行政检察参与优化营商环境的路径

梁茂泉　黄棋双

摘 要：行政检察是检察机关法律监督的重要组成部分，各项职能的履行与法治营商环境建设紧密相关。对行政协议纠纷中行政机关不当行使行政优益权、履职过程中发现的行政违法行为、社会治理漏洞等影响区域法治营商环境建设的问题，行政检察应发挥 “一手托两家”作用，充分履职。通过加强行政诉讼和行政执法监督、推动化解行政争议和诉源治理等方式，助力法治政府建设，优化法治化营商环境，为维护市场主体合法权益保驾护航。

关键词：行政检察 营商环境 诉讼监督 社会治理

一、行政检察在优化营商环境中日益重要

行政检察是检察机关法律监督的重要组成部分，其各项职能与法治营商环境建设紧密相关。全国检察机关在开展护航法治化营商环境行政检察专项活动中，仅2023年上半年就办理了涉市场主体行政检察监督案件近1万件。［1］从最高检发布的行政检察参与优化营商环境有关典型案例来看，有的聚焦保护民营企业合法权益，通过办理涉市场主体权益行政诉讼监督案件，依法平等保障各类市场主体合法权益，助力营造法治化营商环境，如最高检发布的第十三批行政检察与民同行系列典型案例中，吉林省四平市人民检察院办理的某公司诉吉林省某县环保局、某县人民政府行政处罚及行政复议检察监督案，检察机关运用抗诉手段，保障了涉案企业合法权益，护航了企业健康发展。有的将行政诉讼法律监督职能同化解行政争议纠纷、社会治理融合，解决了许多市场监管中难点、堵点和痛点问题，有效缓解了优质营商环境建设与法治建设不平衡不充分之间的矛盾，满足了市场主体对公平、公正、创新、高效营商环境的需求，如最高检发布的第六批行政检察与民同行系列典型案例中［2］，检察机关针对企业恶意注销、刷单炒信、利用快递物流实施违法犯罪活动等行业监管中暴露的风险点，通过发出社会治理检察建议，助推从源头上堵塞监管漏洞，优化公平竞争的营商环境。还有的则将行政检察职能融入优化营商环境大格局中，主动当好党委政府法治参谋，针对影响营商环境重点热点法律问题，会同有关部门联合调研，共同会商落实举措，有效促进了优化营商环境政策和法律精神落地见效，如最高检发布的第六批行政检察与民同行系列典型案例中，浙江省某市人民检察院在督促某市工程建设行政主管部门依法履职过程中，与相关部门充分沟通协商，会签了《关于建立司法与行政执法衔接联动机制协同治理建设工程施工发包承包违法行为的意见》，从源头上有效预防了违法行为发生，提升了溯源治理效能，有力的促进了该市建筑行业高质量发展。

二、行政检察监督领域中涉营商环境的影响因素

（一）行政协议履行的不确定性

行政协议具有行政行为的强制性，也有民事行为的协商性，在履行过程中，行政主体仍具有优越于行政相对人的地位，不仅可以对其履行行为进行监督，还可以对其违反行政协议进行行政制裁或向法院申请强制执行，或因公共利益需要单方行使变更、解除权。从公共服务或实现行政管理目标考虑，行政协议无疑要求行政性处于主导地位，契约性处于从属地位，赋予政府行政优益权确属必要。

但行政优益权是政府对另一方当事人享有的特权，其存在增加了市场主体与政府订立合同的风险，表现在：一是政府不当行使单方变更、解除权。在履约过程中，一些地方政府部門滥用行政权力，不遵循法定程序，任意突破法律规定范围，强行变更或者解除行政协议，甚至单方作出行政强制措施、进行行政处罚等，导致市场主体的合法权益受损。二是政府虚拟“创设”公共利益。公共利益标准较模糊，外延较宽泛，部分地方政府部门为了行使行政协议单方变更、解除权，实现特殊的目的，人为“创设”公共利益，频繁签订、变更或解除行政协议，转嫁政府决策风险，导致行政协议关系处于不稳定状态，降低了市场主体对签订行政协议的可预期性。

在司法领域，法律规范虽然设立了行政优益权的基本规则，但对于行使条件、行使程序、法律后果、补偿或赔偿范围等还缺乏细致周延的规定，没有形成行政优益权纠纷处理的完整操作体系，存在较多可议空间。［3］司法实践中存在对单方变更解除权行使确认标准模糊、对行使程序审查不足、行使后果补偿标准混乱、判决不一致等情形，给检察机关留下了较大的监督空间。

（二）行政机关行政行为违法或不作为

行政检察监督范围具有法定性、有限性特点，在优化营商环境背景下，检察机关通过监督审判权“穿透”至对行政行为主体的监督。在这过程中发现，行政执法仍存与优质营商环境要求不匹配的地方，表现在：（1）行政违法方面，违法情形存在于行政机关作出行政行为的各个方面，面广点多，涉及治安管理、产权保护、营商环境、自然资源和生态环境等领域，涉营商领域违法情形也呈现出多发易发态势，具体违法情形多样，违法行使职权类型包括行政越权、事实认定错误、法律适用错误、程序违法、明显不合理等情形。（2）行政不作为方面，表现为不履行法定职责、迟延履行法定职责、未认真全面履行法定职责等情形，导致行政职能缺位，使得本应该监管和服务好的领域出现了“空白地带”。其成因既有部分行政问题处理难度大、矛盾集中的因素，也有相关行政机关人力不足、方法不多、管理难以顾及等因素，在营商环境领域突出表现为行政机关面对市场主体的急难愁盼，害怕承担相应的风险责任而选择不作为或消极作为。（3）行政监管漏洞。行政执法中执法主体多、执法权限交叉重叠，行政部门因信息壁垒、协调不畅等原因，出现了监管“真空地带”“模糊地带”，导致监管漏洞等问题出现，影响了营商环境。

（三）行政争议化解的司法渠道不畅通

1.从一审行政案件结案情况看，全国司法统计公报表明行政案件不予受理和驳回起诉两类案件占结案数27.97%，超过了四分之一，其中最高年份2018年达到31.13%，最低年份2022年也近四分之一，达到24.09%（见表１）。由此可见，相当一部分行政诉讼案件是以驳回起诉，不予受理等方式结案，这些案件不能进入实体审查，司法定分止争的功能未能实现，官民矛盾依然存在。

2.从两类案件结案理由来看，不予受理和驳回起诉理由集中在“超过法定起诉期限”“起诉事项不属于行政诉讼受案范围”“被诉行政行为与起诉人不具有法律上的利害关系”等原因上，这意味着案件的处理没有触及起诉人所期待解决的实体问题，背后的实质性行政争议未得到处理。这其中固然存在确实不符合立案条件，法院处理并无不当情形，但也有不予受理、驳回起诉明显不当造成“程序空转”情形，导致市场主体权益无法及时得到司法保护，影响区域营商环境。

3.从申请监督案件来看，据不完全统计，进入检察环节的行政申诉案件，法院裁定不予受理和驳回起诉案件占比超过一半［4］，这些案件反复纠缠于是否符合起诉和立案条件的争执，经过一审、二审、再审仍未进入实体审理程序，当事人即使最后通过检察监督实现了权益，也是付出大量的时间和金钱成本，如最高检发布的2020年十大行政检察典型案例中，王某凤等45人与北京市某区某镇政府强制拆除和行政赔偿检察监督系列案、张某与黑龙江省某市人民政府行政复议调解检察监督案均属于严重“程序空转”情形。

三、行政检察优化法治营商环境的方式

（一）在行政协议诉讼中强化监督职能

1.要树立保障诉权的价值导向。行政诉讼立案登记制的价值在于保障行政相对人的诉权。行政诉讼法第25条、第49条规定对起诉条件的判断存在主观性和裁量空间，如行政协议给缔约相对人之外公民或社会组织的权利带来影响，这些人与行政协议“利害关系”的判断，直接影响其起诉资格。“利害关系”的表述看似简单，但应用在具体案例判断上争议很大，在立案登记时，不可避免需要对“利害关系”进行主观理解并加以适用，这就可能带来利用“利害关系”终结司法程序的风险。检察机关要加强立案环节监督，保障市场主体的诉权。

2.要树立多维审查的监督理念。传统的行政诉讼是以审查行政行为合法性为基础建立起来的，对应的行政诉讼监督围绕审判权对行政行为审查过程展开，包括起诉期限、起诉资格、有限调解、被告举证、合法性标准、判决方式等。但行政协议诉讼的广泛存在，对以行政行为合法性审查为主线的审判理念和监督理念带来了改变。行政协议具有行政性与合意性，单纯的合法性审查忽略了行政协议合约性、合理性，在行政诉讼监督中需要纠正审判人员单纯用合法性标准来评价行政协议。

3.要妥善处理公私利益的冲突。司法实践中应妥善处理行政优益权行使中公私利益冲突，行政检察监督中可从两个方面评价对行政优益权处理是否得当：一是从行政优益权行使规则方面，审判权对基于情势变化下公共利益的考量是否正当，是否对其行使程序进行全面评价，如有没有履行协商和听取意见的前置程序，是否遵循了比例原则，有没有超必要范围变更协议等。二是从行政优益權行使法律后果方面，行使行政优益权应给予合理的补偿。目前，补偿金额参照行政赔偿制度，按照直接损失计算。行政检察监督要结合诉讼请求，评价补偿金额是否覆盖实际损失，避免补偿金额过低，导致政府维护公共利益责任的转嫁。除此之外，对行使行政优益权存在程序瑕疵的，行政机关还应承担赔偿责任。

（二）在对行政行为的监督中维护市场主体权益

行政违法行为监督工作比较特殊，涉及检察机关法律监督权与行政机关行政自主权、行政管理对象的合法权益之间的诸多矛盾，在当前国家立法尚不充分状态下，需审慎、稳妥开展，在达成普遍共识领域内监督。首先，对过期之诉中行政行为的监督。当事人提起的行政诉讼因为超过起诉期限，可能被法院阻止在审理的“大门”外，导致实体争议未得到处理。这类案件法院处理并无不当，但被诉行政行为确实存在违法并损害当事人的合法权益，只是因为诉讼“门槛”限制无法获得法律的救济，检察机关居于法律监督地位介入有其必要性，这也不会与现有行政行为监督体系相冲突。其次，对遗落之诉中行政行为的监督。当事人在行政非诉执行阶段提出其合法诉求遭受侵害，但该实体权利没有经过行政复议，也没有经过诉讼，检察机关居于对行政非诉执行监督的职能，在监督法院执行活动的同时穿透到行政行为的监督，实现当事人权益的救济。最后，在地方立法授权范围内监督。除上述在全国层面开展的行政违法行为监督，部分地区检察机关在地方性法规赋权下开展对涉营商环境的行政行为监督，如福建省人大常委会通过制定地方性法规赋予检察机关开展涉营商环境领域行政违法行为检察监督，明确规定检察机关在履行法律监督职责中，发现行政机关违法行使职权或者不行使职权，损害市场主体合法权益的，可以依法督促其纠正。

（三）在行政争议实质性化解中促进政企相互信赖

行政检察首先以监督权力的面相出现并围绕行政诉讼监督展开，但是从行政诉讼法的立法精神来讲，化解行政争议也应当是行政检察应有任务，化解行政争议寄寓于权力监督和权利保护之中，是两个目标的结合点和落脚点，行政检察理应作为化解行政争议的一条出口，在定分止争、节约司法资源、提高司法公信力上发挥重要的作用。［5］涉营商方面的争议，往往利益冲突激烈，需突出强调方式的综合运用，可以将其分为三类：一是采用个案办理方式，即采用法定的监督方式，包括抗诉、再审检察建议、纠正违法或社会治理检察建议，这是检察机关针对具体个案中涉及的法律关系及行为性质在审查判断后，对外作出的处理意见，这种针对个案的监督方式虽没有实体处理权，但具有引发有关部门启动程序的法律效力。二是灵活采用检察工作方式，如公开听证、宣告送达等。这些实质性化解中运用的工作方式，使检察工作更具有公开性和透明性，有利于强化释法说理的效果，具有独立的程序价值，在检察机关开展的实质性化解中被广泛运用。三是通过无法定条件或程序的化解活动，发挥检察机关的主观能动性，邀请社会多方力量参与，部门之间联动配合，为当事人解难题、化心结。如检察和解、释法说理、司法救助或者促进行政机关启动社会救助，此类方式具有开放性和兼容性，操作空间较大，需要检察机关发挥主导作用，多方协作配合。［6］

（四）在参与社会治理中助力营造优质营商环境

1.用“我管”促进齐商共管，凝聚多方力量。行政检察基于与“行政”的紧密关系，在监督过程中，能近距离的接触到行政机关管理社会事务，因而有了发现社会治理方面存在漏洞和风险问题的便利，促进依法行政是行政检察督职能的直接要求，而更为深层次的社会治理方面“共性”问题，如协调社会关系、规范社会行为、化解社会风险亦然也是其职能所指。行政检察以“我管”态度，通过柔性监督方式履行职能，营造职能部门齐商共管的氛围，为溯源治理凝聚各方力量。

2.通过打通司法与行政数据壁垒，发现监管漏洞。当前行政与司法之间存在数据壁垒，出现了部门之间相互衔接不畅通、协同不及时、责任落实不到位情形，行政检察通过对接检察业务数据、行政执法数据、审判机关数据，建立大数据平台，形成数据池，对数据进行分析研判、锁定因为数据鸿沟造成的监管盲区。

3.通过发出类案检察建议的方式，堵塞监管漏洞。运用整体观、系统观，打破就案办案的惯性思维，通过个案这样一个“小切口”，以小见大，以点带面，在深入调研的基础上，发现一段时间、特定领域存在的普遍性问题，积极主动地寻求有效的方法，以案促治，发出类案检察建议，实现从个案办理到类案治理，从“办理一案”到“治理一片”的效果。