律师执业利益冲突规范的适用——兼论我国律师协会的属性定位

刘 薇

（中国政法大学，北京 100088）

“同案同判”是司法实践的理想状态和终极追求，但在律师执业纠纷领域却出现了“同案不同判”的现象。这不仅不利于公民合法权益的保护，同时也严重损害了司法公信力。律师执业利益冲突是律师制度的重要组成部分，加强对律师执业利益冲突的规制是规范律师执业行为、保护当事人合法权益、维护法律服务市场稳定有序、推动律师制度健康发展的必然要求。因此，本文聚焦于律师执业纠纷中的执业利益冲突，通过分析律师执业利益冲突案件中的法律适用问题，引出对现行律师管理体制以及律师协会属性定位的反思，并在此基础上对律师执业纠纷司法实践中出现的“同案不同判”提出破解之道①本文所称的“律师执业利益冲突”是指律师在执业过程中因自身利益或者律师对其他委托人以及第三人承担的职责或与其存在的利益关系可能会对现委托人的利益产生风险或造成的不利影响。本文所使用的“适用”一词则专指“国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动”。。

一、律师执业利益冲突规范的适用情况分析

2016 年，在“杨某珍、唐某民民间借贷纠纷再审案”②参见最高人民法院（2016）最高法民申3404 号民事裁定书。中，最高人民法院对于实务界争执已久的“同一律师事务所的不同律师能否在同一案件中担任双方当事人代理人”（以下简称“同所代理”）的问题给出了明确答案，即《律师执业行为规范（试行）》（以下简称《执业规范》）尽管明确禁止“同所代理”，但由于《执业规范》为行业规范，不能作为司法裁判依据，在《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）未对“同所代理”作出禁止性规定的情况下，最高人民法院驳回了当事人的诉讼请求。最高人民法院的这一裁定表明，在《律师法》尚未对“同所代理”作出明确禁止性规定的前提下，司法活动中允许“同所代理”的存在。但是，通过对“同所代理”案件的司法裁判情况进行考察可以发现，最高人民法院的这一裁定结果并未起到统一司法裁判的作用。目前，在司法实践中有关“同所代理”的司法规制问题仍旧分歧不断。具体表现在，能否将“同所代理”纳入《律师法》“利益冲突条款”的规范范围存在不同观点，以及能否适用《执业规范》中的“利益冲突条款”对“同所代理”进行司法规制也有不同意见。

（一）《律师法》“利益冲突条款”的适用情况

1.《律师法》“利益冲突条款”的整体适用情况

截至2022 年8 月26 日，笔者在中国裁判文书网上分别以“《律师法》第三十九条”“《执业规范》第五十条”为关键词进行全文检索，经过筛查整理，最终获得142 份涉及律师执业利益冲突的裁判文书。

在142 份裁判文书中，有102 份裁判文书涉及《律师法》“利益冲突条款”规定的两种利益冲突情形，即“双方代理”与“利益冲突代理”①本文将《律师法》第三十九条中的“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人”简称为“双方代理”；将《律师法》第三十九条中的“不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”简称为“利益冲突代理”。，占全部裁判文书的71.8%。其中“双方代理”出现的频率大于“利益冲突代理”。除以上两种利益冲突情形外，剩余的40 份裁判文书涉及的则是《律师法》“利益冲突条款”规范内容之外的其他利益冲突情形，主要集中于“同所代理”，此种利益冲突案件占到全部律师执业利益冲突案件的28.2%。可见，除《律师法》“利益冲突条款”所列举的两种典型的利益冲突情形外，“同所代理”是实践中较常发生的第三种利益冲突情形②律师执业利益冲突当然并不局限于上文所列的三种类型，更多的利益冲突情形可参见中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范（试行）》。只是在律师执业活动中，该三种利益冲突情形最为常见。。

2.《律师法》“利益冲突条款”针对“同所代理”的适用情况

由于《律师法》“利益冲突条款”仅规定了两种利益冲突情形，对于“利益冲突条款”能否适用于法律规范范围之外的“同所代理”，司法实践中存在两种不同的观点。在40 份涉及“同所代理”的裁判文书中，有4 份裁判文书在能否适用《律师法》“利益冲突条款”对“同所代理”进行规制的问题上产生分歧，并得出了不同的判决结果。

第一，《律师法》“利益冲突条款”机械适用于“同所代理”案件。在“楼某与祁连县扶贫开发局等合同纠纷案”③参见最高人民法院（2013）民一终字第149 号判决书。、“黄某等人与许某等人物件损害赔偿案”④参见钦州市中级人民法院（2014）钦民申字第23 号民事裁定书。、“中国人民财产保险秦州支公司与陈某、王某交通事故责任案”⑤参见平凉市中级人民法院（2018）甘08 民终820 号民事裁定书。以及“贝某二人与王某、汪某人身损害赔偿案”⑥参见信阳市中级人民法院（2013）信中法民终字第436 号民事判决书。4 案中，法院指出，在事实上“同所代理”尽管属于律师执业利益冲突，但因《律师法》“利益冲突条款”及其他法律法规并未对此种利益冲突情形作出禁止性规定，其不在《律师法》“利益冲突条款”的规范范围之内，故法院不对“同所代理”进行法律评价和判断。此外，还有法院认为即使“同所代理”确属不当，但其并非属于违反法定程序的情形，从而驳回了原告的诉讼请求⑦参见最高人民法院（2013）民一终字第149 号判决书。。

第二，《律师法》“利益冲突条款”的扩张适用。与以上裁判理由和结果相反，在“浙江青田赛纳制衣有限公司与王某合同纠纷案”⑧参见浙江省高级人民法院（2008）浙民四终字第82 号民事裁定书。中，法院将《律师法》“利益冲突条款”作为说理论证的依据，指出一审法院未对诉讼中出现的“同所代理”予以释明，存在程序错误，损害了当事人的合法权益，最终作出发回重审的裁决。在该案中，法院在裁判说理部分直接明确“同所代理”违反了《律师法》“利益冲突条款”的规定。尽管说理止步于此，但仍然表现出法院通过对《律师法》“利益冲突条款”进行目的性扩张解释的方式，将“同所代理”纳入其规范范围的积极态度。

（二）律师行业规范针对“同所代理”的适用情况

在律师管理“二元规范体系”中，法律、法规、规章由于其制定主体的权威性，能够成为行政管理与司法裁判的规范依据，而行业规范基于其民间法的性质只能作为行业组织内部管理和惩戒的依据。《执业规范》是中华全国律师协会以规范执业行为、保障职业权益为目的制定发布的行业自治规范，其在律师职业伦理规定方面较《律师法》更为全面、详细，成为律师行业协会对律师执业活动进行监督、管理的主要规范依据。《执业规范》第五十条对律师执业利益冲突问题作出了详细的规定，其中亦包括对“同所代理”的禁止性规定①《律师执业行为规范（试行）》第五十条第（五）款规定：“在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任对方当事人的代理人的。”。

由于《执业规范》对“同所代理”作出了禁止性规定，且在“强制入会”的要求下，该行业规范适用于我国所有的执业律师。因此，在“同所代理”案件中，有当事人提出应以《执业规范》为依据，对“同所代理”进行司法规制。在40 份有关“同所代理”的裁判文书中，有36 份裁判文书涉及《执业规范》“利益冲突条款”能否适用于司法过程的问题，这占全部“同所代理”案件的90%。针对这一问题，司法实践中存在两种截然不同的观点。

1.《律师执业行为规范（试行）》不能适用于司法裁判

在36 份涉及“同所代理”的裁判文书中，有26份裁判文书反对适用《执业规范》作为“同所代理”案件的裁判依据，占比为72.22%。这其中包括最高人民法院审理的“杨某珍、唐某民民间借贷纠纷再审案”②参见最高人民法院（2016）最高法民申3404 号民事裁定书。，高级人民法院审理的“周某、虎林市七虎林林场劳动争议再审案”③参见黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申325 号民事裁定书。等7 个案件以及中级人民法院审理的“孙某材、刘某涵机动车交通事故责任案”④参见江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07 民终5176 号民事判决书。等18 个案件。通过对上述案例的裁判理由进行梳理可以发现，持这一观点的法院均认为《执业规范》所具备的行业自治规范的性质，决定了其无法适用于司法过程。另外，由于《律师法》等其他规范律师执业行为的法律法规并未对“同所代理”作出禁止性规定，“同所代理”不构成“违反法定程序”，不会侵害当事人的程序性权利。最终，法院驳回了原告的诉讼请求。

2.《律师执业行为规范（试行）》可间接适用于司法裁判

为了实现裁判结果的实质正义，维护当事人的合法权益，在涉及“同所代理”的36 份裁判文书中，有10 份裁判文书包括高级人民法院审理的“丁某与澧县人民政府行政登记案”⑤参见湖南省高级人民法院（2016）湘行终820 号行政裁定书。等3 个案件以及中级人民法院审理的“邢某生等与孙某星等健康权纠纷案”⑥参见山西省大同市中级人民法院（2015）同民终字第551 号民事裁定书。等6 个案件都将《执业规范》作为裁判说理依据间接适用于司法过程对“同所代理”问题进行审查和裁判。尽管最终的裁判结果并不一致，主要表现为因具备“当事人豁免”而允许“同所代理”的存在，或法院认为“同所代理”属于程序不当予以释明以及法院指出“同所代理”属于程序违法，从而裁定发回重审，等等。但是，可以明确的是，作为裁判说理依据的行业规范事实上对裁判结果产生了实质影响。

（三）律师执业利益冲突规范的适用困境

上述适用情况表明，在司法实践中针对“同所代理”案件，律师执业利益冲突规范表现出了“规制不能”与“不能规制”的尴尬局面。

1.《律师法》“利益冲突条款”的“规制不能”

根据律师执业利益冲突规范的适用实践可知，在《律师法》“利益冲突条款”无法直接将“同所代理”涵摄其中时，法院是否仍应对“同所代理”作出法律判断和评价在司法实践中态度不一。这其中法院因《律师法》未对“同所代理”作出禁止性规定，拒绝对“同所代理”进行司法判断的做法居多，即《律师法》“利益冲突条款”面对“同所代理”表现出了“规制不能”的窘迫。

2.律师行业规范的“不能规制”

在《律师法》“利益冲突条款”不能适用于“同所代理”案件的情况下，行业自治规范能否“迎势而上”发挥其补足功能，间接适用于司法过程，在司法实践中亦未达成共识。行业自治规范因其不具有正式的法效力而不能作为司法裁判的直接规范依据并无疑义，但对于将其作为说理论证依据并间接适用于司法过程的观点也并未获得司法实务界的广泛认可和重视。总体而言，在律师执业利益冲突案件中，行业自治规范“不能规制”的呼声占据统治地位。

二、律师执业利益冲突案件的裁判逻辑

（一）国家主义法律观念下的机械司法

在计划经济时期，我国奉行全能国家管理模式，政府介入社会生活的方方面面，表现出典型的行政国家色彩。与之相对应，在规范层面“国家法”在法律适用活动中居于主导地位，加之对苏联“维辛斯基定义”①“维辛斯基定义”是由苏联科学院法律研究所所长、苏联总检察长维辛斯基提出的。他指出：“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力保证它的施行。”罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社，2009，第51 页。的借鉴并受分析法学观念的影响，国家主义法律观在我国得以确立。国家主义法律观是指：“只承认体现国家意志，由国家创制或认可并由国家强制力保证实施的社会行为规范才是法律。”[1]其他社会规范如行业规范、村规民约等都被排除在法的疆域之外。由此可见，与其他规范相比，国家主义法律观所承认的法，必须是具备“强制力”的规范。正如分析法学奠基人奥斯丁指出：“每一条法律或者规则（就能恰当地给予这一术语最为广泛的含义而言），是一个命令，或者，恰当指称的法律或规则，是一种命令。”[2]国家主义法律观同时也影响着司法实践活动的开展。在国家主义法律观的影响下，司法审判的依据自然局限于“具有强制力的制定法”，对于制定法规范围之外的事项，则不在司法审查的范围内。因此，在律师执业利益冲突案件中，法院拒绝适用律师协会制定的《执业规范》中的利益冲突条款对“同所代理”进行规制，固守作为国家法的《律师法》进行裁判的逻辑正是国家主义法律观影响下的产物。国家主义法律观影响下的裁判逻辑尽管形式上符合“依法裁判”的要求，实质上却背离了实质正义的需要，同时也违反了法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判的基本原则。

（二）民间法的间接适用

“审判并不是一种毫无拘束的司法意志行为，而是一种要把判决立基于那些被认为是审判活动的合法工具的正式和非正式渊源材料之上的谨慎企图。”[3]这一论述表明，正式法源并非是司法审判的唯一依据，在正式法源之外尚有许多非正式法源在司法审判中发挥着重要作用。这种不受国家强制力保障实施但在司法审判中须被认真考虑的非正式法源被统称为“软法”。软法由“国家软法”和“社会软法”（又称“民间法”）组成。其中，社会软法是软法的主体性构成[4]。社会软法主要表现为行业自治组织制定的行业规范、群众自治组织制定的村规民约等。尽管基于软法之特性，其裁判功能的发挥有别于硬法的直接适用。但不可否认的是，如今法律社会化已成主流趋势，软法不仅仅是公共治理的主要规范来源，同时也是解决纠纷的重要规范依据。

在司法适用方式上，民间法之“软”的特性决定了其只能间接适用于司法过程，即将民间法的内容或其体现的精神、价值、原则作为法官裁判说理的依据，在结合相关案件事实并进行充分论证后得出裁判结论。在裁判文书的“法律依据”部分尽管并未出现民间法的身影，但是作为裁判论据，民间法具有指导裁判结果形成的作用，在一些情况下甚至会对裁判结果的确定产生决定性影响。

在此基础上，在律师执业利益冲突案件中，主张将律师协会制定的《律师执业行为规范》作为裁判说理依据，并间接适用于司法过程对“同所代理”进行审查和裁判的逻辑即是上述多元法律渊源观影响的结果。此种裁判逻辑突破了“制定法唯一”的观念桎梏，将制定法规范之外的律师执业利益冲突情形纳入司法规制范围，确保律师执业利益冲突纠纷能够得到实质性解决。

（三）发挥目的解释方法的漏洞填补功能

“法律中的漏洞乃是一种法律‘违反计划的不圆满性’”[5]，而“法官不得拒绝裁判”原则却要求司法裁判者在任何情况下都要发挥司法定分止争的功能，恢复社会秩序和实现公平正义。因此，在司法程序中，面对法律漏洞，法官须积极采用漏洞填补技术以恢复法律的圆满状态，确保司法活动顺利进行。法律解释技术作为填补法律漏洞的重要方法在司法审判中被经常运用。在各类解释方法中，目的解释通过对法律的客观目的、主流价值观念等进行考察，以探寻法律规范意义的边界，能够使法律条文保持开放性，更好地适应社会现实的变迁和发展。因此，当无法运用文理解释或者体系解释对法条进行扩张时，可转向作为实质解释方法的目的解释，以探求立法真义。在律师执业利益冲突案件中，主张将“同所代理”纳入《律师法》“利益冲突条款”规范范围之中的裁判观点即是通过运用目的解释方法，在探寻《律师法》及利益冲突条款立法原意的基础上，扩张解释《律师法》“利益冲突条款”以将“同所代理”涵摄其中。

综上所述，法院在“同所代理”案件中表现出三种裁判逻辑，并伴随着不同的裁判结果。其中，国家主义法律观念下的机械司法将“同所代理”剔除出《律师法》“利益冲突条款”的规范范围，既无法满足当事人的权利救济需求，同时也违背了“法官不得拒绝裁判”的基本原则，与实质法治观念不符；民间法的间接适用与发挥目的解释方法的漏洞填补功能的裁判思路，虽能有效回应当事人的权利救济需求，符合实现实质法治的要求，但也存在着裁判说理不充分，难以做到服判息诉以及法律适用不统一的弊病。仔细观察可以发现，造成上述司法裁判困境的根本原因则在于，在现行律师管理体制下，律师执业规范表现出的二元规范体系的现实为律师执业纠纷案件的裁判带来了法律适用难题。因此，从律师管理体制革新的角度寻求律师执业规范适用困境的破解之道，似乎是一劳永逸之良方。

三、对司法介入律师执业纠纷方式的反思

（一）现行法下司法介入律师执业利益冲突的方式

在“两结合”律师管理体制与“双轨制”律师惩戒模式下，我国法院并不享有律师惩戒权以及行业处分监督权。但由于《律师法》第三十九条对律师执业利益冲突作出禁止性规定，法院可基于程序正义的理念对律师代理活动中的利益冲突情况予以释明并作出裁判，以确保当事人获得有效代理。或在代理关系终结后，在民事赔偿诉讼中，对违法违规律师予以经济制裁，从而对律师执业利益冲突产生震慑力和警示教育的作用。具体而言，一方面，当今社会利益关系的多样性和复杂性使利益冲突形态更具隐蔽性，律师与当事人在代理关系建立之初对于利益冲突情况往往难以有效查证和识别。因此，在诉讼程序中，法官一旦发现律师与委托人之间可能存在利益冲突时，通常基于程序正义的考量主动释明，使当事人充分了解可能出现的利益冲突情况，并在尊重当事人对诉讼代理人选择权的基础上，依据《律师法》的相关规定对利益冲突案件进行裁判。另一方面，律师在执业活动中因存在利益冲突给当事人造成损失的，当事人也可以在事后通过提起诉讼的方式请求律师承担相应的财产责任。事后的赔偿诉讼尽管并非直接针对律师执业利益冲突进行规制，但通过民事诉讼对律师进行经济制裁，以较高的违法成本对律师违法执业形成威慑力，从而提高律师的职业道德意识，督促律师在今后的执业活动中尽量规避并合理处理利益冲突。

从以上司法介入律师执业利益冲突的方式可知，司法面对律师执业利益冲突纠纷表现出了一种既审慎又积极的矛盾态度。具言之，首先，法院在对律师执业利益冲突进行认定和裁判之前，优先尊重当事人的意志和选择；其次，在诉讼中法院是基于律师执业利益冲突对程序正义可能产生的不利影响的考虑，而非惩戒违法律师的目的对律师执业利益冲突进行认定并作出程序上的裁决。此外，事后的赔偿救济也仅仅表现为一种对律师执业利益冲突的间接规制和消极评价。由此可见，尽管《律师法》以列举方式对律师执业利益冲突作出禁止性规定，但司法对于直接介入律师执业利益冲突纠纷仍显“底气不足”。

（二）对司法直接介入律师执业纠纷正当性的质疑

一方面，在“两结合”管理体制下，我国律师惩戒也表现为“双轨制”的特征，即行政处罚与行业处分并行适用。司法行政机关作为行政主体，依据《律师法》等“国家法”对律师违法行为进行惩戒，该惩戒行为作为行政行为同时接受司法审查和监督。而根据《律师法》的规定，我国律师协会作为“社会团体法人”，其依据行业规范作出的行业处分决定并不能诉请司法救济，只能通过行业内部的监督程序申请复查，由此在律师惩戒领域便出现了权利救济真空。另一方面，在“两结合”管理体制下，律师管理规范也表现为“二元规范体系”的特点，即“国家法”层面的法律规范和“民间法”层面的行业规范并立。尽管作为“社会团体法人”的律师协会所制定的行业规范并不具有正式的法律效力，作为律师行业的管理主体，律师协会制定的行业规范在内容上相较于“国家法”却更为全面、具体。由此，在律师管理规范内部，针对同一事项律师行业规范与“国家法”之间便产生了规范差异。这不仅导致律师协会难以有效发挥其管理职能，同时也造成了我国现行律师管理体制下行政管理与行业管理的分立，并导致律师管理体制运转不畅，不利于我国律师制度的健康发展。

进一步观察可以发现，律师惩戒领域出现的权利救济真空以及在“二元规范体系”下形成的行政管理与行业管理的分立，其根源在于律师协会作为社会团体法人的属性定位对律师制度良性运转的解释力不足所致。因此，为确保律师管理体制的顺畅运行和律师制度的健康发展，必须对我国律师协会的性质进行重新界定，并在此基础上，对律师管理规范体系以及律师管理权力进行重新建构和配置。

四、对我国律师协会性质的再思考

（一）公务法人概念的引入

“以行业协会为代表的第三部门作为一种重要的社会力量在世界范围内迅速兴起。”[6]在行政分权的趋势下，我国也通过法律设立或授权设立各类社会组织以分担行政职能，律师协会即是这一背景下的产物。从域外角度观察，设立律师协会管理律师事务也是各国的通行做法。为了保证律师执业独立，避免国家公权力机关不当侵入律师的执业活动，维护社会公平正义，根据本国的发展情况，各国选择建构不同的律师管理体制监督和规范律师执业行为、保障律师执业权利。例如，德国采用“行政机关监督指导下的行业协会自律管理模式”，日本采用“律师协会自治管理模式”，而美国则实行“行业协会与法院共同管理模式”。在律师协会的性质定位上，各国虽各具特色，但是仍能从中发现一些共性并对我国律师协会性质的重新认识带来启示。以同为大陆法系国家的德国和法国为例。在德国，“律师协会由律师按照法律的规定，经司法行政部门批准后设立，无须进行工商、社团登记。但法律规定律师必须加入一个地方律师协会”[7]，律师协会作为公法上的组织，享有执行特定任务的国家权力，并能够制定法律规范、作出行政行为，同时亦需接受国家的监督。因此，在德国将具备上述特征的律师协会称为“公法团体”，属于公务法人。与德国类似，法国也建立了“公务法人”制度。在法国，律师协会被称为同业公会，律师协会的主要活动受公法支配，即律师协会管理律师事务的活动是公法上的活动，此时律师协会具备行政主体资格，接受司法审查和监督。

德国和法国的公务法人制度相对于私法人而言具有其自身的特点。首先，公务法人是依据公法属性的规范而非私法属性的规范设立的组织。其次，公务法人通常是公权力主体为了实现特定行政任务而设立的组织。因此，公务法人享有一定的行政职权并具有行政主体资格。再次，公务法人是独立于科层体系的组织，具有权力能力，能够独立实施行为并承担由此产生的责任。最后，公务法人与其相对人之间的法律关系较为复杂，表现为公私法律关系交融混合的特点[8]。

我国并没有“公务法人”或“公法人”的法律概念，相应的也就未曾建立公务法人制度，但是从我国律师协会的生成路径以及权力来源看，我国律师协会也符合公务法人的特征。首先，在生成路径方面，我国律师协会的建构表现为“自上而下”推动建立的特点。1996 年我国颁布的第一部《律师法》（以下简称1996 年《律师法》）改变了原来由国家直接管理律师事务的体制，明确提出建立全国、省级、市级三级律师协会，同时，构建司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合的体制。在该体制下，1996 年《律师法》将律师协会定位为社会团体法人，对律师进行自律管理，同时赋予律师协会对律师予以奖励或处分等管理性权力。由此可见，我国律师协会是依据《律师法》“自上而下”建立的管理律师事务的组织，属于“准官办型行业协会”①有学者依据行业协会的生成力量不同，将我国的行业协会划分为三种类型：“官办”行业协会、在政府支持下成立的准官办行业协会以及由企业自发组成的“民间”行业组织。其中，“官办”行业协会是由政府发起成立，协会成员通常具有政府编制，履行部分政府职能，典型的“官办”行业协会如中华全国工商业联合会；在政府支持下成立的准官办行业协会是指该类行业协会的成立与政府行为相关，该类行业协会的发起设立、组织结构、日常运行等都蕴含着浓厚的行政色彩；由企业自发组建的“民间”行业协会则是“由下而上”发起设立的，以代表和维护本行业利益为目的的自治组织。温双阁：《以法治推进行业协会自治的体系构建——基于美国自治理念和实践的思考》，《社会科学战线》2016 年第10 期，第92 页。，这与日本、美国等国家的律师协会是由民间自发建立的生成路径完全不同。其次，在权力来源方面，我国律师协会享有的对律师权利义务产生重要影响的管理性权力来源于《律师法》的明确授权。2008 年新修订的《律师法》进一步充实了律师协会所享有的管理性权力②2008 年《律师法》第四十六条规定：“律师协会应当履行下列职责：（一）保障律师依法执业，维护律师的合法权益；（二）总结、交流律师工作经验；（三）制定行业规范和惩戒规则；（四）组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；（五）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；（六）对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；（七）受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；（八）法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。律师协会制定的行业规范和惩戒规则，不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。”，律师协会在律师管理活动中愈加游刃有余。可见，在“两结合”管理体制下，律师协会的管理性权力不断增多，逐步居于行业管理的主体性地位。

综上所述，从我国律师协会的生成路径、权力来源来看，引入“公务法人”概念以重新界定我国律师协会的性质是一条可行路径。将律师协会界定为公务法人，明确在现行律师管理体制下律师协会作为行业管理主体的地位，有利于合理划分司法行政机关与律师协会的职责，确保律师协会有效行使其职权。另外，承认律师协会作为公务法人的性质，也能够使其行政主体资格得到承认，从而使司法机关对律师协会的管理活动进行审查和监督变得更加顺理成章。

（二）回归《律师法》作为“组织法”的应然定位

律师协会作为公务法人，在法律授权范围内享有自主管理行政事务的权力。因此，律师协会与司法行政机关的关系可以从两个方面进行认识。一方面，司法行政机关作为律师协会的监督管理机关，需要在宏观上对律师协会的工作进行把握，保证律师协会合法有效行使管理权力。另一方面，律师协会作为行政分权的产物，需要充分发挥其专业性、自主性的优势，在授权范围内进行自我管理、自我服务，司法行政机关应予以充分尊重。但是，“两结合”管理体制在我国的运行实践逐渐偏离了预设轨道，律师协会通常被认为是行政机关的“办事机构”，行政干预明显超出了合理界限。为此，2002 年，第五次全国律师代表大会对“两结合”管理体制的内涵进一步予以明确：“所谓两结合的管理是指以司法行政机关的宏观管理为核心、律师协会的行业管理为主体、律师事务所的自律性管理为基础、政府宏观调控部门的调控管理为保障的一种管理体制。”[9]从上述解读中人们可以看到，我国的“两结合”管理体制不再是行政机关的行政管理与行业协会的行业管理之间的简单相加，而表现为行政机关的管理权力逐渐向律师协会转移，司法行政机关退居律师行业管理的一线，并在宏观上对律师协会的管理活动进行监督。这一转变意味着律师协会将真正成为行业管理的主体，而非司法行政机关的“附庸”。在立法层面，这种转变也意味着法律无须对律师管理事项作出事无巨细的规定，而只需对主要事项作出规范。换言之，《律师法》应从“组织法+行为法”模式的桎梏中解脱出来，由作为律师行业管理主体的律师协会对现行的律师行为规范加以整合，吸纳进律师协会制定的律师行为规范之中。由此，《律师法》将从“组织法+行为法”的模式转变为单纯的“组织法”模式。最终形成由律师行业组织法奠定中国律师行业的基本管理格局，律师职业行为法确立律师职业行为界限的理想图景[10]。然而，这一理想图景的实现需以律师管理职权的重新配置为前提，这不仅是顺应行政分权发展的必然结果，也是解决现行律师规范体系混乱局面的有效路径。

（三）尊重律师协会的首次判断权

将律师协会界定为公务法人，一方面，赋予其行政主体资格，可将律师协会与其相对人之间因管理权的行使所引发的纠纷纳入司法审查。另一方面，在保证有效履行行政职责的同时也能够进一步划清律师协会与司法行政机关的权力界限，推动律师协会管理由自律走向自治，使“两结合”体制真正实现国家“宏观管理”与协会“行业管理”的有机结合。

律师协会在日常管理活动中行使管理性权力作出的处理决定，因直接影响律师的执业权利而必须接受行政监督和司法审查。这就意味着在律师协会尚未对律师管理事项作出处理之前，司法不宜直接介入该事项并作出裁判。只能待律师协会作出处理决定后，对业已形成的处理决定进行司法审查或者根据其处理结果作出司法裁判。在行政法上，这种司法权相对于行政权的克制表现被称为对行政首次判断权的尊重。行政首次判断权是指在行政机关尚未对其职权范围内的事项作出判断和处理时，法院不宜直接替代行政机关作出决定，只能待行政机关作出行政决定后，对行政决定进行审查[11]。行政首次判断权理论的提出主要是基于权力分立的要求以及行政机关相较于司法机关所具备的专业技术上的优势的考虑。具言之，在现代国家中，权力不能集中于同一部门已经成为基本共识。权力分立不仅要求具有分权的事实，还要求有相关的制衡机制予以保障，如此才能良好并长久地维持权力分立的效果[12]。在司法权和行政权分立的前提下，行政机关对行政事务的优先判断必须受到司法机关的尊重，以确保司法权和行政权在各自权力范围内有效运行。

另外，行政机关相对于司法机关在行政事项上所具备的专业优势也是司法机关尊重行政机关首次判断权的另一主要考量。现代行政事务纷繁复杂，在各个行政管理领域中都需要具备相应的专业知识、专业技能以及经验丰富的行政人员。而法官作为适用法律的专家，在多数情况下并不具备对行政事项直接作出认定和判断的能力。律师协会作为承接行政职权管理律师事务的公务法人，其组成人员多为具备丰富的司法行政管理经验以及律师执业经验的“前公务员”或者“前执业律师”。在律师事务管理方面，律师协会相较于司法机关具有更强的经验优势和专业优势。因此，对于律师协会职权范围内的事项，司法机关应充分尊重律师协会的优先处理和首次判断。

五、结论

律师执业利益冲突规范的适用困境只是律师执业规范适用实践的一个缩影。在律师执业利益冲突案件中，司法实践发展出的三种裁判逻辑，无法从根本上解决律师执业规范的适用问题。而“同判不同判”对司法公信力的损害，对于处于法治发展阶段的我国而言更是难以承受之殇。因此，解决律师执业规范适用问题的根本路径在于律师管理体制的革新。将律师协会界定为公务法人，符合律师协会的本质属性以及律师协会作为行业管理主体的角色定位。明确律师协会的公务法人的性质，能够解决行业规范效力不明的问题，并推动《律师法》回归“组织法”的应然定位，从而切断司法直接介入律师执业纠纷的规范供给，避免因“国家法”与“行业法”的并立给法律适用带来的混乱与无序。在此基础上，司法只能以审查律师协会决定的方式间接介入律师执业纠纷。此种制度设计既能保障受处分律师司法救济权的实现[13]，又能够充分尊重律师协会的自治管理和专业判断，这对于我国律师制度的良性运转和律师行业的健康发展有着积极意义。