瑕疵执法行为对袭警罪刑事责任的影响

薛 洁，周克稳，2

（1.江苏省泰州市人民检察院，江苏 泰州 225300；2.江苏省泰兴市人民检察院，江苏 泰兴 225400）

一、问题的提出

尽管近年来公安队伍一直在强化执法规范化建设，但囿于人员素质等种种条件的限制，不规范执法问题依然存在，进而可能引发与普通民众的冲突。有时执法任务重、情况紧急，加之一些民警素质不高，导致个别民警执法语言简单粗暴、执法动作变形，引发普通民众与执法者对抗，甚至演变为袭警犯罪[1]。尽管确有大多数网友表达了对民警执法的支持，但也有不少民众站在同情、支持“袭警者”立场上，认为袭警“事发有因，情有可原”。在此背景下，有必要讨论当民警出现执法瑕疵行为时，对袭警罪的定罪量刑将产生何种影响。在司法实践中，如陆某明妨害公务案和徐某甲妨害公务、盗窃案①分别参见云南省高级人民法院（2016）云刑再3 号刑事附带民事判决书、湖北省高级人民法院（2013）鄂刑监一再终字第00012 号刑事判决书。等个案，行为人均提出了公安民警执法不规范的抗辩，再审法院也改变了一审法院和二审法院的判决。上述裁判尽管表面上只是涉及妨害公务罪，但众所周知，袭警罪虽系《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增罪名，但其脱胎于《中华人民共和国刑法》（本文简称《刑法》）第二百三十七条规定的妨害公务罪，二者在保护法益、行为结构等方面紧密相关。因此，瑕疵执法行为对袭警罪与妨害公务罪的影响大体相同。理论界其实也关注到了瑕疵执法行为对袭警罪（或妨害公务罪）刑事责任可能产生影响。有观点指出，“……公务行为手段的轻微违法并不少见，即执法的瑕疵，但并不能就此认定公务活动的违法性。只有在公务行为的依据违法、权限违法、手段违法、目的违法等本质上的违法才可就此认定为违法公务行为，否则将大大挫伤公务人员执行公务活动的积极性。但是部分违法或者执法瑕疵应当成为量刑的从轻情节之一”[2]。

上述研究对分析瑕疵执法行为对袭警罪刑事责任的影响具有借鉴意义，但仅仅原则性指明案件处理方向尚不能满足司法实践需要。具体而言，瑕疵执法行为的范围如何界定？具体包括哪些类型？瑕疵执法行为是否影响袭警罪的成立？即便不影响袭警罪成立，是否可减轻行为人的刑事责任？减轻刑事责任的根据如何，标准又如何确定？这些问题均未引起理论与实务界足够的重视，有待进一步研究探讨。

二、瑕疵执法行为的概念与类型

（一）瑕疵执法行为的概念界定

概念的界定是问题研究的基础。从严格意义上讲，当前瑕疵执法行为并非一个十分严谨的概念。从理论界的表述来看，有观点认为，瑕疵执法指的是在公务执法权限范围内执法不规范的行为，这种执法不规范主要体现在执法手段及执法态度上[3]122。还有观点则认为，瑕疵执法大概是指人民警察具有执法的依据和权限，职务行为具有正当性和必要性，但执法程序和方式存在瑕疵[4]。陈兴良则将瑕疵执法行为划分为实体性瑕疵与程序性瑕疵，并对程序性瑕疵作进一步划分，分为命令性程序性瑕疵和任意性程序性瑕疵，前者（如警察执行逮捕必须出示逮捕证）要求必须执行，后者并不一定直接影响执法效果[5]。而从实务界的概念运用看，瑕疵执法行为概念是相对明确的，在诸多涉及瑕疵执法的袭警（妨害公务）类判决中，一般都会有这样的表述：“警察等执法主体，虽然有一定的瑕疵，但不影响职务性合法性的判断。”例如，在劳某等人妨害公务罪一案中，法院判决认定，民警当晚出警的过程存在执法瑕疵，但仅是执行条件、方式和程序的轻微瑕疵①参见广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825 刑初45 号刑事判决书。。再如，在段某某妨害公务一案中，法院判决认为，即使没有补办相关手续的执法瑕疵也未实质上侵犯上诉人的合法权益，不足以否定职务行为整体的合法性②参见陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01 刑终484 号刑事裁定书。。

上述观点虽在表述上有差异，但基本上认为瑕疵执法行为是一种不影响职务行为合法性的行为。不过，如果从这种意义上界定瑕疵执法行为的概念，那探讨“瑕疵执法行为对袭警罪刑事责任的影响”这一问题的意义就很有限。一方面，不能绝对地认为瑕疵执法行为与袭警罪的成立没有关系；另一方面，这种概念界定也会使得司法人员先入为主地认为，瑕疵执法行为对袭警罪的刑事责任并无实质影响，所有袭警行为都必须受到刑罚制裁，忽视对相关事实的细致审查。基于此，本文则是将瑕疵执法行为界定为一种“灰色地带”，是在一种合法性、非法性两可的意义上讨论“瑕疵执法行为”。

（二）瑕疵执法行为的基本类型

与瑕疵执法相对应的是规范执法，明确瑕疵执法行为的基本类型，需界定何为规范执法。《中华人民共和国人民警察法》《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》《公安机关执法细则》等法律、执法规范性文件相继出台，为公安执法人员规范执法提供了法律依据。对照规范性文件，同时结合司法裁判中被告人、上诉人涉及“民警存在瑕疵执法”的辩解和上诉理由，本文将瑕疵执法行为大致区分为以下三种类型。

1.未按规定出示公务证件或着警服

《中华人民共和国人民警察法》第二十三条规定：“人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件，保持警容严整，举止端庄。”实践中，以警察未出示公务证件或着警服为由，认为执法过程中存在瑕疵的案件占据很大比例。例如，在陈某某放火、妨害公务罪一案③参见湖北省巴东县人民法院（2020）鄂2823 刑初62 号刑事判决书。中，被告人就提出，人民警察执行公务时未出示相应证件，也没有提供警察出警的现场执法记录仪，执行公务行为存在明显瑕疵。在彭某某、张某妨害公务罪一案中，被告人提出辩解称，出警人员存在未着警服、未出具相关手续等执法瑕疵，间接上导致了冲突的发生①参见山东省烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602 刑初220 号刑事判决书。。

2.未按规定使用强制措施、侦查措施或调查措施等处置措施

《公安机关执法细则》规定了人民警察执法的基本要求，其中包括：“适用强制措施、侦查措施、调查措施法律手续完备，程序合法。”《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第三条规定：“公安民警现场采取处置措施，应当以制止违法犯罪行为为限度，尽量避免和减少人员伤亡、财产损失；使用较轻处置措施足以制止违法犯罪行为的，应当尽量避免使用较重的处置措施。”由于公安机关的处置措施直接面对被执法对象，处置措施稍有不当，就可能存在侵犯被执法对象合法权益或者引爆不满情绪的情况，因而以此作为瑕疵执法的抗辩也较为普遍。例如，在王某某妨害公务罪一案中，王某某提出了以下上诉理由：一是公安机关出警后对王某某实施传唤缺乏实体和程序上的依据及合法性；二是强制传唤措施明显超过必要限度，侵犯了公民合法权益，且公安民警未补办强制传唤的法定手续，存在程序不当。二审判决即根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十四条的规定②根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十四条的规定：“情况紧急，当场实施行政强制措施的，办案人民警察应当在二十四小时内依法向其所属的公安机关负责人报告，并补办批准手续。当场实施限制公民人身自由的行政强制措施的，办案人民警察应当在返回单位后立即报告，并补办批准手续。公安机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”，以公安民警在案发现场针对王某某所实施的强制传唤措施存在一定执法瑕疵，作为酌定量刑情节予以考虑，判决上诉人免于刑事处罚③参见天津市第一中级人民法院（2020）津01 刑终294 号刑事判决书。。

3.执法不文明，态度简单粗暴生硬

《公安机关执法细则》规定，公安机关人民警察应当理性、平和、文明、规范执法，做到秉公执法，办事公道；模范遵守社会公德；礼貌待人，文明执勤；尊重人民群众的风俗习惯。有学者研究指出，警察执法态度不够文明，甚至简单粗暴，是袭警犯罪多发的执法原因之一[6]。在司法实践中，被告人以警察执法不文明，态度简单粗暴、生硬为由引发暴力袭警作为抗辩的也很常见。例如，在杨某某等妨害公务罪案件④参见湖南省新晃侗族自治县人民法院（2020）湘1227 刑初40 号刑事判决书。、乐某某妨害公务罪案件⑤参见浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602 刑初41 号刑事判决书。中，辩护人提出民警的态度蛮横、使用不文明语言是导致案件发生的直接原因。

三、瑕疵执法行为影响刑事责任的正当化依据

（一）规范依据

有观点认为，瑕疵执法行为影响袭警罪刑事责任的规范依据不足。诚然，相关法律、司法解释均未明确直接表明瑕疵执法行为可减轻、免除行为人的刑事责任，但这并不意味着其缺乏减轻、免除行为人刑事责任的间接规范依据。

首先，根据《刑法》二百七十七条表述，袭警罪的罪状为“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”，表明袭警罪规制的是对依法职务行为的侵害。实践中必须具体判断瑕疵执法行为是否真正影响职务行为合法性，即便得出不影响职务行为合法性判断的结论，若执法行为不符合比例原则，执法措施与保护法益明显不符合比例而引发行为人抗拒执法的，也可认为法益的需保护性降低，行为人的可谴责性下降。

其次，根据《公安机关维护民警执法权威工作规定》第十六条的规定：“公安机关应当根据行为事实、情节、后果，综合考虑主客观因素，客观评价民警行为性质，区分执法过错、瑕疵、意外，依法依规作出责任认定。”表面上看，这是针对民警过错或瑕疵执法时的责任认定，但既然过错或瑕疵执法可能导致民警承担相关责任，也应对被执法人的责任产生影响。警察职务行为的保护不能采取“平均主义”，如果不加区分地予以保护，不免会引发部分警察滥用职权、不当执法，因而对不同的职务行为应当区分保护[7]。

最后，《刑法》第十三条关于“但书”的规定，也意味着对于“情节显著轻微，危害不大”的袭警行为可不认为是犯罪。在具体案件中，如果存在民警存在瑕疵执法行为，即便不影响职务行为合法性的判断，考虑到事出有因，同时综合考虑犯罪的手段、犯罪情节、危害后果、社会影响等因素，也应从严把握袭警罪的入罪标准。

（二）实践依据

将瑕疵执法行为作为减轻、免除刑事责任的因素具有实践依据。有学者对相关暴力袭警案件进行实证研究，发现法院裁判对于警察执法不规范的辩护意见极少采纳[8]。但是，上述实证研究仅表明，瑕疵执法行为的抗辩在实践中并不受到法院重视，但并不意味着，研究瑕疵执法行为与袭警罪定罪量刑之间关系的影响没有实际意义。一方面，上述研究仅仅关注了审判环节，可能部分案件在检察机关通过不起诉予以过滤；另一方面，法院也往往不单独对行为人提出的民警执法不规范抗辩予以回应，而是综合考虑行为人的行为、主观恶性等情节判定刑事责任。从司法实践中看，将瑕疵执法行为作为袭警类案件中从轻或减轻处罚情节，甚至对相关人员予以出罪，确实存在于侦查、审查起诉、审判各个环节。比如，某市公安局办理的徐某某等人涉嫌袭警罪一案中，公安机关认为该案辅警肖某在执法过程中为阻止黄某某有抢夺其手机行为，对徐某某有推搡动作，导致事态激化从而引发其殴打警察的行为，并将该案撤回。又比如，苏州市工业园区人民检察院办理的杨某某涉嫌袭警罪一案中，检察机关认为，杨某某系因民警直接执法行为刺激导致其反抗，因而杨某某主观上无袭警故意，客观上未实施暴力袭击的行为，行为不构成犯罪，作出法定不起诉处理①参见苏州市工业园区人民检察院苏园检刑不诉（2021）97 号不起诉决定书。。再比如，黑龙江省海伦市人民法院审理的曹某某、赵某某妨害公务罪一案中，法院认为，镇、村两级工作人员及派出所民警前往阻工现场，对二被告人进行劝解、强制带离，并非依照有关法律法规的规定所进行的公务活动，判决被告人曹某某、赵某某无罪②参见黑龙江省海伦市人民法院（2018）黑1283 刑初117 号刑事判决书。。上述案件只是笔者选取的一少部分案例。事实上，相关实证研究表明，虽然瑕疵执法阻却犯罪事实成立判决较少，但在司法实践中确有法院将“警察执法不规范”作为从轻处罚情节[9]。

（三）理论依据

通过对相关案件的梳理，展现了实践中公检法机关对袭警案件中瑕疵执法行为的关注。接下来，笔者试图说明，上述做法所具有的理论依据。

首先，袭警罪的法益保护目的。袭警罪的保护法益是人民警察的职务行为。严格来说，是“依法执行职务”。正如张明楷教授所言：“本罪并不是单纯地对正在执行职务的人民警察实施暴力，而是指通过暴力袭警妨碍正在执行的职务。”[10]论证袭警罪的保护法益，一方面是为了同单纯伤害民警人身安全的犯罪相区分；另一方面则是为了说明当执法行为存在瑕疵时，相应的法益保护的必要性也可能随之下降，因为即使肯定了确实存在值得保护的法益，但这种保护法益却同完全规范合法的职务行为有所区分。

其次，公权与私权的平衡。袭警罪是国家权力与公民权利的冲突在《刑法》中的显现，因此在适用袭警罪时要避免破坏国家权力和公民权利之间的平衡关系。在处理袭警罪过程中，司法者不能仅仅考虑公务的保护，还要重视包括私权保障，应当从公众利益与个人利益调和的角度把握公务行为合法性的判断[11]。因此，在某种程度上可以认为，袭警罪的司法适用不是简单的概念推理游戏，其背后透露这一种价值判断，而这种价值判断体现为在具体司法中保护的天平具体往哪里倾斜。具体而言，当前在处理袭警罪的政策中，呈现出一种“重公务、轻私权”的不良现象。由此，司法机关要在大力保障公务行为的同时，注重充分保障公民的基本权利，确保社会秩序正常运行，综合考虑全案因素，如当事人的诉求是否合法、合理、合情以及公安机关的执法等因素，准确认定袭警罪，防止简单化地以“暴力袭警”行为入罪。

最后，刑法谦抑性的重申。作为刑法理念的谦抑性，隐含于刑罚规范形成与适用的始终，指引着刑事立法与刑事司法的内在操作，其主要任务在于限定刑罚权的发动，合理地框定处罚范围[12]。在袭警罪案件处理中，刑法的谦抑性具体体现为，一方面，要对恶意侵犯警察人身权利、挑战执法权威的行为严厉惩戒；另一方面，则是注重对袭警行为的分层处理。由于袭警（妨害公务）行为分别被行政法、刑法两种部门法所规制，这意味着司法机关可以充分考虑行为人的主观恶性、危害后果、行为强度等因素，充分考量行为人作出具体行为时发生的具体环境，对当事人有一种同情的理解，依据情节轻重决定是否施加刑事责任。如此，可在保护警察执法权威的同时，避免治安处罚或妨害公务罪的虚置，防止袭警罪的滥用。

四、瑕疵执法行为在袭警罪刑事责任中的具体判断

瑕疵执法行为具体如何影响袭警罪刑事责任，反映了警察执法权威、社会秩序稳定与公民基本权利保障之间的微妙平衡。因此，要综合瑕疵执法行为对职务行为合法性的影响、对行为人主观目的等主客观因素进行具体判断。

（一）瑕疵执法与职务行为合法性

由于袭警罪的罪状有描述“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”，因而有必要先判断执法瑕疵对职务行为合法性的影响。如果说执法瑕疵程度已足以影响职务行为合法性判断，就可直接对行为人出罪处理。普遍的观点认为，警察执行职务的合法性须同时满足以下三个条件：一是执行职务行为应当在人民警察所具有的抽象的职务权限内，只要在法律一般性规定所能涵摄的职权范围内的行为，都可以认为是抽象的职务权限内的行为；二是执行职务的行为应当在人民警察具体的职务权限内；三是执行职务行为应当严格履行法律上的重要程序、方式[13]。

对于上述三个条件，前两个条件的判断往往不存在问题，而问题的核心在于如何看待程序性瑕疵。一种观点认为，不能仅从违反程序方面来判断执行行为合法性，即使在强制性规定的场合，也可能存在尽管违反了程序性强行规定，如果违反的程度并不严重，也可以认为是合法的执行职务[14]。另一种观点则认为，“不能认为公务人员没有违反禁止性规定即是合法，要从平衡保障国家权力和公民权益的角度出发，从严把握适法性的原则，只要公务人员违反程序性要件，即为不符合合法性要求。”[3]117对此，笔者认为，执法行为合法性在程序上不应当作过分严格的要求，主要原因在于：首先，判断是否符合职务行为合法性体现的是一种公民个人权利和国家权力之间的价值平衡。诚然，将所有程序瑕疵执法行为都排除在外，固然最大限度地保护了公民个人自由，但这种选择是否符合当下的法治环境不无疑问。“对于当前中国执法水平以及现实社会环境的复杂性，要求警务活动完全符合相关法律法规的规定是不现实的，将瑕疵执法行为认定为非法与现实是不相适应的。”[15]其次，违法程序性要件确实需要进一步区分，其合法性判断要与公民权益保护相结合，即从防止利用公务不当侵害公民权利和保障公民合法权益的两个角度理解程序性违法。如果案件中程序性违法的确在一定程度上侵害了公民基本权益，就应当否定其合法性，反之，如果只是与公民权益保护无关的要求，则仍应肯定其合法性。最后，即使将部分瑕疵执法行为认定为是依法执行职务，也可以在主观上讨论进一步出罪的可能性，具体内容下面将详述。

（二）瑕疵执法与认识错误

即便在客观上，警察执法活动经价值判断被认为属于合法执行职务，还须在主观上考察行为人的罪责问题。这是刑法主客观相统一原则下的必然逻辑，也具有现实和理论基础。一方面，现实生活中的确存在部分犯罪分子冒充警察等执法人员进行诈骗等犯罪活动，以致在部分社会治安较差地区，容易出现警察等执法人员在执行公务时，被认为是诈骗分子，从而引发警民冲突[16]。这种现象在警察出现瑕疵执法时尤为凸显。另一方面，理论上也认为对职务行为合法性的认识错误会影响行为人的主观责任。尽管对职务行为的认识错误究竟属于构成要件认识错误，还是违法性认识错误尚存在争议，但均认为行为人必须主观上认识到自己是在阻碍正在执行的公务，对公务行为合法性的认识错误的处理对影响行为人罪与非罪、罪轻或罪重具有重要意义[17]。在司法实践中，以不知道自己袭击的对象为警察为由进行抗辩的案件也不少，比如李某、闫某等妨害公务罪一案中，检察机关提起公诉的10 名被告人中，有8 名辩称“不知道对象是警察”①参见辽宁省开原市人民法院（2019）辽1282 刑初183 号刑事判决书。。

笔者认为，在判断瑕疵执法行为是否可能使行为人陷入认识错误，应当注重审查以下几个方面：一是成立袭警罪必须要求行为人主观上认识到自己袭击的是“正在执行公务”的警察，但并不严格要求这种认识是确切的认识，只要其认识到对方可能在执行合法职务，即使这种认识并不确定，都应当认为行为人并不欠缺对公务行为合法性的认识，因而存在故意。否则，只要警察拘捕的罪犯辩解自己暴力抗法是因为认为对方是假警察，就可以脱罪，显然有违公平正义理念。二是要注重区分不同类型的认识错误。就袭警行为而言，既存在事实认识错误的情形，也有违法性认识错误的情形，需要区分情况作出处理。例如，便衣警察甲在依法逮捕乙时，丙看见甲在对乙施暴，把甲当成了地痞流氓，上前阻止并殴打甲。这种情形，丙属于事实认识错误，应阻却故意；如果警察甲在逮捕乙时，乙错误认为甲的行为是违法行为从而对甲实施暴力，此种情况属于违法认识错误，不能阻却故意[18]。三是要认识错误判断的抗辩要有相关证据予以证实，实践中要结合行为人的年龄、职业、经历等具体判断违法性认识错误产生的可能性。在上述李某、闫某等妨害公务案中，法院即认为，根据案发现场的实际情况，以各被告人的年龄、阅历和智力水平，对现场情况作出了合理判断，未采纳该辩护意见。

（三）瑕疵执法与主观故意

当存在瑕疵执法行为直接诱发行为人暴力袭警时，也就是民警的瑕疵执法是导致行为人暴力袭警的“导火索”，对行为人定罪量刑必须谨慎。袭警罪在客观上表现为行为人在阻碍警察执法的攻击行为，包括正面攻击、背后偷袭、逃逸拖拽等方式[19]，进而侵害警察执法权威和警察人身安全，通常在主观上往往具有主动攻击的意图而不是被动地消极抵抗。但是在实践中，司法机关往往侧重警方无法正常执法状态的认定，将警察人身或警方设备损害情况作为入罪与否的唯一标准。这种司法现象值得反思。

袭警罪所要求的主观故意内容，不是宽泛意义上的犯罪故意，而有其特定内容。非基于妨害公务的主观意图暴力袭击人民警察的，不成立袭警罪，这也就是为何如果行为人为了报复社会对特定警察实施故意伤害行为，应当以故意伤害、寻衅滋事罪等罪论处。在实践中，之所以将瑕疵执法作为袭警罪减轻、免除罪责的情节，主要是基于以下考虑：一是犯罪心理学意义上的应激反应原理，表明行为人的非难可能性降低。根据刑法学意志自由原理，之所以对行为人进行归责的原因在于其可以自己选择能够决定的方式不实施犯罪，但最终还是实施了犯罪。但是，在瑕疵执法行为直接诱发行为人袭警的案件中，行为人的行为在某种程度并非完全基于其主观的自由选择。二是袭警罪不法程度和责任大小的判断，需要综合考虑行为人的行为手段、方式和情节等要素来进行，而不仅仅是实际造成的损害结果。三是瑕疵执法行为诱发行为人袭警，反映行为人社会危险性较低。如果执法主体出现执法瑕疵，处置手段较为粗暴、言语不够文明，在特定情形下引发行为人实施攻击行为，也可以成为评价犯罪嫌疑人社会危险性、主观恶性的指标。因此，在存在执法瑕疵的情况下，行为人有时是被不当的执法行为刺激才实施的犯罪，这种情况下一般也认为行为人的再犯同类罪的可能性降低，预防必要性同时降低。