浅析预约合同制度

王丽华+康晓宝

摘要：预约是一种诚实信用原则在民法领域的体现，是双方当事人对将要发生的民事行为的一种自治行为。由于市场经济的发展，预约制度在生活中普遍出现。但是我国预约制度相对薄弱，对于预约合同的效力和违约责任规定并不明确，导致在实践中出现了越来越多的问题。对预约合同的概念进行了界定，对其效力进行了探析，对其法理基础和实践意义进行了分析，并在此基础上提出完善我国预约合同制度的建议。

关键词：预约合同；法律效力；责任承担；制度构建

中图分类号：D923.6

文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2017.01.13

一、预约合同的产生与概念界定

预约制度并非当然应用于现代经济领域，其最初是在身份契约中得以体现。古巴比伦王国时，《汉穆拉比法典》第128条规定：倘自由民娶妻而未订立合同，则此妇非其妻；婚约达成后，依约一方有将己女给对方的义务，对方有领受其女并与之成婚之义务。古罗马法中对于婚约的规定有很强的法律约束力，且有很强的程序性和形式性，如果没有婚约则视为不成立夫妻关系，其属于一种身份契约，是预约制度的初始形态。随着民事法律制度的完善，这种有关身份关系的预约在債权法领域得以借鉴。预约制度在经济领域的雏形是罗马法的定金制度，罗马法为了防止当事人毁约建立了定金制度，而附有防止毁约的合同具有预约合同的性质。大陆法系国家对于预约制度的承认源于对罗马法的继承。《法国民法典》对预约合同制度最早在法条中加以规定，德国却迟迟没有对预约做出明确认定，但是德国学者最早将预约正式称为预约合同。英美法系国家起初并不承认预约制度，而且由于其法律制度的特征，英美法系国家对预约制度并没有形成成文的规定，而是通过学说和司法判例加以承认。综上可知，各国对于预约制度的承认和规范没有形成系统，只是对预约制度进行了一定程度的容许，对于预约制度的具体实施过程没有进行规范，例如，预约的类型、形式和预约的权利义务等方面都没有进行全面规制。

2012年，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是我国首次在法律文件中承认预约合同制度，该规定对于推动我国预约制度的研究和实践有着巨大的意义。

中国语境下的预约，也叫作预备合同或者合同预约，是指当事人约定在将来订立一定合同的约定，也就是说预约合同是用来规定将来签订主要合同义务的合同。在《布莱克法律词典》中对预约定义为：“预约是指由一个人做成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”在大陆法系民法理论看来，预约是为了在将来可以订立一定的契约而成立的契约，将来订立的契约也就是预约相对应的本约。英美法系国家和大陆法系国家关于预约的概念并不一致。目前，我国在《买卖合同司法解释》中对预约合同的类型进行了列举，但是对其概念没有明确规定。

预约合同作为合同应当有合同成立的基本条件。我国《合同法》对于合同的规定为“本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。与预约合同相对应的就是本约，本约是预约合同约定的将来签订确定性的正式合同，因此，预约合同作为一种特殊类型的合同又具有一些自己独特的性质。首先，合同双方为平等的民事主体，双方民事主体意思表示一致，签订预约合同；其次，签订合同的标的应为将来合同当事人履行签订本约的义务；再次，预约合同对当事人有法律约束力，预约合同也是一个合同，应当和其他合同一样明确订约者的权利义务关系，只要不违反法律的强制性规定和民法的基本原则，该合同就应当受法律保护；最后，预约合同的内容应当相对确定，之所以订立预约合同，其中一个很重要的原因是订立本约的条件还不成熟而当事人为了确定交易机会，对将来订立合同的行为进行约定，虽然合同内容没有完全确定，但是对于已经成熟的条件应当在合同中加以确定，并应当在条件成熟后及时签订本约。

综上，笔者认为，我国关于预约合同的概念应当遵循我国在民法契约理论中的传统，借鉴成文法国家对于预约合同的规范方式，结合我国对合同概念的设定方式，对预约合同的概念进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。

二、预约合同制度存在的理论基础和实践价值

预约合同制度作为民商事制度中的一部分，之所以在成立之初就广泛应用于社会实践中，而且至今在市场经济制度中仍然活跃，其存在有着深厚的理论支撑。随着市场经济越来越发达，对预约制度建立和完善的需求越来越强烈，也从另一方面表明了预约制度巨大的社会价值和制度价值。

1.意思自治的理念

意思自治是民法的基础，是公民私权利的体现，是私法中核心的制度。意思自治是指当事人根据自己的意思对即将发生的民事权利义务关系加以确定，公民个人的民事权利的设立、变更都取决于当事人自己的意思，只要不违反国家强制性的规定就不受国家公权力的干预。意思自治是市场经济得以蓬勃发展的活力源泉，是市场经济得以发展的法律保障。德国学者海因·科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”预约合同的签订是意思自治的体现，预约合同制度的建立是对意思自治主义的回应，其具有强大的生命力。

2.诚实信用理念

诚实信用就是民法中著名的“帝王条款”，要求我们在进行民事活动过程中讲诚信、恪守约定、不进行欺诈、不利用虚假的行为损害对方的利益，要尽谨慎合理的义务，防止他人的利益受损。我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”预约合同是确定将来订立本约的合同，当事人之间相互信赖是其存在和产生的前提。由于一些客观原因，当事人之间还无法订立本约，为了保障将来可以取得利益或者把握商机，于是先行签订预约合同。在订立预约合同过程中，当事人为了取得对方的信任，会披露一些商业秘密，这就要求另一方诚实信用，对所知道的情况保密。双方也要相互诚信，对于提供的信息也要确保真实，这是订立预约合同必备的条件。

预约合同制度的存在是历史的必然，也是历史发展的趋势，而一项制度能否适应当前的经济基础也需要实践的检验。预约制度在存在之初就发挥了重大功效，不仅弥补了现实生活中因条件不具备而无法订立合同、确定权利义务的困境，也彰显了商业诚信，贯彻了契约自由。其主要实践功效体现在很多方面。

其一，预约合同保障了信赖利益，让当事人取得了更多的交易机会。在实践中，合同的订立往往需要一个过程，有的合同订立需要的周期很长，使得当事人对于存在的对自身的有利机会无法把握，丧失了在经济活动中的优势条件。在合同的订立中由于有很多不确定因素，而且商机稍纵即逝，谁可以在市场竞争中固定交易机会谁就会在本行业中取得优势。当事人都希望在能確定最终的权利义务关系之前就获得交易的保障。在传统的合同制度中对于出现的这种情况往往无法满足，因而在传统合同制度之外，在实践中慢慢形成预约合同制度对其进行补充。预约合同制度以合同的方式固定了将来签订本约的机会，要求当事人对履行本约的义务做好准备，甚至要求一方当事人放弃其他交易机会，用违反预约合同就需要承担责任进行规制，保障交易利益。

其二，预约合同在市场开发过程中可以作为融资的手段，为当事人在开发建设过程中取得资金保障。这主要体现在一些大中型交易过程中，例如房地产开发，工程承包，大型采购活动，煤炭、石油、电气开发行业。由于这些行业的特殊性，在工程前期就需要较大的资金投入，而往往在前期开发者或者投入者没有足够的资金量，给其造成了非常大的资金压力。在这种情况下，为了获得资金支持，开发者会和买受人约定将来订立本合同的预约，买受人需要交付其中一部分或者大部分的款项。这种买卖方式两方都受益：开发者获得了资金的支持，缓减了资金压力；而购买者用低于当前市场价的出资把握住了交易机会，实现了预约合同的融资功能。

三、预约合同的效力及违约责任

预约合同的效力实质上是对当事人双方权利义务的划分。一方面，在订立合同时候保证交易双方的交易机会；另一方面，也要遵循契约自由，偏向于买受人或者出卖人会形成不同的效力规则。在理论上，预约合同并没有形成确定的效力规则，主要有“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”三个学说。

“必须磋商说”就是当事人双方约定将来对于本约之缔结有诚信磋商的义务，但是对于是否签订合同没有确定性的保障。“必须磋商说”认为在签订合同的过程中有很多不确定因素，至于是否签订合同要看到时候的具体情况，所以才签订预约合同，对已经能达成的确定因素进行确认，对于无法达成共识的事项进行磋商。这就要求双方当事人遵循诚实信用的原则履行条件具备后的订立合同行为。但是大部分学者认为对于当事人约定将来的磋商义务没有约束力，对于是否能够订立合同没有法律强制力，会使得订立预约合同成为没有任何意义的行为。而且对于诚信的标准也比较模糊，只是一种民商事行为原则，没有确定效力，或者说如果当事人双方在条件具备的情况下没有签订本约，并没有明确的惩治手段。但是，合同法是一部充分体现当事人意思自治的法律，当事人有权利对即将发生的民事行为进行处分，订立预约合同在必须磋商说的效力规则下也有其有利的方面，表现在该效力规则更灵活。“必须磋商说”更侧重于保护买方的利益，买方只需要在预约合同中约定将来有进行磋商的义务，只要履行了诚信的标准，将来即使没有订立本约也不用承担法律责任。

“必须缔约说”和“必须磋商说”相比较更侧重于磋商以后的结果，即是否能确定订立本约。“必须缔约说”指的是当事人在订立预约合同时约定在将来要求对方要据此履行缔结本约的义务，也就是说预约制度是为了以契约的方式强制约定将来一定要订立另一契约。该学说的主张对于将来订立本约有较强的保障，该效力规则也更好地平衡了买卖双方在订立本约中的地位，买方不必担心自己固定好的交易机会被拱手让人，卖方也不必担心买方将来会违反订立本约的义务。因此，“必须缔约说”对于一方当事人履行订立本约义务有更高的要求，对于买卖双方违反诚信订约规定了更高的代价。但是“必须缔约说”的优点在另一个方面也是其缺陷，“必须缔约说”用这种效力规则对预约当事人有更大的约束，这与民事行为意思自治有不可避免的冲突。意思自治要求双方当事人根据内心合意来确定合同的内容，如果用法律的效力规则约束预约合同，则会导致用预约合同限制签订本约合同的自由，这和法律可以强制人的客观行为但是不能强制人的思想相矛盾。

“内容决定说”是不同于“必须磋商说”和“必须缔约说”的另一种效力规则。“内容决定说”认为，对于签订预约合同将产生什么样的效力规则更多地取决于当事人之间如何约定，即当事人在合同内容中对预约合同产生的效力进行确定，其更多地关注当事人的意思自治。如果契约中对于将来要订立的本约的主要条款已经包含，则会产生缔约效力；而如果预约的内容非常简陋，很多重要的因素都不具备，对于本约的主要内容还要事后商榷，则产生必须磋商的效力。“内容确定说”对当事人的主观层次更加重视，对于合同法崇尚的契约自由进行了回应。

通过对预约合同在效力规则方面形成的学说进行分析，对于“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”进行比较，笔者认为：预约合同作为一种在签订本约前签订的用于约束将来双方当事人行为的合同，其效力规则直接影响当事人是否会签订预约合同以及签订后对各方当事人的法律约束力强弱的问题，预约合同的效力规则不能用其中的一个学说就加以确定。“必须磋商说”容易导致预约合同无法发挥约束当事人的作用，造成不必要的交易机会的浪费；“必须缔约说”是对合同法的意思自治的一种违反，和民商事领域契约自由原则相矛盾；而“内容决定说”完全依赖双方当事人的意思自治，放任了预约合同效力规则的确定，也会由于当事人本身法律或者商事知识的欠缺造成预约合同流于形式，导致当事人无法维护自身的合法权益。笔者更赞同“内容决定说”，“内容决定说”更符合合同法对于合同的规定，更注重当事人的意思自治。但是为了弥补“内容决定说”可能存在的问题，笔者认为应当对“必须磋商说”和“必须缔约说”进行借鉴。当客观原因难以确定签订本约的具体条款时，由于当事人之间信赖程度低，对各方造成的损害相对较小，而当事人还是希望签订预约合同对将来订立合同进行必要的磋商，就可以借鉴“必须磋商说”的理念；当合同必备条款已经具备，只是由于客观原因无法签订本约时，由于当事人此时对于签订预约合同进行了很多准备，付出的成本很大，为了维护诚实信用原则并充分利用社会资源，就要求当事人为了彼此的利益而缔约，这更趋向于“必须缔约说”的理念。这样就形成了预约合同效力层级的系统，为当事人订立预约合同提供了指导。

预约合同作为一种合同，其合同违约责任应遵循一般合同的违约规则，但是因为其特殊性而应设定特殊的违约承担方式。我国《合同法》第107条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《买卖合同司法解释》第2条中对预约合同违约的问题做了概括性规定，即“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”对于《合同法》中违约责任的承担方式主要是继续履行，对于无法继续履行的要求进行补救，如果补救都无法挽回损失的就要求违约人承担赔偿责任。《买卖合同司法解释》要求预约合同的违约人承担违约责任或者解除并赔偿损失，此规定对于预约合同的违约责任进行了概括性规定，但是对于何种情况适用继续履行、何种情况适用解除合同并承担赔偿责任没有规定，对违约责任承担的具体方式没有形成定论，对于违约责任承担的范围也有一定的讨论空间。

从责任承担的基础看，违约责任根据当事人的违约行为造成损失不同而承担不同的违约责任，其中是履行利益还是信赖利益因其不同责任基础而承担不同的责任。预约合同是本约合同签订前签订的合同，其符合合同的一般要件，对于预约合同的生效和承担的权利义务应与本约相区别。如果违反预约合同而不履行相应的合同义务则应当以违反履行利益为基础。预约合同订立的另一个重要前提是当事人双方对于将来发生一定权利义务关系的信赖即信赖利益，由于信赖利益的存在才使得预约合同有了一定的稳固性，因为当事人双方为将来签订本约会进行准备活动并支出费用以及放弃与其他人签订合同的机会，以此为基础而违反预约合同就会产生信赖利益的损害。

预约合同的违约责任也应当与缔约过失责任相区别。预约合同本身就是一个独立的合同，违反预约合同应当承担违反合同的责任。而缔约过失责任是违反先合同义务，就是在合同订立前、磋商过程中，缔约当事人以其不诚信的行为对订立合同造成损害而承担相应的法律后果。缔约过失责任不是违反合同义务而承担责任而是在合同订立中应当承担的法定责任，它的基础是诚信原则。要求证明对方的缔约过失行为，并且需要证明因此给自己造成的损失，要求对方承担缔约过失造成的损害赔偿。

综上，对于我国预约合同制度中如何确定预约合同的违约承担规则，笔者提出如下观点：预约合同的违约责任承担应当与预约合同的效力和预约合同的性质相挂钩。预约合同在本质上是一个独立的合同，但是由于预约的特殊性要求签订预约合同应当根据其当时的客观条件确定预约合同的内容。预约合同的内容中对于预约合同的效力进行约定并用法律手段对其效力进行一般的确认。一方面，违反预约合同应当承担违约责任，其基础是履行利益和信赖利益；另一方面在确定合同效力时要根据合同内容和当时的具体情况。如果合同客观条件严重不足而签订预约合同，则对其效力更多地倾向于“必须磋商说”，而其违约基础更多地倾向于信赖利益，违反预约合同应当以磋商造成的损害为基础进行判断；如果合同条件相对完善、将来签订本约有更高的概率，双方当事人都诚信地履行预约合同的义务，对于缔结本约进行准备则对其效力更多地倾向于“必须缔约说”，其违约基础更多地倾向于履行利益，违反预约合同而导致本可以签订本约而无法签订，不仅可以要求违约当事人继续履行签订本约的义务，法律应当支持没有违约一方提出要求违约方承担损害赔偿责任，并可以对于违约方的违约行为要求惩罚性的赔偿。

四、对预约合同制度立法完善的思考

预约合同制度由來已久，在现代经济中发挥的作用越来越重要。由于现代经济对于磋商越来越慎重，且交易对象越来越趋向于高价值的物品，生产更需要积聚资本，预约合同的兴起是商品经济迅速发展的表现。另外，预约合同制度也促进了市场经济的快速发展。由于经济全球化的发展，资源越来越需要优化配置，市场交易的频率更为频繁，尤其是对于一些特殊领域，预约合同越来越重要，当事人对于固定当前的交易机会的需求越来越迫切，资金需求量大的企业对于前期投入通过预约合同注入资金也变得越来越普遍，预约合同顺应经济发展而产生，也从另一方面促进了经济的发展。如果不对预约合同制度进行立法构建就无法保障双方当事人的利益，只有将存在于实践中的预约合同制度通过立法的方式固定到法制体系中，才可以让预约合同制度在促进经济发展过程中规避不确定的因素，维护双方当事人的合法权益，维护市场的稳定。

预约合同制度不管是在学术领域还是在立法领域都没有相应的通说观点。仅仅在2012年的《买卖合同司法解释》第二条对预约制度进行了列举式的规定，立法层次低且没有系统性，对于预约合同的效力和违反预约合同的违约责任都没有具体的规定。但是预约合同在现代经济交易中广泛存在，这种矛盾使得预约合同在司法审判中给予了法官非常大的自由裁量权，结果各地都形成了不同的标准，最终导致不同地区和不同层级的法院对预约合同认定和违约责任的划分相互矛盾，使得签订预约合同流于形式，失去了作为合同的稳定性，当事人的权利义务处于一种不确定状态。综合上述，笔者对于预约合同的分析、对于预约合同制度的立法构建提出自己的思考。

1.明确预约合同制度在《合同法》中的地位

预约合同也是合同，它和其他合同一样应当具有合同的基本特点，不能仅作为一种合同类型在分则中加以规定，而应当作为一种合同方式规定在《合同法》总则中。因为典型合同是一种类型化的合同，而预约合同不是一种类型化的交易方式。我国属于大陆法系国家，对于每一种制度的设立都需要在基本法中加以承认。预约合同本身是一种契约，预约合同的标的是为将来当事人订立特定合同的行为，是合同签订中的一个阶段，因此，在合同法的修订中应当将预约制度在《合同法》总则中进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。

2.承认预约合同在《合同法》总则及相关司法解释中的效力

预约合同的效力问题是预约制度研究的核心问题，预约合同的效力关系到将来违反预约合同以后违约方所承担的责任范围，也关系到签订预约合同双方举证责任的分配。根据法律行为的原理，法律行为的生效要符合法律的一般规定，并且不能违反法律强制性和禁止性的规定，要用法律的一般原则进行利益权衡，而民事行为产生的法律效果的具体内容是基于双方当事人意思表示而设立。由于预约合同的效力并未形成通说，应当在《合同法》总则中规定预约合同根据合同的内容确定预约合同的效力。在相关的司法解释中对预约合同效力根据具体内容的层级作出规定，对于订立预约合同时趋向于必须磋商的情况时的效力和相对应的责任承担规则以及订立预约合同时趋向于“必须缔约说”时的情况和对应的责任承担等规则进行具体划分，使预约合同制度更加符合契约自由的精神，也进一步维护预约合同作为合同这种形式的稳定性。

3.确定违反预约合同违约责任的承担方式

责任的承担是合同救济的一种途径，是确保合同稳定性的一种维护方式。责任承担方式的不同也确定了合同签订双方举证责任分配的不同。我国《合同法》中明确规定了缔约过失责任。根据我国《合同法》的规定，违约责任下只需要证明对方没有实际履行并且没有免责事由即可，而缔约过失责任的受害方则有义务证明对方主观上存在过错，还要证明自己存在的实际损失。在《合同法》中应当明确：就违反预约合同应当承担的责任而言，它成立的基础在于预约合同是一个成立并生效的合同，违反预约合同即是对合同的违反，承担的责任则是合同责任，应当按照违约责任来分配双方的举证责任。