创新，满足公众临床需要，我国2019 年修订的《中华人民共和国药品管理法》第23 条首次规定了同情用药制度。目前，学界对同情用药制度的研究始终跳不出移植国外经验的思维模式，很少聚焦制度本身、考察制度实施的现实困境进而提出解决方案。同情用药制度涉及患者、监管机构和医药研发企业三方主体，各方主体的有效参与是制度良性运行的核心课题。因此，制度落地的核心在于如何平衡患者利益与公共利益，如何有效保障当前患者与未来患者的利益以及如何妥善配置医药研发企业的权利与责任[3]。

一、对我国同情用药制度的检视

我国同情用药制度的规定偏原则化，未明确适用的主体、条件和配套措施，导致制度无法有效运行。根据《中华人民共和国药品管理法》第23 条的规定，同情用药的适用对象是患有“严重危及生命且尚无有效治疗手段的疾病”的患者，但何为“严重危及生命”的疾病是否需要出具医学证明判断标准不明。“尚无有效治疗手段”是否包括参加临床试验，法律未有规定。原国家食品药品监督管理总局药品审评中心组织起草的《拓展性同情使用临床试验用药物管理办法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第3、4 条将目标人群定位为“患有危及生命或严重影响患者生活质量需早期干预且无有效治疗手段的疾病的患者”，将“明确患者无法参与临床试验”作为申请同情用药的前置条件。遗憾的是，因机构改革等原因《征求意见稿》至今未生效。“经医学观察可能获益”是患者同情用药的医学审查环节，制度实施是否仅需满足“获益”的条件，而无需限定新药处于何种试验阶段。2022年国家药监局综合司公开征求《药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称《实施条例草案意见稿》）意见，第100 条仅规定：“医师基于对患者病情的医学分析认为获益可能大于风险”，未进一步回应临床试验阶段的问题。患者知情同意是制度启动的必要条件，但法律未明确医疗机构告知义务的内容，知情同意不明确[4]，《实施条例草案意见稿》仅重申尊重患者自愿的原则性要求。此外，制度实施还存在申请主体设置不明确、数据风险控制缺失、[5]是否应当收费等问题[6]。

法律规定的模糊导致了同情用药实践受阻。在同情用药制度确立之前，我国并不存在末期患者请求同情用药的实例，也不存在因此而提起的民事或行政诉讼。制度确立后，我国已知的同情用药实践仅有两例，分别是北京协和医院罕见病患者同情用药和上海市第六人民医院的危重异位妊娠患者同情用药，前者的特殊之处在于药品未引进中国，同情用药是医疗机构、药监部门和罕见病患者协会等多方主体联动的成果，后者因孕妇情况危急，由于申请和批准程序环节属于特事特办。因此，二者均不能作为窥见我国同情用药制度具体实施程序的实践。

1.法律适用受阻——个人利益与公共利益的博弈。我国同情用药规定模糊、实践受阻的根本原因在于制度本身充斥着患者个人利益与公共利益的博弈，而制度构建并未化解这一利益冲突。《中华人民共和国民法典》人格权编以专章10 个法条对生命权、身体权和健康权进行了规定，这体现了立法者对自然人生命、身体和健康的高度关注，“是现代化人格权保护模式的需要”[7]，彰显了民法典的人文关怀。“物质性人格要素是生存的根本，直接挑战人格尊严”。[8]其中，生命权具有不可克减性，一旦丧失，无法恢复。对于绝大多数健康人群和普通患者而言，因药品具有专业性、复杂性和公共性的多重属性，需借助国家强制力维护药品市场秩序，保障药品的安全性、可及性以及正当性。但对于没有效治疗手段的危重患者而言，这成了阻碍其寻求生存希望的枷锁，药品监管的预期收益于他们而言几乎为零。末期患者的生命健康利益与社会公众健康利益、行政监管之间形成了紧张关系，而原则性的法律规定无法妥善处理该矛盾冲突。

2.代际公平失衡——当前患者利益与未来患者利益的冲突。生命权和健康权具有平等性，这要求不能牺牲未来患者的用药利益以维护当前患者的生命权和健康权。同情用药允许患者在临床试验以外使用试验药物，是拓展性临床试验的一种形式。因新药的安全性和有效性无法保证，患者用药后很可能病情加重或造成不可逆转的损伤，处理用药突发情况将直接导致药品研发延缓，由此产生的临床数据不利于药品顺利上市，未来罹患疾病的患者面临药物的可及性无法得到保障的风险。如果放任制度中存在的代际公平失衡问题泛滥成灾，那么同情用药制度将难以落地施行。

3.权责分配不均——患者利益与医药研发企业利益的抗衡。同情用药制度涉及多方主体，其中最主要的受益者和风险承担者是患者和医药研发企业，医疗机构、伦理委员会和药监部门扮演的是桥梁或“守门人”的角色。同情用药制度旨在维护危重患者利益，为其提供更充分的保障和选择权，然而，该制度忽视了“被卷入”制度实施的医药研发企业的利益保障，甚至将企业提供用药描述为“使命和道德义务”[9]。对企业而言，承担社会责任义不容辞，但经济利益是其核心追求。提供同情用药能够获取更全面的临床试验数据，但企业需开展临床申报、设计给药方案、实时监控患者用药情况等一系列工作，这些复杂程序的背后对应的是原研药企业巨大的成本投入。目前，我国同情用药制度的构建尚未完善医药研发企业权益保障的相关规定。《征求意见稿》赋予药品生产企业多项义务，但其中权益保障措施仅有一项。《中华人民共和国药品管理法》仅作出原则性规定，未明确指出同情用药制度各方的权利义务。《实施条例草案意见稿》未对同情用药制度下研发企业的权益保障作出回应，导致患者群体与医药研发企业之间产生了正面利益冲突。接下来，我们需要思考的是，在同情用药的制度完善中，如何真正考虑到多元价值社会下的多元利益冲突。在允许危重患者寻求高风险的临床试验药品救济的同时，如何在个人利益和公共利益之间寻求妥当的平衡，如何实现患者用药的代际公平以及如何有效保障医药研发企业的合法利益。此时，需将目光聚焦到利益衡量理论之上。

二、利益衡量理论的引入

1.利益衡量理论的选择。第一，《中华人民共和国药品管理法》本身就是利益衡量的法律。在药品行政领域，法律通过识别和平衡多种利益来设计相应的制度安排。[10]《中华人民共和国药品管理法》第1 条确定了“保障公众用药安全和合法权益，保护和促进公众健康”的立法目标，但“是药三分毒”，药品在预防、诊断、治疗疾病的同时存在潜在危险，加之社会公众与医药研发、生产和经营企业之间存在信息偏差，后者掌握着大量不为公众所知晓的药品信息，为避免医药企业利益与个人利益、公共利益的持续冲突与失衡，《中华人民共和国药品管理法》将医药的研发注册、生产和经营全过程纳入规制和监管的范围；为防止企业迎合市场规律而侵害少数患者利益和公共利益，设置了药品储备和供应制度，以保证基本药品的供应，鼓励短缺药品的研制和生产。《中华人民共和国药品管理法》第3 条确立了药品管理的目标为“保障药品的安全、有效、可及”，但这三个目标之间内在存在冲突，各有侧重。如果侧重保证药物的安全性和有效性，则监管应趋于严格，这样药品的可及性就会被削弱，极少数特殊用药群体的需求无法得到满足；如果着重保障药品的可及性，则监管应趋于宽松，这样药品的安全性和有效性就难以充分保证，公众可能暴露在用药的风险甚至危险之下。所以，在三个目标形成角力的情况下，药品管理目标的设置蕴含平衡的艺术。

第二，同情用药制度中引入利益衡量理论的必要性。追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉。同情用药制度中个体利益、群体利益、公共利益冲突不断是由于主体需求的多样性与社会资源的有限性之间的矛盾导致的。为防止无序的利益追逐，保障社会有序发展，需要一种制度性规范来约束主体的行为，经立法确认的同情用药因其制度化和稳定性的特点，成为协调利益矛盾冲突的最佳手段。利益衡量理论的产生与20 世纪极度动荡、各种矛盾冲突空前激化的社会现状有紧密联系，其作为法学思考方法，以解决法律规定模糊、滞后和漏洞等难题为己任。在同情用药制度中，存在着三重利益冲突，这与利益衡量所产生的背景相吻合。“就公共利益与个人利益的关系而言，在常态意义上二者始终处于对立统一的辩证关系”。[11]当患者处于尚无注册上市药物可供治疗，而适应症药物正处于临床试验阶段的极端情况，个人利益与公共利益的对立是必然的。为防止公共利益与个人利益的严重失衡，适用利益衡量理论均衡二者关系是必要的。从代际公平的角度来看，同情用药制度的完善不仅要维护当前患者的生命和健康利益，也应当关注未来患者的用药需求，不得损害将来可能患病的自然人的用药权益，平衡这二者的利益是制度构建的重要命题。同情用药制度实施需多方主体协作，医药研发企业作为同情用药物质基础提供者，若其缺乏能动性，制度实施将处处掣肘，故设置企业激励措施、保证医药企业权责统一是制度完善的重中之重[12]。面对多重利益冲突社会中出现的法律上的难题，利益衡量是一种妥当的解决方法。

2.利益衡量理论的具体化。利益衡量理论作为一个在立法和司法、公法和私法领域普遍适用的理念存在偏原则化及过于抽象的内在缺陷，故在进行利益衡量时需引入其他具体规则和方法。

第一，比例原则的引入为同情用药制度完善提供利益衡量框架。比例原则是德国公法的舶来品，滥觞于18 世纪末的警察行政法领域，素来有公法领域的“皇冠原则”“帝王原则”的赞誉。[13]在同情用药制度的构建中引入比例原则的原因有三：其一，《中华人民共和国药品管理法》作为公法，是比例原则适用的传统领域。近年来，比例原则的适用有全球化趋势，跨越地区和国别、超越公私分界、涵盖实体法和程序法，但比例原则在传统上一直被用来规范公主体的行为。其二，比例原则是利益衡量的代名词，[14]是制度利益衡量的另一种表达。[15]从二者关系的演进过程看，权衡与比例原则分别扮演着问题提出者与问题解决者的角色。[16]其三，复杂的利益衡量需要借助混合型的法律推理，而比例原则具有明确具体的内涵层次和系统分析框架，为抽象行政行为提供评价标准。然而，比例原则并非毫无缺陷，其面临的主要质疑是缺乏精确性[17]。比例原则作为利益衡量的基本方法需将利益衡量落到实处。何为对公民权利侵害最小，狭义比例原则的价值平衡如何实现，这种考量本身存在较大的主观性和任意性，为避免立法者的利益偏好和认知偏见，需引入以定量分析和定性分析相结合的成本收益分析。

第二，卡尔多—希克斯改进的弥补为同情用药制度的完善确立利益衡量的标准和底线。成本收益分析中最常用于判断效率的标准是帕累托最优选择，主张制度构建至少使一个人受益，同时无其他任何人受损。帕累托最优是比例原则中适当性和必要性原则审查的实质，[18]但在这种审查标准下，绝大多数举措都很难通过这两重审查。以必要性审查为例，必要性要求手段对公民权利侵害最小。若手段M1、M2 均有助于促进目标P1，其中M1 对P2的损害为50，M2 对P2 的损害为60，此时不得仅依据M1 对P2 的损害更小就笃定M1 是更好的政策选择。在成本的基础上仍需考虑手段M1、M2对目标P1 的实现程度，如M1 对P1 的有效性为80，而M2 对P1 的有效性为120，显然M2 为最佳手段。这就是单纯的比例原则考量可能面临的困境。帕累托最优选择只是理想情况下的利益成本分析，在资源有限的现代社会，卡尔多—希克斯改进是最优选择，它仅要求某项措施使受益者的所得足以补偿受损者的损失。比例原则强调公平和对个人权利的保护，而作为成本收益分析方法的卡尔多—希克斯改进偏重效率和社会福利最大化，引入卡尔多—希克斯改进有利于客观化衡量多元利益，弥补合比例性判断主观性过大的缺陷。

三、利益衡量理论助推我国同情用药制度的完善

1.明确同情用药制度。模糊的制度和原则性规定只完成了利益的识别和选择，将相互冲突的利益简单堆砌，是利益衡量的前期工作，并未缓和个人利益和公共利益的冲突，未将利益衡量落到实处。制度的明确化和精确化是利益衡量的应用和践行，明确同情用药的适用主体、客体和条件是平衡患者利益与公共利益、推进制度落地的最佳选择。

第一，明确同情用药制度的适用主体。个人利益与公共利益的冲突是同情用药制度落地需要化解的首要利益冲突，如何在维护公共利益的同时实现患者个人利益的最大化是制度完善的必答题。因此，明确适用主体是制度实施的首要问题。适用主体的范围决定了同情用药的准入门槛，制度实施不宜将门槛设定得过低，否则将危及药品监管秩序，也不宜将门槛设定得过高，过高将不利于危重患者的救治，使制度形同虚设。此时，应以卡尔多—希克斯改进为标准，在平衡患者个人利益与公共利益的基础上，划定适用主体应以总体效益提升为目标。首先，应明确将罕见病患者纳入主体范围。罕见病在我国面临疾病难以诊断、疾病诊断后无药可治、治疗药物尚未上市的困境，我国《第一批罕见病目录》中121 种疾病背后的300 多万名罕见病患者，超过一半的患者未能及时且足量地接受药物治疗。[19]打通罕见病治疗药物的研发、准入和报销路径是我国政府努力的目标。其次，将《中华人民共和国药品管理法》第23 条作为兜底性规定。一方面，契合适当性原则的要求，兜底条款的设置有助于制度目的的实现；另一方面，克服法律的不周延性以顺应时代变迁，维护法律的稳定性。

第二，界定同情用药制度的适用客体。明晰同情用药制度的适用客体是平衡个人利益与公共利益的体现，避免同情用药客体过于宽泛，导致患者动辄启用同情用药制度而冲击现有药品监管秩序。在适用客体方面，《中华人民共和国药品管理法》仅规定了药品属于同情用药制度的客体，但根据2020 年国家药监局、国家卫生健康委关于发布《医疗器械拓展性临床试验管理规定(试行)》（以下简称《医疗器械拓展性试验规定》）的公告，第三条明确将医疗器械纳入拓展性临床试验的范围，故同情用药制度的适用客体不仅限于临床试验的药品，还包括临床试验的医疗器械（为行文方便，本文将同情用药制度的适用客体统称为药品）。

第三，完善同情用药制度的适用条件。明确同情用药制度的适用条件，符合利益衡量理论斟酌和权衡多种利益的要求。比例原则是公法中权衡公共利益与基本权利冲突或者基本权利之间冲突的基本方法。[20]根据比例原则的要求，同情用药的适用条件应满足适当性、必要性和合比例性的要求。在适当性方面，申请同情用药的患者需身患严重危及生命的疾病，穷尽现有手段无有效治疗方案，包括患者不符合试验入组和因地域或时间限制等原因无法参加新药临床试验[21]；在必要性方面，为满足对公民权利侵害最小，应赋予患者程序中的选择权。医疗机构需向患者及近亲属告知药品所处的试验阶段、所取得的有效性和安全性成果、可能出现的不良反应、用药方案、用药风险等，经患者或近亲属明确同意。同时，应一并告知患者无条件退出同情用药的权利及退出后可能存在的风险和救济措施等。另外，新药临床试验应已通过Ⅱ期临床试验，新药的初步安全性和有效性有数据支撑；在合比例性方面，经伦理委员会审查，患者因使用未上市的药品所带来的潜在风险明显小于其收益，或者说疾病本身所带来的危险大于新药可能导致的风险。

2.维护同情用药的代际公平。第一，严格限制开展同情用药的场所。根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，同情用药应在“开展临床试验的机构内”用于与临床试验药品诊疗范围病情相同的患者。将同情用药限定在临床试验的机构具有合理性，这完全符合我国医院、医师服务水平良莠不齐的现实。同时，防止未上市的药品大范围流通，若大范围流通，原研药的原料、制药技术和工艺等商业秘密有泄露风险，对未来患者不利。目前，临床试验机构存在两种解读，分别是开展同情用药所使用药物的临床试验机构和所有临床试验机构。若开展场所限于所使用药物的临床试验机构，虽有利于保障患者的安全，间接保障了未来患者的药物可及性利益，却变相剥夺了偏远患者的平等用药权利。为了实现当前患者和未来患者用药的代际公平，应该以整体利益最大化为衡量标准。同时，应该明确同情用药的开展场所为所有具备开展临床试验条件的医疗机构，以确保患者安全，并提高受地域或其他客观限制的危重患者用药的可及性。但在有条件的情况下，应优先转诊到所使用药物的临床试验机构，从而最大限度地保障患者用药安全，促进代际公平。

第二，明确同情用药临床数据的使用和审批程序。严格规范同情用药临床数据的使用，可以实现患者个人利益和企业群体利益的权衡。临床数据既包含患者个人信息，又是企业试验成果，还涉及代际公平问题，使用和审批失当影响甚广。首先，应明确药物生产企业可自行选择是否将同情用药产生的临床研究数据用于药物注册和上市审批，一方面能够规避同情用药对药物研发的不良影响，另一方面利好的临床数据对上市审批有益，符合适当性要求。其次，为确保未来患者受到的利益侵害最小，审批机关将企业提交的资料作为审查重心，不得将同情用药中出现的不良事件作为审核的决定性因素。最后，由于企业对同情用药获取的数据享有选择权，很难避免企业为所有药物适应症患者申请同情用药，以攥取更多临床试验数据，此举既不利于维护当前患者利益，又试图借由同情用药制度规避药品监管部门对开展临床试验的严格审查，间接侵害未来患者利益。为防止过度使用同情用药制度，应明确同情用药制度实施过程中产生的临床研究数据不得作为药物注册和上市审批的主体资料。

3.完善医药研发企业激励措施。为保障医药研发企业顺利实施同情用药制度，激励机制比附加强制履行的义务更为可取。医药研发企业激励措施作为给付行政和积极行政，在形式上赋予了企业更多的意志自由、平等对话和合作的前提，不再将企业视为社会庞大机器上的没有任何主观能动性的零件，注重企业规划和发展战略，激活行政相对方的主动性，促使其在追求私益的同时积极参与制度的落地。这既是必要性原则和最小侵害原则的考量因素，也是卡尔多—希克斯改进所追求的整体利益最大化。

第一，上市审批优待主要是指缩短审核时间、简化上市要求。我国有多部法律法规和政策性文件明确规定罕见药、创新药和医疗器械优先审评审批，具体包括：《中华人民共和国药品管理法》第96 条规定：“对临床急需的短缺药品、防治重大传染病和罕见病等疾病的新药予以优先审评审批”，《实施条例草案意见稿》第29 条、117 条重申了该规定。国务院办公厅2022 年印发的《“十四五”国民健康规划》强调，对符合要求的医疗器械和罕见病治疗药品，加快审评审批。此外，《中华人民共和国药品管理法》第26 条特别规定，对治疗严重危及生命且尚无有效治疗手段的疾病、临床数据能显示疗效并预测临床价值的给予附条件批准。同情用药制度针对的主要是尚无有效治疗手段的罕见病患者和其他危重患者，完全符合上述法律法规和文件要求，应将同情用药的药品和医疗器械纳入优先审批通道，优先配置资源，加速审评审批。

第二，规制收费减免主要是指对参与同情用药的医药企业进行注册时的收费优惠。根据《药品、医疗器械产品注册收费标准管理办法》的规定，药品、医疗器械产品注册需要收取注册费，主要包括注册受理、审评、检查核查等费用，这些费用也被统称为医药规制收费。有学者根据量能收费的精神提出针对不同类型的产品或企业收取不同的规制费用，建议对罕见药品和创新药品减免申请费用。[22]根据《征求意见稿》和《医疗器械拓展性试验规定》的规定，药品和医疗器械同情用药不得收取费用，要求企业高成本研发的医药需要免费提供给适应症患者使用。这一举措引发的问题就是企业缺乏自愿提供的自主性，此时给予其规制收费优惠能够激发内生动力，推动同情用药制度的实施。

第三，完善同情用药的数据保护机制。自我国加入WTO 后，数据保护条款就被写进了《药品管理法实施条例》，该条款是实施条例的独有条款。药品数据保护制度的目的在于赋予原研药企业在药品上市后对其原始数据享有一定期限的市场独占期，不予批准其他企业利用未披露数据进行的仿制药或新药申请，在专利保护期外为医药企业提供了额外的保护机制。数据保护机制有利于企业收回成本、获取收益，提高了企业创新和研发的积极性。《实施条例草案意见稿》虽未完全吸纳2018《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》规定的创新药、罕见病药品、儿童药等享有数据保护的内容，但在现行《药品管理法实施条例》的基础上扩大了数据保护机制的范围，从“含有新型化学成份的药品”调整为“获批上市部分药品”。同情用药制度针对的是无有效治疗方案的危重患者，正在临床试验的药品往往是创新药和原研药，虽然获批上市部分药品的范围未明确，但根据数据保护机制的立法目的，同情用药的药品理应纳入数据保护机制的保护范围。

第四，明确参与同情用药研发企业研制的药品享有上市独占期。《实施条例草案意见稿》第29条第2 款规定了罕见药品的市场独占期，以药品上市许可持有人承诺保障药品供应为前提，独占期不超过7 年，此期间不再批准相同品种上市。该规定与国际接轨，表明我国在激励罕见药研发方面迈出了实质性的一步，这为我国制药业从“仿制为主”到“仿创结合”创造了有利环境。参与同情用药的医药研发企业主要从事的是罕见病药品和创新药的研制，是药品上市独占期制度鼓励的对象，在企业承诺保障药品供应的情况下，应将同情用药企业按照法律规定纳入上市独占期的保护范围。

笔者以同情用药制度为观察对象，梳理该制度下多种利益之间的矛盾冲突，结合利益衡量的立法理念，以比例原则和卡尔多—希克斯改进为方法，探讨应明确罕见病患者作为同情用药的适用主体，制度的适用客体不仅包括药品，医疗器械也应纳入范围，同时，应穷尽现有手段确保患者知情同意和随时退出的程序选择权。此外，医药已通过Ⅱ期临床试验、伦理委员会审查是制度得以合理平衡个人利益与公共利益的重要条件：把握当前患者利益与未来患者利益的天平，需严格限定开展同情用药的场所为所有临床试验机构，明确同情用药临床数据的使用和审批；借助上市审批优待、规制收费减免、数据保护机制和上市独占期制度在保证患者利益的同时保障医药研发企业的多维度利益。因笔者仅从利益衡量的角度对同情用药制度进行检视，仍有很多问题未能详谈，例如，数据保护条款如何有效落地是长期存在的问题，如何界定数据保护机制中“获批上市部分药品”的范围，如何处理专利保护、商业秘密保护和数据保护的关系。《实施条例草案意见稿》仅规定罕见病新药的上市独占期不超过7 年，但不超过7 年的范畴极其宽泛，可以是该范围内的任意数值，相关部门应基于何种标准来认定不同罕见病药物所享有的独占期，这些问题都是同情用药制度完善的未竟研究课题。