法定代表人越权担保行为效果归属与责任承担

李元杰

摘 要：《中华人民共和国公司法》第16条关于公司对外担保的规定是民商法领域长久以来的重大争议焦点问题。在经过《全国法院民商事审判工作会议纪要》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的厘清和完善后，基本实现了从“法律规范性质的识别”到“越权效果归属的认定”的重大进步和发展。对于效果归属和合同效力的区分，不仅在表述上更加严谨精细，更有利于裁判适用的精准找法。在越权担保对公司不发生效力后的责任承担上，也应按照越权行为效果归属的逻辑，类推适用无权代理的后果规定，改变以往类推适用无效担保的规则，更加符合越权行为责任承担的一贯逻辑，在效果上也有更利于实现遏制违规担保，保护公司中小股东和利益相关者的立法目的。

关键词：越权担保 规范性质 效果归属 责任承担

公司对外担保作为一直以来司法实践和学术研究上极具争议的话题，被称为公司法中的“哥德巴赫猜想”。2019年11月最高法印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）确立了以越权代表的思路解释公司对外担保問题，被称为拨乱反正和对以往做法的一次彻底澄清。［1］其中主要规则精神，也被时隔1年后颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）所吸收和发展，二者的规定相对于以往的法律裁判规则发生了很大变化，开启了公司担保案件司法裁判的新篇章。［2］目前，对于新规则的理解和适用已成为公司担保实践和司法裁判的重要任务，如何将民法典中的越权代表/代理的规则制度体系正确应用于公司担保，是考验法律实务工作者的新课题。同时，关于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16条如何修改完善，公司担保司法领域的新规是否要在新法中吸收和体现，也是摆在立法者和法学研究者面前的新问题。

一、问题缘起

《公司法》第16条关于公司担保的规则，是在《公司法》2005年修改后确立的。由于担保的无对价性和可能给公司造成较大利益影响，为了防止公司控股股东利用担保转移掏空公司，损害中小股东、公司和债权人的利益，《公司法》第16条规定了公司对外担保的程序性要求，即必须按章程规定由股东会或董事会决议，公司为股东提供的关联担保必须经股东会决议且关联股东需回避表决。然而，《公司法》第16条有行为要件，但无法律后果要件，其本身并未规定公司法定代表人或代理人违反法律或章程越权提供担保的后果和责任归属，欠缺“效果条款”，沦为一个“不完全法条”。［3］尤其是公司越权提供担保所订立的担保合同效力到底如何，长期以来在学理和实践中均有不同观点［4］，可谓是众说纷纭，莫衷一是。

二、从法律规范性质的识别到越权效果归属的认定

（一）规范性质识别的缺陷和困境

《九民纪要》颁布前，人民法院对于公司担保纠纷的裁判思路大多纠结于首先识别《公司法》第16条的规则性质，判断其属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，若认为《公司法》第16条为前者，则法定代表人越权担保行为无效，反之则法定代表人越权担保行为有效。这种思路成为当时司法裁判的主流观点，最高人民法院公布的多个公报典型案例均受此论证逻辑的影响，诸如中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸公司进出口代理合同纠纷案［5］，招行银行大连东港支行与大连振邦氟涂料公司、大连振邦集团借款合同纠纷案［6］。这两个具有很大影响的公报案例终审判决均认为《公司法》第16条不属于效力性强制性规定，而属于管理性强制性规定，违反该规定的，原则上不宜认定合同无效，否则会降低交易效率和损害交易安全。

但是，这种规范性质识别的裁判路径，往往会陷入一种自相矛盾的逻辑困境中。虽然公报的两个案例都认为《公司法》第16条是管理性强制性规定，但两个案件最终判决认定合同有效的依据却是1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第50条的表见代表。这恰恰说明违反《公司法》第16条是会影响合同效力的，且正是因为影响了合同效力，才会适用《合同法》第50条，这就陷入一种循环论证的逻辑陷阱。同时从两个层面确定担保合同的效力，实际上最终的结论仍是表见代表的规定，关于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的论述并无用处，“非止画蛇添足之嫌，更有自相矛盾之虞” 。［7］在实施效果上，也存在着要么对相对人过于严苛，要么对恶意相对人保护过度的两难困境。［8］而且，当时很多案件中，法官将《公司法》第16条理解为管理性强制规定，从而对表见代表的认定也极其宽松，甚至不要求相对人对公司决议进行审查，导致《公司法》第16条本来意欲达到的立法目的在实践中的实施效果也大打折扣。

（二）越权行为效果归属与合同效力的区分

对《公司法》第16条进行规范性质识别的根本问题在于，没有准确将越权代表/代理行为效果归属和行为的法律效力进行区分，对《公司法》第16条的规范性质进行识别曲解了公司对外担保效力问题的实质。［9］《公司法》第16条规定的是公司担保的法定权限，不在效力性强制性规定与管理性强制性规定的涵摄领域内。“规范性质识别说”在学说和裁判中逐渐被抛弃。［10］

在民法基本原理中，代表规范和代理规范同属于法律行为效果归属规范，即将代表人/代理人的行为所产生的法律效果归属于公司的规定。［11］质言之，法条中所称的“该代理或代表行为有效”指的是行为的法律效果由被代理人承受，而不是代理人或代表人所为的法律行为有效。［12］在解释上，不应将狭义无权代理解释为效力待定的合同，待定的只是代理行为的效果归属。［13］法律行为应具备三大生效要件：主体适格、意思表示真实、内容合法。关于越权担保的效果归属明显是属于判断行为人意思表示是否真实，而非判断内容合法与否，即因意思表示欠缺，在法效果上应属于对公司不生效。［14］按照形式逻辑对概念分类的基本要求，主体、意思表示、内容适法这三个要素应当是并列关系，不存在也不应该存在交叉进行法律评价的可能和必要。［15］

应当明确并强调，评价一个法定代表人的越权行为的核心首先不在于行为的有效或无效，而是应当判断该行为是否对公司产生效力，或者说行为的后果是否应当归属于其公司。在案件审理中，认定“担保合同是否对公司发生效力”是第一步，其次才是进一步来认定担保合同的效力。如果担保合同对公司不发生效力，则无需进一步判断担保合同是有效还是无效。因此，越权担保的效力问题首先指向的是该行为后果是否应由公司承担，至于规范性质所指向的合同效力问题则属于第二层次的问题。［16］

（三）《民法典担保制度司法解释》的新发展

《民法典担保制度司法解释》在坚持《九民纪要》确立的基本精神的基础上，又对规则本身做了一些新的细节修订。在这些新变化中，笔者认为其中最重要的当属对越权代表效果归属的新表述，彰显了裁判规则对越权担保最新的科学认识和精细化的研究成果。根据《民法典担保制度司法解释》第7条规定，在相对人善意的情况下“担保合同对公司发生效力”，而没有像《九民纪要》那样规定“合同有效”，在相对人非善意的情况下，“担保合同对公司不发生效力”，也没有再说成“合同无效”。这一定程度上是受了民法典第504条对《合同法》第50条修改的启发，但也说明了司法解释的制定者不再像以往那样用合同有效无效进行笼统的描述，而是对越权代表行为的效果归属和效力认定进行精细化的划分，不仅是表述上的重大变化，也体现了司法解释规则的进步和发展。

三、越权担保的法律后果承担

（一）越权担保法律后果承担的争议

现有规定在公司对外担保的问题上，舍弃了规范定性路径依赖，明确开始采用越权代表/代理的进路来解释适用公司担保的程序性要求，这在很大程度上已经达成共识。按照此路径，如果相对人对决议程序尽到了合理的审查义务，构成善意，则适用表见代表/代理制度，担保合同对公司发生效力；但如果在相对人不构成善意的情况下，担保合同虽然对公司不发生效力，但相关的赔偿责任应该由谁承担？怎样来承担？目前学界和实务界仍存在一定的争议。

一种观点认为，应类推适用合同无效后的规则，公司承担缔约过失责任。依照规定，在法定代表人越权担保且不构成表见代表的后果处理上，适用担保合同无效的规定，即有过错的公司需承担缔约过失责任。虽然《民法典担保制度司法解释》没有采用担保合同“无效”的表述，而是采用担保合同“对公司不发生效力”的表述，但在赔偿责任的认定上仍延续了《九民纪要》所确立的规则，也就是类推适用合同无效的规定，而非适用无权代理的规定。［17］

另一种观点认为，类推适用无权代理的规则，法定代表人承担过错赔偿责任。在越权担保对公司不发生效力的情况下，公司不受该担保行为约束，也就不应对该担保行为承担过错赔偿责任。［18］此时，公司既不承担担保责任，也不承担缔约过失责任。至于相对人的损失，由相对人与行为人（例如法定代表人、签约的授权代表等）按照过错程度予以分担。［19］

（二）越权担保法律后果承担的解决路径

上述两种观点的分歧很大程度上源于学理上对于代表和代理之间的區别。一般认为“法定代表人是公司的机关，法定代表人的意思就是公司的意思，法定代表人和公司合二为一”［20］，与此不同，代理人与被代理人在法律上是两个不同的主体。故在认为法定代表人的行为系代表公司的职务行为的前提下，公司不能不承担一定的责任。对于越权担保行为而言，核心在于是否将法定代表人超越权限以公司名义提供担保视为职务行为，目前司法的主流观点显然是将其看做了职务行为。但在《公司法》第16条对法定代表人的公司对外担保代表权限进行法定限制的情况下，法定代表人越权与相对人签订担保合同，究竟是否属于职务行为？

笔者认为，对外担保作为公司的一种特异类事项，在法律明确将其排除在法定代表人的职权范围外的情形下，已经不宜将其视同普通的公司经营事项一样作为法定代表人的职务行为。这是公司对外担保的特殊属性所决定的，也是法律和司法解释在进行一定的价值判断和利益衡量后明确作出的特殊规定。

《公司法》第16条已经限制了法定担保人就担保事项的代表权，只有经股东会或董事会决议通过，公司法定代表人的代表权才能恢复到完满状态。［21］而若公司法定代表人擅自以公司财产对外提供担保，因其未经正当的决议程序，欠缺与相对人订立担保合同的意思表示，不是担保合同的缔约方和担保关系的当事人［22］，无论担保合同的效力为何，其法律效果均不应由公司承受。此时，类推适用民法典第62条要求公司承担缔约过失责任即失去正当性，“公司并无实际缔约行为，谈何缔约过失”［23］。因此，在这样的大前提下，相对人不能以行为人的法定代表人身份而主张担保合同的效果当然归属于公司，法定代表人越权担保与代理人的无权代理之间就有了相似性，类推适用民法典第171条的无权代理规则也就具有了正当性。此时法定代表人的行为后果只能由其自身承担，如果以缔约过失责任为相对人提供救济，则承担赔偿责任的主体只能是法定代表人，而非公司，相对人应当向法定代表人主张过错行为的赔偿责任。［24］这样，不仅在逻辑上更加顺畅，更符合前述越权效果归属原理的推论，在法律实施效果上也更有利于遏制违规担保，保护公司的正当权益。

四、结论

公司对外担保的问题发展到今天，已基本实现了从规范性质识别到越权效果归属的跨越式发展。在法条的理解和适用上，仍有必要继续厘清越权行为效果归属与合同效力的区别，实现法条的准确适用。在越权担保不构成表见代表情况下的责任后果承担上，仍需要加强研究深度，考量现有规定是否具有合理性和正当性，并对《公司法》第16条进行完善和细化，吸收司法解释的合理成分，以期实现法律逻辑和实践价值的双重优化。