非物质文化遗产产权保护的法律逻辑——以民间文学艺术产权为中心

曾 礼

(西南医科大学 法学院,四川 泸州 646000)

民间文学艺术是非物质文化遗产的重要内容,其是由特定区域的主体集体享有并世代相承,表明其独特民族内涵的传统文学艺术表达。由于民间文学艺术难以融入现有知识产权制度,要保护民间文学艺术产权只能另寻“他法”,包括中国在内的国际社会已展开了近半个世纪的探索。就中国民间文学艺术产权保护立法而言,主要存在如下三大问题:一是公法赋权与私法赋权失衡问题;二是私权配置的“公有领域”与“私有领域”失衡问题;三是民间文学艺术的集体性与个人主义作者观的冲突问题,亦即私权归属与私权主体问题。本文拟就以上问题进行探讨,以促进民间文学艺术及其他非物质文化遗产的产权保护。

一、民间文学艺术产权赋权:公法与私法的失衡及其协调

(一)民间文学艺术产权公法赋权与私法赋权的关系

公法和私法是大陆法系国家对法律的基本划分。公法着重于维护公共利益,“公权,系以国家生存为目的的权利”[1]。这是一种自上而下的调整,主要关系社会资源的再分配;而私法更关注私人利益,强调平等与公正,私法的社会调整机制是自下而上的,与市场经济的自行调节相适应,主要关系到社会资源的初次分配。

民间文学艺术产权保护的任务主要有两个方面:一是保存、振兴,二是开发、利用。对于前者,主要通过公法来实现,通过公共财政对民间文学艺术的支持与赋权,促进民间文学艺术的保存、振兴,以满足社会公共文化需求。例如,实施财政转移支付的差异化政策,确立更多的少数民族代表性民间文艺类非遗项目与代表性传承人,建立少数民族非遗博物馆和文化生态保护区等。上述公共财政支持,对民间文学艺术而言,是一种颇为特殊的产权赋权机制。

对于民间文学艺术的开发和利用,则需要从私法层面寻求支持,通过赋予特定群体一定的专有权,防止对民间文学艺术的歪曲、篡改、盗用、滥用、未经允许的使用,以及被错误地授予产权等行为。通过市场机制,培育民间文学艺术自身造血功能,以私权利益激发民间文学艺术所有者的传承和创作热情,发掘民间文学艺术的内在文学、艺术和经济价值,促进民间文学艺术发挥自身造血功能,最终实现非物质文化遗产的传承与发展。这种专有权,自然是一种产权。民间文学艺术的私法保护,其出发点和落脚点在于私法赋权和“保护”私有产权。

民间文学艺术的公法赋权与私法赋权,对于民间文学艺术的传承与发展来说都很重要,不可偏废。

(二)中国民间文学艺术公法赋权与私法赋权的失衡

民间文学艺术产权的赋权,公法与私法发挥着不同作用;民间文学艺术的传承和发展,更是有赖于公法与私法的平衡赋权与平衡保护。

在民间文学艺术产权保护立法实践中,依托《非物质文化遗产法》及各省相关地方性法规,我国构筑了国家级、省级、市级、县(旗)级四级非物质文化遗产代表性项目及代表性传承人资助体系,形成了以非物质文化遗产代表性项目与代表性传承人扶持资助为核心的公共财政赋权规则。可以说,我国民间文学艺术公法保护制度逐渐成型,并得到了较好的实施。但在私法领域,关于民间文学艺术的私法赋权,仅见于《著作权法》第6条之规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”而国家版权局几十年来一直努力推动的“民间文学艺术作品著作权保护条例”仍未出台。可见,我国民间文学艺术产权的公法赋权与私法赋权存在严重失衡。

造成这一现状的主要原因是民间文学艺术与现代知识产权制度特别是著作权制度难以相互兼容。从主体来看,其现代著作权制度以保护个人创新为基本特征和基本原则,即作品须体现特定个体的原创性或独创性表达。但是,民间文学艺术以集体创作或集体传承为基本特征[2]50,该集体并不像现代社会组织或团体一样明晰,也难以考证。从客体来看,民间文学艺术大多经过了长时间的传承与发展,在不同时段存在不同版本,在同一时段,亦存在众多版本,很难明确不同版本的民间文学艺术是否都符合著作权法上的独创性要求。因此,现行著作权制度很难直接为民间文学艺术提供产权保护。

在著作邻接权方面,《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(WIPO Performances and Phonograms Treaty,简称“WPPT”)第2条规定的表演者包括演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或以其他方式表演文学艺术作品或民间文学艺术表达(expressions of folklore)的其他人员。可见,在WPPT框架下,民间文学艺术并不会受到排斥。但是,由现代知识产权制度衍生出的邻接权制度,其保护对象本质上属于对受著作权法保护的“作品”的表演,这又回到了前述的容斥关系上来。并且,由于WPPT仅保护表演者的权利,并不针对民间文学艺术本身,只有表演者系传统文化社区的成员,这种邻接权保护才能为民间文学艺术来源群体带来实际利益。可见,民间文学艺术产权很难通过现行著作权制度和邻接权制度得到有效保护。

民间文学艺术与现行知识产权制度的兼容性障碍,造成了民间文学艺术产权在公法赋权和私法赋权的失衡局面,故有必要对现有知识产权制度进行适度调试,甚至创设新的产权类型,以协调民间文学艺术产权公法赋权与私法赋权的平衡。

(三)民间文学艺术产权公法赋权与私法赋权的协调

为平衡民间文学艺术产权赋权机制,需建立与公法赋权相协调的私法赋权制度。关于民间文学艺术产权私法赋权与保护模式,目前主要存在综合保护和特别保护两种意见。在综合保护方面,有学者建议设立统领式的综合立法,然后对各项客体实行单独立法,具体涉及特殊版权、地理标志制度、反不正当竞争制度等[3]6。也有学者基于广泛的文化权,提出了关于文化资源的综合权利,如“传统资源权”和“传统文化权”。前者“包括传统知识、民间传说、文化资源、生物基因资源、自然和文化景观。它们由许多国际上承认的权利构成,除了‘传统资源权利’之外,还包括发展权和环境保护权”[4]。而“传统文化权”是在确认文化权的基础上,将知识产权法和非遗法等法律规范进行的整合。诚然,综合保护模式能较好地整合有形财产和无形财产的相关权利,是保护非物质文化遗产的美好设想,但其缺陷是保护内容过于宽泛,法律制度之间的协调过于复杂,短期内很难落实。

特别权利赋权与保护模式是现在的主流观点。特别权利赋权与保护是将民间文学艺术与受著作权法保护的作品相区分,针对民间文学艺术的特点,在著作权法之外构建一个新的类似赋权与保护体系。在性质上,这种特别权利类似于著作权,但又不完全等同于著作权[5]。在客体上,民间文学艺术上比著作权法中的“作品”宽泛,二者存在部分重叠。我国《著作权法》第6条中所称的“民间文学艺术作品”仅仅是民间文学艺术中符合著作权法保护条件的部分,即民间文学艺术的“子型作品”,并不包含其“母型”部分[3]40-42。特别权利赋权与保护“能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求,为较优选择”[6]。

首先,特别权利保护模式与国际上的相关立法相契合。1967年修订的《伯尔尼公约》在第15条第4款,将民间文学艺术视为“作者不明、未出版作品”予以保护。非洲知识产权组织《班吉协定》(1977年)将民间文学艺术同时纳入文化遗产保护体系和版权保护体系,进行整体保护。1982年,联合国教科文组织(UNESCO)与世界知识产权组织(WIPO)联合制定的《保护民间文学艺术表现形式以防止不正当利用和其他损害性行为国内示范法》(以下简称《1982年示范法》)将民间文学艺术作为知识产权的一种特殊客体予以保护,这也是第一份以“知识产权类型的特别保护”方式来保护民间文学艺术的草案[7]。世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术政府间委员会”(以下简称“WIPO-IGC”)于2019年6月发布的《民间文学艺术法律保护条款草案》,尝试根据民间文学艺术的公开程度和神圣性,为不同民间文学艺术提供不同程度的保护,授予有一定差异的产权(1)See WIPO/GRTKF/IC/40/19, The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Articles. Article 5.。这也是从特别权利视角保护民间文学艺术。

其次,特别权利保护制度具有一定的优越性。其一,保护对象的明确性。通过对民间文学艺术进行狭义解释(不包括传统知识、传统设计和传统名号等),避免了法律保护内容过于宽泛而最终难以执行的尴尬。其二,制度衔接的稳定性。为民间文学艺术单独设计一套特别赋权与保护机制,可避免与现有的知识产权制度发生“混同”,破坏现有知识产权制度的稳定性。其三,制度构建的协调性。作为公法赋权与保护的主要法律文本,我国《非物质文化遗产保护法》以弘扬民族文化、促进社会主义精神文明建设为立法目的;而作为强调私权属性的知识产权法律制度,难以直接承接这些任务。民间文学艺术的特别权利保护,以“知识产权保护为一般目的,以文化多样性保护为根本目的”[8],特别权利保护制度可以较好地连接民间文学艺术的公法保护和私法保护。

构建民间文学艺术产权私法赋权与保护制度,可以实现民间文学艺术产权赋权与保护的公私法平衡。民间文学艺术产权的私法赋权,实质是将民间文学艺术所处的公有领域与私有领域进行合理划分,从而对民间文学艺术产权进行适当的界分与配置,实现民间文学艺术公有领域与私有领域的平衡。

二、民间文学艺术产权配置:“公有领域”与“私有领域”的失衡及其协调

(一)民间文学艺术“公有”与“私有”之辩

非物质文化遗产属于“私有”还是属于“公有”,不能一概而论。首先,我们至少不能否认传统部族对人类知识的创造和传承所做出的巨大贡献。而西方发达国家拓展的世界市场使得所有国家的生产和消费形成了相互依赖的“不公平”格局。正如马克思所说:“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相来往和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此,精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产。”[9]将传统部族的智力创造成果全部纳入公有领域的范畴,是发达国家所希望的,实际上他们也是这么做的。为满足自身社会发展的需要,许多发达国家利用国际知识产权制度安排,断然地把将传统部族,特别是把发展中国家传统部族的非物质文化遗产全部划入“公有领域”的范畴。这种制度设计与处置,是文化霸权主义的体现。“公有领域”这一术语似乎也成为了西方国家进行文化掠夺的法律籍口[10]。其次,就民间文学艺术来看,其事实上并不完全属于公有领域。如,在我国广西田林的瑶族“还盘王愿”仪式中,仪式主持人在整个仪式过程中演唱的《请圣调》《解秽》《劝酒调》《接圣调》《接功曹》等曲目[11],仅在当地瑶族社区内公开。少数民族的许多传统技艺只在家族或师徒间流传,将尚处于“秘密状态”的民间文学艺术当作是公共财产,在知识产权法上是“武断”的。

从认识论的角度看,民间文学艺术的“传统”含义,并不在于创造时间的远近,而是创作过程的持续性,民间文学艺术是一直在被“创作”的“作品”。在不间断的创作过程中,民间文学艺术也在不断地被赋予新的“意义”。所以,妥善协调民间文学艺术“公有”与“私有”的关系,划定民间文学艺术“私有领域”与“公有领域”的界限,是采用知识产权制度保护民间文学艺术的基本制度选项。

(二)民间文学艺术的私权保护诉求

随着现代社会与传统部族和社区的文化交流越发密切,对非物质文化遗产的商业化使用也越来越频繁,相应的法律纠纷也越来越多。我国的“赫哲族民歌案”“安顺地戏案”“陕西剪纸案”“长阳南曲案”以及南非的“祖鲁民歌案”、澳大利亚的“越南地毯案”等,均涉及对民间文学艺术的盗用和未经许可的使用问题。不论从道德还是法律角度考虑,对民间文学艺术的使用或利用,都应考虑传统上地方族商群体的基本诉求。

在国际层面,这一问题反映在国际人权保护和国际知识产权保护的发展历程中。国际人权保护方面,自1945年《联合国宪章》生效以来,联合国大会通过了一系列保护人权的国际文件:1948年《世界人权宣言》强调,人人都享有文化权利;1966年《经济、社会及文化权利国际公约》进一步承认了文化权利的“积极权利”性质;2001年《世界文化多样性宣言》强调对传统部族文化权利的尊重;2007年《联合国土著人民宣言》更是肯定了土著人对自身文化遗产、传统知识和民间文学艺术所享有的知识产权。与非物质文化遗产相关的“文化权利”议题在国际上经历了从个体权利到集体权利、从消极权利到积极权利的发展历程,一定程度上奠定了民间文学艺术产权保护的法理基础,同时也反映了不发达国家控制其文化发展的基本诉求。

国际知识产权保护方面,《伯尔尼公约》把民间文学艺术作为“无作者作品”的一种特例来处理[12]126。1976年《发展中国家突尼斯版权示范法》以及1977年《班吉协定》将民间文学艺术纳入传统版权制度予以保护。《1982年示范法》和1999年修订的《班吉协定》尝试将民间文学艺术视为知识产权的特殊客体进行保护。WIPO-IGC2019年发布的《民间文学艺术法律保护条款草案》更是直接赋予了传统部族一定的专有权利,以防止对民间文学艺术的盗用、滥用和未经许可的使用行为。

(三)民间文学艺术“公有领域”与“私有领域”的协调

由于民间文学艺术创作过程的持续性,其与现代文学艺术作品差异较大。可以根据民间文学艺术的发展阶段,对处于动态发展过程中的民间文学艺术加以“横截”,转换为静态的民间文学艺术,并将其分为“原生性民间文学艺术”和“衍生性民间文学艺术”[13]124-126。衍生性民间文学艺术是指较近版本的民间文学艺术以及中间版本民间文学艺术中的创造性部分;原生性民间文学艺术是指最早版本的民间文学艺术以及中间版本民间文学艺术中的继承性部分。如某艺术家收集、整理、改编及受民间文学艺术启发所创作的民间歌曲,即属于衍生性民间文学艺术,其创造性部分属于该艺术家所有,但收集、整理等继承、模仿的部分,则属于原生性民间文学艺术,该艺术家不享有著作权[12]130。

为进一步区分民间文学艺术中间版本中的继承性部分和创造性部分,可根据其保密与公开程度加以区别,具体如下:

1.秘密性民间文学艺术。某些民间文学艺术具有较强的秘密性,一般仅在传统部族内部由特定个人或特定群体掌握,外部社会无法公开获得。如,笔者在湖南省保靖县调研了解到,当地梯玛(从事当地祭祀活动的巫师)和祭司有吞竹签、上刀山等“绝活”,一般不外传,且除特定祭祀活动外不会进行表演。

对于秘密性的民间文学艺术,在特别权利保护制度下,可配置以完整的专有权,包括精神权利和经济权利。精神权利如发表权、固定权、署名权(或称标明来源权)以及保护民间文学艺术完整权;经济权利包括许可他人通过复制、发行、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等方式使用的权利,以及收取相关使用费的权利。

2.半公开民间文学艺术。这类民间文学艺术通常处于一种“半透明”状态,一般仅在传统部族内部公开,但外部社会仍可通过一定手段获得,通常具有一定商业价值。WIPO-IGC称之为“仍在集体范围内持有、维护和使用但未经授权公众可以获得的民间文学艺术”(2)See WIPO/GRTKF/IC/40/19, The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Articles. Article 5.。

对于半公开的民间文学艺术,一方面,应当规范相关商业利用行为,防止对民间文学艺术的歪曲和篡改,避免伤害传统部族的精神情感。另一方面,可配置以部分专有产权,防止民间文学艺术被盗用和滥用,保障传统部族的合理经济利益[13]242。另外,半公开民间文学艺术的产权主体应享有署名权(或称标明来源权)、保护民间文学艺术完整权等精神权利。

3.已公开民间文学艺术。这种民间文学艺术已经在其所在国家甚至世界上部分国家公开,属于一种公开的知识和信息,处于“公有领域”。

对此,我们可以按照“公有领域付费使用”的做法,要求已公开民间文艺类非遗的使用者向国家设立的民间文学艺术保护基金缴纳一定的使用费,从而使这种民间文学艺术产权主体享有一定的权益。该基金用于文艺类非遗的传承与发展,也可以为该非遗传承人发放适当的生活补贴。已公开民间文学艺术也享有与半公开民间文学艺术同样的精神权利。

上述分析虽界定了民间文学艺术的私权范围,但其私权归属仍是难题。究其原因,是作为集体创作成果的民间文学艺术,难以符合传统著作权制度的个人主义作者观。

三、民间文学艺术产权归属:集体性与个人主义作者观的冲突及其协调

(一)民间文学艺术的“集体性”与个人主义作者观的冲突

知识产权的权利主体,以创造者的身份资格为基础,以国家认可或授予为条件,即:“创造性活动是权利产生的‘源泉’,而法律(国家机关授权活动)是权利产生的‘根据’。”[14]集体性创作行为的事实,是民间文学艺术权利主体获得权利的“源泉”。在立法实践中,《突尼斯示范法》《1982年示范法》、1999年《班吉协定》等涉及民间文学艺术保护的国际软法或地区性条约,均确认了集体权利制度。众多发展中国家,如泰国、巴西、哥斯达黎加等也承认了“群体”的知识产权主体地位[2]170-172。部分发达国家在民族政治和习惯法上也承认了传统部族集体的法律主体资格[15],甚至还间接承认了文化表现形式的集体所有性质[16]。但在民间文学艺术产权保护实践中,“创设一种实质意义的民间文学艺术特别版权的做法,大多没有在有关国内法上得到良好的体现和运用”[5]。一方面,从外部划清民间文学艺术产权主体界限是非常困难的,最终导致这种产权难以实现;另一方面,民间文学艺术的“集体性”与个人主义作者观相冲突,这种特殊的著作权会与现有的著作权制度纠缠不清,我们需要的是一种特别的权利保护制度,而非特殊的集体。

(二)现代著作权法采信个人主义作者观

受个人主义思潮的影响,著作权法秉承了个人主义的作者观。著作权法产生之初,正值西方个人主义思潮隆兴之时。“个人主义”倡导者认为,社会是“个人之间相互依赖、相互约束的整体”[17],个人则是从“一切社会性和政治性制度中抽象出来的不特定的个人”[18]。个人经验价值的提升,对精神文化领域的发展产生了重要影响。在自我观念和所有权意识兴起的背景下,萌发了现代著作权法的个人主义作者理念。文学艺术创作者开始被看作是充满想象力的脑力劳动者,而非单纯的加工者或复制者。这种理念也逐渐为各国著作权法确认,形成了个人主义作者观。在集体创作渐成趋势的信息时代,尽管团体取得了著作权主体资格,也并不能由此否定著作权法的个人主义作者观。

信息技术的发展,使知识产品的生产方式从个人创造转变为团体创造。商品经济的发展,使“团体”的社会作用和法律地位得到强化。正如史尚宽先生所说:“法人正如自然人,因其能发挥社会的作用,有适于具有权利能力之社会价值,故应予以权利能力。”[19]法律考虑到团体所具有的社会价值,便赋予了团体以主体资格——法人(或法人人格)。由此,团体获得了著作权主体资格,如法国、美国、日本等在立法上承认了法人的“作者”地位,但这并不能否认著作权法的个人主义作者观。从实质上看,只有生物意义上的自然人才具有法律上的人格(或权利能力);“法人具有法律上的人格,这为各类团体提供了一个以集体形象从事对外交往的平台”,“团体作为事实上的权利主体进行活动,但最终还要还原为个人……法人人格是法律拟制的。”[20]个人权利的保护固然离不开集体成员的支持,但“排他性地追求个人利益必然损害我们所赖以存在的社会环境”[21]。个人主义作者观需要适当调适,以兼容民间文学艺术的集体属性。

(三)民间文学艺术产权集体主体的制度构建

1.民间文学艺术的产权主体。对民间文学艺术的产权主体,多数学者主张集体主义主体观。主要有两种思路:一种思路是同时赋予国家和相关集体的产权主体资格,后者或是创造并保有有关民间文学艺术的族群[10]196,或是民间文学艺术流传区域的某些群体或者民族[22];另一种思路是采用权利主体和权利行使主体相分离的方式,从法律上承认民间文学艺术著作权属于其产生的群体,但由各级政府的文化行政部门代表政府行使相应权利[23]。不论何种设想,应当承认的是,民间文学艺术的权利主体是多元的,其核心是集体,包括家族、社区、民族、国家,应当允许“集体”所有权的存在[24]。

从当下现实来看,民间文学艺术一般由当地传统社区所持有,或者与该社区相联系,或者体现其文化特征(3)See WIPO/GRTKF/IC/18/5, Annex, Commentary on Article 2.。有的民间文学艺术难免从其起源社区向临近社区传播,因而在一个国家内,有的民间文学艺术可能从一个社区流传至其他社区,从而为多个社区所持有。如,我国藏族的一些民间文学艺术,也流传到内蒙等蒙古族地区;我国土家族摆手舞在湘西、鄂西以及重庆市酉阳等地区都极具特色和代表性,均被列为国家级非物质文化遗产。对这种情况,应当尽量使相关利益流向可识别其来源的地区群体或者当时保存、维持和传播的地区群体。这是应当坚持和遵守的基本原则。

就我国而言,特定少数民族、特定村寨或行政村保有的民间文学艺术,为便于操作,其产权(私权)主体可确定为特定行政村。某些行政村共同保有的民间文学艺术,则共为产权主体;在产权主体难以确定时,就确定为国家,由政府相关主管部门代替国家享有和行使相关权利。

2.民间文学艺术的管理主体。关于民间文学艺术的管理,笔者认为,可采取权利主体和权利行使主体相分离的方式,对民间文学艺术产权进行集中管理。实践中,《太平洋地区保护传统知识与传统文化表达形式的框架协议》推荐此种模式,巴西的传统知识保护法律草案也采取此模式来保护其传统知识。这种集中管理的方案,值得我国在研究民间文学艺术知识产权保护立法时参考。

具体而言,我国在确定民间文学艺术的管理主体时,可设立或指定相关政府部门所属的有关非营利性组织,代为行使相关权利,进行集体管理。在著作权领域,我国设立了音乐著作权协会等诸多著作权集体管理组织。这些集体管理组织在相关政府部门的管理和监督下,根据《著作权法》和《著作权集体管理条例》的相关规定开展活动。对民间文学艺术而言,我们可将民间文学艺术交由某一集体管理组织进行管理,由其代为行使相关权利。

民间文学艺术既是中华民族智慧的结晶和历史的见证,又是连结民族感情的纽带和维系国家统一的基础,也是不可替代的、具有重要价值的非物质文化遗产资源。制定民间文学艺术产权保护制度,既是落实非物质文化遗产相关法律规定和《知识产权强国建设纲要》的现实需要,也是利用中华民族优秀文化资源建设社会主义文化强国的客观要求,还是参与国际规则制定、展现中国经验和中国模式的要求。中国作为非物质文化遗产大国,应当在运用知识产权保护民间文学艺术方面有所突破。