建设工程施工合同纠纷案件中计算预期可得利益损失裁判分析

黄见东

福建环三律师事务所，福建 宁德 352100

一、案例简介

案例一始于2013 年11 月14 日，A 公司将某监测用房项目（以下简称“案涉工程”）发包给B 公司施工作业。之后因B 公司破产清算无法按时完成工程，A 公司重新组织招投标。2017 年6 月19 日，C 公司通过公开投标流程以570 万元中标该案涉工程。2017 年8 月7 日，A 公司与C 公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后A 公司向C 公司支付56 万工程预付款，C 公司向A 公司开具57 万增值税发票。后因A 公司与B 公司就案涉工程存在诉讼纠纷，为了更好解决纠纷事宜，A 公司要求C 公司暂停进场。因解决上述纠纷事宜导致案涉工程的工程延误4 年，造成人工费、材料费等施工成本增加。2021 年7 月1 日，C公司向A 公司提交了《造价变更报告书》要求将案涉工程造价增加至820 万元。2022 年2 月15 日，A 公司仅是同意按照《建设施工合同》约定的价格调整办法，在进行工程结算时对约定的主要建材（钢筋、水泥、商品砼）等进行价格调整。2022年9 月28 日，A 公司向C 公司发出《合同解除通知书》。2022 年10 月8 日，C 公司收到《合同解除通知书》。2022 年11 月1 日，A 公司将C 公司诉诸某法院，主张解除与C 公司签订的《建设工程施工合同》且C 公司应返还工程款56 万元及逾期付款利息。开庭时，C 公司同意解除《建设工程施工合同》，其抗辩有必要的交易成本以及预期可得利益，应扣除必要的款项。笔者认为本案的争议焦点是A 公司所主张的返还56 万工程款依据是否成立？或者C 公司抗辩的预期可得利益是否成立；若C 公司主张的预期可得利益成立，那金额应是多少？

二、关于预期可得利益认定的法律索引

2009 年7 月，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第三部分从可得利益损失的类型划分、限定规则适用以及举证责任分配三个方面为法院认定可得利益损失提供了指引。［1］预期可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失，包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。在市场经济中，合同双方基于一定目的而签订合同，例如一方提供生产产品，而另一方支付对价取得商品的使用权。若合同尚未违反法律、行政法规等强制性规定，合同应受法律保护，合同双方均应按照合同约定全面履行权利义务。但实践中，合同违约方基于一定原因违反合同约定，造成合同守约方实际的损失。在涉诉时，合同守约方诉请合同违约方承担赔偿损失、预期可得利益等违约损失，使得合同守约方的经济恢复到合同履行完毕时的状况。作为居中裁判机构在认定可得利益损失时应审慎适用以下规则予以认定，包括可预见规则、减损规则、损益相抵规则等综合予以判定，一方面既要维护合同守约方的合法权益，保证市场经济诚信行为；另一方面也要以最大程度限制合同守约方获得合同之外的不当利益，促进市场经济健康发展。

三、实务中存在不同的裁判观点

截止2023 年8 月1 日，笔者在阿尔法检索平台输入建设工程施工合同、预期可得利益、建筑业和房地产业以及民事等关键字，检索出2008 年1 月至2023 年8 月建设工程施工合同类案件245件，其中一审全部或者部分支持的有213 件，二审维持的115 件，改判的有103 件，剩余的都是以驳回起诉或者其他方式结案。从上述245 起案件的本院认为部分上分析，笔者总结两个观点：

（一）第一种支持预期可得利益，具体的参考代表性案例以及相应的裁判理由如下：

1.案例二

（2018）湘民终201 号湖南某为能源环保工程有限公司、中国某业股份有限公司重庆分公司合同纠纷二审案中①（2018）湘民终201 号民事判决书。，湖南省高级人民法院认为：中国某业重庆分公司迟延付款的行为使双方约定的解除权行使的条件成就，某为能源可以依法行使约定解除权。双方在案涉系列合同中明确约定了分享期有效节能效益的测算方式，一审法院以此为据计算出五年内可分配预期节能效益款数额，符合双方对合同履行情况的预期。中国某业重庆分公司上诉认为停产损失是其不能预见的，故不应承担的理由，与事实不符，不予支持。虽然双方约定的终止费明确而具体，但从其计算公式亦可看出终止费不仅仅是指可得利益，还包括10%的违约惩罚。一审法院尽管直接对可得利益进行了调整，但其是考虑到了运行费用的增加、不可抗力的风险以及利息收益的提前获得等因素，同时，本案中某为能源确实还存在未按时完成节能项目建设的违约行为，故一审法院虽对某为能源迟延建成项目的行为定性不准，但其行使自由裁量权对预期节能效益款予以适当调整，符合公平原则，并无不当。

2.案例三

（2020）最高法民终441 号宁夏某欣生物科技有限公司、北京某创环境工程科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，②（2020）最高法民终441 号民事判决书。最高人民法院认为：对于预期利益损失的数额，同创公司放弃第一年利润主张，一审法院予以准许。某创公司主张剩余4 年运营期按运营费的30%主张预期利益损失为648 万元，因某创公司违约在先，且由于对分包方监管不到位导致部分工程质量不合格，该违约行为虽不会导致某创公司丧失对案涉项目投资成本的回收，但必然影响双方合同利益如期实现，一审法院结合本案实际酌情支持预期利益损失为300 万元。宁夏某欣生物科技有限公司不服法院作出的（2020）最高法民终441 号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2021年6 月15 日作出（2021）最高法民申3075 号民事裁定书，③（2021）最高法民申3075 号民事裁定书。驳回宁夏某欣生物科技有限公司的再审请求。在该裁定书中，最高人民法院认为关于预期利益损失问题，是因某欣公司违反合同约定，应对于给某创公司造成的损失进行赔偿，原判决综合考虑双方均存在违约行为、某创公司违约在先、部分工程质量不合格等因素，酌定支持某创公司预期利益损失300 万元，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。

3.案例四

（2020）辽民终474 号大连市某利眼镜专卖店、大连市某多眼镜超市房屋租赁合同纠纷二审案中④（2020）辽民终474 号民事判决书。，辽宁省高级人民法院认为，某利和某多眼镜专卖店主张可得利益损失既具有相关法律和最高人民法院指导意见作为依据，也符合某利和某多眼镜专卖店与某商公司在《租赁合同补充协议》第六条中关于“在租期内某商公司因非本合同约定条件或法律规定擅自解除本合同，提前收回场地的，某商公司应赔偿某利和某多眼镜专卖店实际损失”的约定。并且，某利和某多眼镜专卖店作为以营利为目的眼镜零售个体工商户，与某商公司签订租赁合同租赁商铺经营眼镜零售业务，按商业常理判断，其本身是有利润预期和追求的。但在某利和某多眼镜专卖店已进行了前期的巨额投入、装修、宣传，准备追求利润时，某商公司单方违约造成合同不能继续履行，造成某利和某多眼镜专卖店的经营利润预期无法实现，某利和某多眼镜专卖店在客观上也确实会存在可得利益损失。因此，对于某利和某多眼镜专卖店主张可得利益损失的诉请应予支持。

（二）第二种不支持预期可得利益，具体的参考案例以及相应的裁判理由如下：

1.案例五

最高法民终364 号中国建筑某局（集团）有限公司、鞍山某辉置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中①最高法民终364 号民事判决书。，最高人民法院关于可得利益损失认定如下：案涉合同并未对可得利益损失做任何约定，反而对工程的缓建、停建进行了约定，即在合同继续履行的情况下，如鞍山某辉公司原因导致工程缓建、停建，鞍山某辉公司对中建某局的损失不承担赔偿责任。由合同内容可知，案涉合同签订时双方即对工程不能如约施工存在预期，当事人追求的履约目的很大可能难以实现。2015 年1 月6 日，鞍山某辉公司向中建某局发函称项目开发进度放缓；2015 年1 月9 日，双方会同监理单位共同对施工现场进行盘点；2015 年5 月20 日，工程造价初审报告作出；2015 年6 月2 日各方当事人签署会议纪要；此后，双方并未对复工做任何商讨和准备，以实际行动终止了合同的履行。中建某局请求鞍山某辉公司应向其赔偿因违约造成的可得利益损失，缺乏合同和法律依据。鞍山某辉公司主张其不应赔偿中建某局的可得利益损失，理由成立，本院予以支持。

2.案例六

（2017）闽民申1891 号龙海市某建设有限公司、龙海市某镇中心小学建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中②（2017）闽民申1891 号民事裁定书。，福建省高级人民法院经审查认为，讼争《建设工程施工合同》未能实际履行，龙海某建公司和某海中心小学均同意解除合同。至于解除后的损失赔偿问题，应由主张的一方对其损失承担举证责任。龙海某建公司主张预期可得利益损失必须符合一定的条件且有相应依据，要有合同履行的事实，但本案合同并未实际履行，且一审法院委托鉴定时，鉴定机构回函称，委托项目所提交的资料无法进行工程按行业正常可得利润的鉴定，龙海某建公司也未能提供其他证据予以证明，故其主张可得利益损失的依据不足。

四、关于预期可得利益的裁判规则的总结

（一）“确定性”成为预期可得利益损失是否成立的判定标准

在预期可得利益损失的计算上，实务中大多数裁判者对于当事人主张的预期可得利益损失，均会从“确定性”这一角度审理查明，并以此作为是否予以支持的重要考量依据。对于预期可得利益损失产生的“确定性”的认定，裁判者通常会根据当事人提交的证据，考虑可得利益损失类型、不同行业的经营特点、双方前期履约的投入程度、双方就可预期利益损失的具体约定等因素，综合认定预期可得利益的金额。例如，针对上文中所列举的案例一，裁判者从A 公司委托造价机构制作的控制价报告中体现涉案工程平均利润率为6%，酌情判定A 公司支付的第一笔预付款56 万的6%为C 公司的可得利益。另外，从笔者列举的支持预期可得利益的判决中可以看出，审理法院以双方签订合同中明确约定以及守约方有充分的证据证实存在预期可得利益的情况下，审理法院才予以采信。但是由于各行各业的预期可得利益“确定性”存在差异，无法归纳出一个非常明确、统一的判定标准。对此，各地法院在对预期可得利益确定性的认定上仍享有较大的自由裁量权。因此，律师在代理守约方时，应加强对预期可得利益方面的证据效力，以避免审理法院不予采信。

（二）净利润测算与限定规则适用成为认定可得利益损失金额的重点

在可得利益损失具体金额的认定上，法院一般均会从两个方面加以考量，分别为净利润的测算与限制规则。净利润作为可得利益损失的主要表现形式，在计算上，根据合同安排以及行业类型的不同，法院通常会采取不同的方法。最为常见的是参考当事人提交的财务审计报告、同行业同类企业的利润鉴定报告以及合同约定的价款、预算书等方法，来测算大致可得的预期可得净利润。在预期可得净利润的基础上，通常法院也会适用可预见性规则、减损规则、与有过失规则、损益相抵规则等一系列赔偿限定规则，扣除守约方应当自行规避损失扩大所产生的金额、因自身过失所应当承担的损失以及从合同中已经获得的收益等相应数额，在此基础上最终得到的金额才为守约方应得的预期可得利益损失，以免守约方获得不当利益。

（三）若守约方是处于被告的诉讼参与人地位，应以反诉或者另行起诉的形式主张逾期利益损失

反诉是与本诉的当事人、诉讼请求以及基于同一法律关系或者法律事实，本诉与反诉具有一定的关联性。在建设工程施工合同纠纷中，若守约方列于被告诉讼地位，在同意解除合同的情况下，对于违约金包括预期利益损失的诉求是作为一个独立的诉求，合同守约方应以反诉或者另案起诉的形式向合同违约方主张，而不能以抗辩的形式主张予以抵消或者免除守约方的责任。