民营企业合规缓起诉制度的正当性与体系化

梁凌韬，黄美强

（1.中山大学，广东 广州 510006；2.广州市番禺区人民检察院，广东 广州 511402）

目前，我国民营经济在制度上，面临着与国有经济处遇不完全相同的困境，并且由此诱发了一些犯罪现象。在此种背景下，笔者提倡针对民营企业构建合规缓起诉制度。构建民营企业合规缓起诉制度，亟须解决两个问题：其一，在抽象层面证立其正当性的问题。此问题主要解决针对民营企业而构建专门的合规缓起诉制度是否违反人人平等原则和公平正义价值原则的问题。其二，在具体层面建构其体系化的问题。此问题解决的是在我国的实践中应当如何设置行之有效的合规缓起诉制度体系化问题。这两个问题的解决有助于实现民营经济的平等保护，从而真正地贯彻落实党和国家关于“支持民营企业发展”的一贯方针政策。

一、双重差别待遇：民营企业的困境与犯罪

我国民营企业在一定程度上受到制度性与经济性双重差别待遇，这种困境成为民营经济领域内犯罪滋生蔓延的现实原因之一。出于过去计划经济时代思想影响以及我国长久以来“国家本位”的理念，我国的利益分配结构在一定程度上向国有经济倾斜，国有企业与民营企业所受待遇冷热不均，我国有的民营企业在这种困境中挣扎求生，民营企业家在犯罪界限旁逡巡不前，稍有不慎即坠入犯罪泥淖。

（一）制度困境的根源

相关研究指出，近年来我国民营经济领域内，无论是涉嫌犯罪的案件总量，还是民营企业家的犯罪率都呈现不断攀升的态势[1]19-61。出现上述现象，一方面固然与民营企业自身运营质量不高、监管措施不到位有关，另一方面也与当前民营经济面临的制度性与经济性双重差别待遇困境有一定联系。

1.制度层面的差别待遇

制度性差别待遇使一些民营企业家以非常规甚至犯罪手段获取制度资源。事实上，无论是民营企业还是国有企业，天生具有获取制度资源的需求[2]。一旦民营企业无法通过正常渠道获取制度资源，有的民营企业出于自我发展、自我保护的本能，并不会自发性地停止对制度资源的渴望和追求，而是会通过“官商勾结”“权钱交易”等灰色渠道达到目的。因此，一旦某位官员或国有企业负责人被查办，当即就会牵连出一些民营企业家行贿犯罪案件或者民营企业单位行贿犯罪案件。

另外，行政主导型的现行体制使政府或国有企业掌握大量的非市场化的公共财政资源，在没有得到充分监管的情况下，很容易出现政府官员或者国有企业负责人的权力寻租，而民营企业通过行贿官员或者国有企业负责人等不正当手段进行竞争的问题。这也涉嫌变相提供了民营企业家为追求利润而选择犯罪的客观环境。同时，遵纪守法、没有采取不正当手段的民营企业，在制度性差别待遇的环境下，在与采取不正当手段的民营企业的竞争中面临着被淘汰的风险。正如我国学者所指出的，进行官商勾结的民营企业家在权力的庇护下如鱼得水，事业蒸蒸日上，而不进行官商勾结的民营企业家却处处碰壁，举步维艰[3]。

2.经济层面的差别待遇

经济性差别待遇诱使一些民营企业家为求企业的存续发展而铤而走险，知法犯法。

首先，我国国有银行对于合法信贷资源具有集中性和对于同为“国家队”的国有企业贷款则具有偏向性，二者使得国有银行对于向民营企业贷款的风险管制更为严格，事实上形成了对不同产权企业间的信贷差别待遇[4]。民营企业难以获得信贷资源的宏观经济环境，结合民营企业对信贷资源的普遍需求，如同干柴碰上烈火，迫使我国有的民营企业家不得不绕过合法渠道获取对企业的存续至关重要的资金。

其次，在政府对经济活动的干预调控中，民营企业往往处于劣势、失语的一方。每当政府对相关行业进行调控时，国有企业基于其在国民经济系统中的话语权和在国计民生中举足轻重的龙头地位，一般都能在调控中获取经济红利，立于不败之地，而处于行业中下游或者核心竞争力不强的民营企业，往往在调控中被冠以诸如“落后产能”的帽子，沦为被清退、被关停的重点对象。

最后，在当前差别待遇的经济环境下，我国对民营企业家产权保护尚未完全令人满意。在我国一些市场经济化程度不高的地区，有的地方政府长久地视民营企业为政府的“钱袋子”。过去，有的地方政府向民营企业乱摊派、苛捐杂税的现象时有发生，有些民营企业出于与政府保持良好关系的需求，主动以“捐增”的形式认领政府的额外摊派任务[5]。

（二）困境滋生的犯罪

民营企业在我国面临制度性与经济性双重差别待遇的困境下，企业家犯罪相应地高频率集中在由上述困境所滋生的依附权力型犯罪与经济资源型犯罪。

1.依附权力型犯罪

制度性差别待遇滋生的是依附权力型犯罪。在行政权力主导的现行体制下，相对弱势的民营企业只有依附于强势的政府机关和国有企业，才能更好地求生存求发展。实践中出现一些民营企业家对拥有人大代表、政协委员的身份趋之若鹜的现象，恰恰说明了民营企业家一方面渴望依附权力，利用权力保护自己的企业产权不受侵害；另一方面通过进入人大、政协后获取制度资源和人脉资源方便助力民营企业家的产业进行发展和扩大。但是，渴望获得制度资源的民营企业家不少，真正可以获得权力机关垂青、关照的民营企业家只在少数。在面临“僧多粥少”困境下，有的民营企业家走上了向政府官员、国企负责人行贿以获取稀缺的制度性资源的歪路。尽管部分民营企业家可能通过行贿等非法手段建立政治关联获取了暂时的利益，但也成为刑法处罚的对象。

依附权力型犯罪还包括民营企业家在获取“权力保护伞”后，以破坏性生产活动侵犯法益的犯罪。这类亚犯罪给我国社会主义市场经济带来的负面影响不可谓不小。实证研究表明，更着力于构建企业或企业家与政府之间关联建设的民营企业，其创造性生产活动有所抑制的同时，破坏性生产活动则有所加强[6]。其原因在于，民营企业家虽然投入了大量的资源以构建和政府间的关联，但这种政治关联是有时效限制的。民营企业家和政府官员的私人关系会随着政府官员的升迁、调任、离职或退休而逐渐失效，同时，民营企业家并不见得可以与每一任政府官员都建立起良好的私人关系。因此，民营企业家必须抓住有限的时间窗口期，尽可能迅速地利用过期即作废的“政治保护伞”，获取“短平快”的经济利益。民营企业家犯罪的温床不少由此而来。例如，在国有企业犯罪中难得一见的拒不支付劳动报酬罪、走私类犯罪、涉税类犯罪、污染环境罪等与破坏性生产活动联系紧密的犯罪，在民营企业犯罪中却属于高频犯罪[1]39-61。

2.经济资源型犯罪

经济层面的差别待遇滋生了经济资源型犯罪。如上文所述，较之强势的国有企业，相对弱势的民营企业在经济层面的差别待遇下，获取经济资源难之又难，甚至保障自身所有的经济资源有时都难以为继。为了使企业存续发展，有的民营企业则依靠非法集资、偷逃税款等非法手段铤而走险。从历史的角度出发，我国在计划经济时代对于民营经济基本持否定态度，直到改革开放时代的到来，国家明确提出建设社会主义市场经济后，民营经济才逐步有了存活的土壤。但是，由于长久的历史惯性和沉重的历史记忆，“重国企，轻民企”“重公轻私”等对民营经济差别待遇的经济制度在某种程度上依然存在。有的民营企业家选择走上犯罪的道路，以获取通过合法途径难以获取的经济资源。

上述困境在民营企业家犯罪罪名集中程度的统计数据中得到充分体现。数据表明，民营企业家犯罪在非法获取资金类罪中发生频率最高，而且该类罪中的典型罪名“非法吸收公众存款罪”占该统计某年度所有民营企业家犯罪的27.21%，犯罪次数达693次之多，亦是民营企业家犯罪的触犯率最高的罪名，相较之下，国有企业家触犯该罪名的次数占该统计某年度所有国有企业家犯罪仅为1.82%[1]46-48。统计数据有力地说明了我国民营企业家基于现实中获取资金的困难性，为求筹得企业在正常发展、运营中所必需的资金，有的走上了违法犯罪的邪路。

经济资源型犯罪往往会诱发依附权力型犯罪。由于在经济性差别待遇下不少民营企业家使用地下渠道进行融资活动，司法机关经常“一抓一个准”。一些民营企业家的“小辫子”被地方政府拿捏在手上，其中有的民营企业家千方百计地与地方政府官员搞好关系，以确保自己“关系硬、能量足”。由此也催生了不少官商勾结、权钱交易等不良社会风气。数据显示，中国民营企业家犯行贿类犯罪的占该统计年度所有民营企业家犯罪的13.08%[1]49-50，行贿类犯罪是民营企业家除非法获取资金类罪外触犯率最高的犯罪。经济资源型犯罪和依附权力型犯罪的“珠联璧合”，已经成为制约我国民营经济发展壮大的阿喀琉斯之踵，也成为我国建设社会主义市场经济的内源性毒瘤。

二、民营经济合规缓起诉制度的正当性证立

在刑事程序法领域当中，出于民营经济领域内的犯罪不少为民营企业家迫于制度性与经济性双重差别待遇所触犯的现实，针对民营企业构建的合规缓起诉制度的正当性应当在此特殊背景下得到证立。具体而言，针对民营经济的合规缓起诉制度更能保障属于相对弱势的民营企业家群体的合法权益，更能实现法律公平正义的基本价值，也更能促进我国社会主义市场经济的健康发展。

（一）合规缓起诉制度的溯源及发展

企业合规缓起诉制度发轫于美国，现已被英国、加拿大、法国等多个国家广泛接受。全球范围内最早成形，同时也是最有影响力的合规缓起诉制度为美国的暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement）制度与不起诉协议（Non-Prosecution Agreement）制度。前者是目前美国最为主流的合规缓起诉制度，其内容为检察机关在对涉罪企业提起公诉后与其达成协议，协议内容为涉罪企业在一定时间的考验期内构建、完善并执行合规计划，这期间必须接受检察机关指定的合规监督员进行的监察。期满后，检察机关根据涉罪企业是否履行了合规计划，来决定是否对通过评估的涉案企业之控诉予以撤销。在暂缓起诉协议制度下，法院享有对协议的审查权。后者则是指检察机关在未提起公诉前即要求企业签订履行合规计划的协议[7]，协议的签订不需要法院进行审核，有效期满后涉罪企业通过评估，检察机关即宣告对涉罪企业不予起诉的制度[8]。由于后者对于检察官与涉罪企业关于合规计划的签订及考察几乎不受监管，有恣意使用权力之嫌，包括我国在内的其他国家在借鉴该制度时往往将暂缓起诉协议制度作为主要借鉴对象。

在我国，企业合规改革已呈部分地区试点，逐步向全国推广的态势。最高人民检察院早于2020 年3月启动了企业合规改革试点，在不同地方的试点中，企业合规改革主要体现为实体法上的，以企业合规计划换取检察院出具的轻缓量刑建议，以及程序法上的以企业合规计划换取检察院的附条件不起诉、不批捕。在第一期试点取得较为理想成果的基础上，2021 年上半年最高人民检察院印发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期企业合规改革试点工作，该方案明确提出要依法适用不起诉制度，这意味着企业合规缓起诉制度在我国得到了官方的权威认可。但是，对企业合规缓起诉制度的质疑之声并未因此而减少。关于企业合规缓起诉制度的构建是否具有合理性，我国学界仍存在较大争议。有学者提出企业缓起诉制度不可能成为合规计划的主要激励机制[9]。更有学者认为应该在刑事法层面搁置合规制度[10]119-129。可见，自刑事合规概念引入我国以来，对其分析、探讨乃至质疑、否定的声音此起彼伏。在程序法领域中，刑事合规的主要适用领域就是附条件不起诉。笔者所提出的针对民营企业构建合规缓起诉制度的构想，其争议可能比单纯地构建企业缓起诉制度更大，由此，证立其正当性理所当然成为第一要务。

（二）民营企业合规缓起诉制度正当性之辩

即使企业合规缓起诉制度已经在我国以试点落地，针对民营企业为特殊主体构建合规缓起诉制度也鲜有学者赞同或者少有学者提及。一方面，出于《中华人民共和国刑事诉讼法》（本文简称《刑事诉讼法》）中的程序法面前人人平等原则的刚性约束，主张除未成年人等特别主体外其他主体不得因为其身份而享有特权的“形式平等论”仍为我国通说。在通说的指导下，民营企业合规缓起诉制度似乎有违人人平等原则。另一方面，民营企业合规缓起诉制度的结果是给予民营企业或者民营企业负责人免除刑罚的司法处置，这似乎也严重违背了民众心中“有罪必罚”的公平正义价值观。然而，笔者必须指出，上述两点对民营企业合规缓起诉制度的质疑都是无源之水，无本之木，详述如下。

1.民营企业合规缓起诉制度并不违反人人平等原则

我国学者的论述往往没有论及一个根本性问题，即民营企业合规缓起诉制度的构建是否违反程序法上人人平等原则？换句话说，在程序法上给予民营企业相较于国有企业更多司法优惠的正当性依据何在？在我国，很少有学者会认为，针对民营企业的附带不起诉或者其他形式的司法优惠是正当的，其根本原因在于，大部分学者可能会认为针对民营企业这个特殊主体构建合规缓起诉制度违反了法律适用人人平等原则。笔者认为，此种观点既是对法律面前人人平等原则的教条式僵化误读，也是没有坚持从实质平等论出发对人人平等原则理解的结果。民营企业合规缓起诉制度其实既是对人人平等原则的遵守，也是对该原则在具体司法制度领域的进一步适用。

第一，人人平等原则应当在实质平等的立场下理解。实质平等的立场不应是机械式的强制要求每一个被告人在刑事诉讼程序中都一律平等，而是必须基于其主体性进行一定程度上的补强或者调弱。举例言之，对于未成年人，出于对其具有强可改造性及社会经验不足、认知能力较弱的特点，刑事诉讼法为作为弱势主体的未成年人提供司法上的优惠，允许司法机关在满足一定条件下通过不起诉的形式对未成年人免予追究罪责。假如从实质平等的立场下理解人人平等原则，即刻可以发现作为通说的形式平等的荒谬之处。其一，形式平等在现实中并不可能，应当承认基于不同的主体，司法程序的适用是具有差异性的。因此，根据刑事诉讼程序中不同公民在社会上的地位高低、能力强弱，法律应能动地加强对处于社会弱势地位之诉讼主体的差异性保护，而形式平等论完全不能实现上述保护。其二，坚持实质平等立场的一个体现是，根据具体的刑事诉讼案件的主体情况，依据法律的目的在每一个个案中解释法律文本中平等的差异性含义，才是将“书本上的法”变为“行动中的法”的司法活动的应有之义。其三，形式平等才是最大的不平等。假如对于社会上本就不平等的主体不加差别地适用同样的法律及制度，那么本就占据优势的主体可以利用自身的先天优势地位，受到比起社会弱势主体而言更为强大的保护，这无论如何对于弱势主体而言都不能称之为公平。

第二，出于民营企业处于当前不平等的制度困境下，根据实质平等立场，在审查起诉期间给予其适当的司法优惠，特别是构建民营企业合规缓起诉制度，是具有正当性的。如上所述，在当前我国对民营经济制度性与经济性双重差别待遇的大环境下，民营企业和民营企业家的犯罪是不可避免的。也就是说，民营企业和民营企业家先天地处于弱势地位。假如此时我国的司法系统对于国有经济领域和民营经济领域的案件机械化地一视同仁，那么作为优势主体，手握比民营企业多得多的行政、经济资源的国有企业一定可以在诉讼程序中得到相当程度的优待。现实中这种情况也常常发生，如司法机关对于国有资产查、冻、扣的力度往往比私有财产要来得更小，对国有企业负责人的羁押也往往需要经过更为严格的司法审查流程。正因为司法现状中民营企业、民营企业家作为弱势主体的合法权利的保护与国有企业相比有落差，所以应当适当地给予民营企业、民营企业家更多的司法优惠，弥补其在司法程序中权利保护的不足与缺陷。而民营企业合规缓起诉的构建，正是适当司法优惠的重点体现。民营企业合规缓起诉的最终结果导向两个方面，一方面是民营企业接受并构建起有效的合规计划，另一方面是企业最终免予遭受刑事处罚。民营企业通过合规不起诉制度，一定程度上矫正了其作为弱势主体在司法保护上的不利地位，这毋庸置疑是实质平等的体现。

第三，通过提倡民营企业合规缓起诉制度内涵的平等协商文化，更有利于通过实现一定程度上的控诉平等进而落实人人平等原则。实质平等立场不仅要求在不同的被追诉人主体之间的程序法差别化待遇，还要求所有的诉讼参与人都平等对待，保障所有诉讼参与人的应有权利[11]。在大部分域外国家或地区的企业合规缓起诉制度中，都赋予了企业一方是否同意参与合规计划，接受合规监管人监管的权利。当前，在我国的司法实务中，检察官也必须与涉案企业商定合规计划的具体条款、事项、监管部门或者外部监管人等具体内容，涉案企业可以自己决定是否参与已经商定好条件的合规计划试点当中。另外，在合规计划的执行过程中，涉案企业也必须就合规计划中的具体执行事项与对应的监管机构相互协商交流，监管机构也不能强迫涉案企业去从事当初商定好的合规计划以外的事项。值得注意的是，这是对我国传统的以公诉机关为主导的刑事诉讼制度的一次变革，通过新构建民营企业合规缓起诉制度，推进了我国刑事诉讼制度向控诉平等的方向迈出重要的一步。总而言之，新型的平等协商模式为传统的控辩双方针锋相对的诉讼模式提供了程序法上的有机补充。

2.民营企业合规缓起诉制度没有违反公平正义原则

根据《中华人民共和国刑法》（本文简称《刑法》）的积极罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚①《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”。《刑事诉讼法》也申明其任务是惩罚犯罪分子，积极同犯罪行为作斗争②《刑事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”。但是，民营企业合规缓起诉制度的最终结果，却是在满足了合规计划中的合规条件后，即使民营企业曾从事违法犯罪行为，也得以免予刑事处罚。这与一般民众朴素的公平正义的法律价值似乎是相背离的。笔者不同意上述观点，理由如下。

第一，合规缓起诉可以达成与追究刑事责任相同的预防效果，这对于刑事法的公平正义价值只有增益，没有损害。一是对于特殊预防而言，合规缓起诉制度可以激励涉案民营企业在合规监管人的监督下形成合规计划并持续整改，以达到预防涉案民营企业再度犯罪之目的。一方面，合规缓起诉制度对涉案民营企业的不起诉条件一般设定为其已经成功建立并持续遵守合规计划，因而在民营企业成功通过合规监管人的考察后，民营企业出于企业内部已经运转有效的合规制度、合规文化的约束，再次进行犯罪的能力较之前肯定有大幅度的减少。另一方面，对于民营企业负责人而言，也较之前更缺乏继续犯罪的意愿。对于大部分的民营企业负责人而言，制定并遵守合规计划往往会给其本人带来极大的精神负担，同时也需要耗费其本人及控制企业较大的经济成本和时间成本。在经历了“刮骨疗毒”式的合规整改后，民营企业负责人往往出于不敢也不愿再度进入刑事诉讼程序的心态而放弃潜在的犯罪行为。二是对于一般预防而言，合规缓起诉制度可以推动行业内的民营企业自查自纠，起到阻遏社会上其他民营企业犯罪的作用。我国不少民营企业仍旧存在着家族气息重、实控人法律意识薄弱、合规体系缺失等缺点，这些缺点很容易致使民营企业及民营企业家在没有合规体系约束的情况下走向犯罪道路。通过从官方层面推动合规缓起诉制度的落地，可以想见会有越来越多的未曾犯罪的民营企业会进一步意识到在企业内部构建合规体系的重要性，并出于防患于未然的考虑，加强合规事务在企业运营的作用和权重。在我国的实践中，随着合规试点向全国主要城市逐步推开，已经有越来越多的大中型民营企业正在构建或开始构建合规体系。

第二，在合规缓起诉制度可以达成与追究刑事责任相同的预防效果的前提下，对处于不平等待遇困境下的民营企业和社会经济的损害就会更小。一方面，减少涉案民营企业污名化风险，保证其持续运营。相较于国有企业，民营企业一旦因犯罪被判处刑罚，其负面社会反馈后果极大，包括但不限于民营企业苦心经营多年的品牌和口碑坍塌，企业所生产、销售的产品销量下降，以及贷款人抽贷，等等。我国民营企业最为突出的问题是，其经营活动高度依赖于其创始人、负责人或者实际控制人。当民营企业家因涉嫌犯罪进入刑事诉讼活动中时，其控制的企业往往会因为其被拘留而丧失持续经营能力，进而导致涉案民营企业陷入流动性困境。待民营企业家解除人身限制措施，其控制企业往往已经因为短时间“供血不足”而遭受巨大损失。相反，对于国有企业负责人进行刑事侦查则一般较难使国有企业出现超常规的损失。另一方面，不至于发生员工大规模失业的社会不安定情况。对于民营企业的中低层员工而言，最大的公平正义可能并不是其所属企业的负责人是否依法受到刑事追诉，而是能否保住自己来之不易的工作机会，获得与其劳动相适应的报酬。假如民营企业和民营企业负责人能通过合规缓起诉制度，在确保今后合规计划执行良好、企业不再犯罪的基础上，免予对其处以刑罚，让其生产经营活动得以继续，那么对于其所属员工而言，他们工作机会和家庭温饱得以继续保持；对于企业而言，企业就能够免于遭受损失；对于整个社会而言，社会不稳定因素得以减少，当地民营经济的发展也不至于停滞。

第三，合规缓起诉制度可以促进处于弱势地位的民营企业包括资产管理机制、财务监督机制等内部管理机制的健全，增强其抵御风险的能力。当前我国大量本应当作为行政案件或者民事案件处理的交叉案件进入了刑事审判程序。可以说，并不是每一件进入刑事诉讼程序的案件都符合公平正义原则的，这种并不那么公平正义的现象出现的背后掺杂了大量的社会原因。因此，在当前无法避免的社会环境、司法环境下，倒逼民营企业健全内部合规机制的合规缓起诉制度在对此种现象的矫正上至少是有所成效的。民营企业在合规缓起诉制度下，无论是半强制性地还是相对主动地建立起一套适用于本组织的、本行业的合规制度，都有助于民营企业在其本身所处于的权利易受侵犯的环境下增强企业的刑事风险识别、防范能力，以免遭受毁灭性的刑罚措施的打击。与之相对比的是，即使国有企业的刑事风险识别、防范能力较弱，其进入刑事诉讼程序的概率也远较民营企业低，也就是说，国有企业的风险抵御能力天然比民营企业高。另外，对企业负责人科以相同的刑罚，对国有企业本身造成的无论是财产还是声誉上的损害也远远较民营企业来得少。因此，通过针对民营企业构建合规缓起诉制度，事实上补强了处于弱势地位的民营企业的风险抵御能力，提高了民营企业和民营企业家的风险防范意识，这是完全符合公平正义原则的。

3.总结

笔者认为，构建民营企业合规缓起诉制度完全符合人人平等原则和公平正义原则即公正价值追求。出于我国制度性与经济性双重差别待遇的环境，我国民营企业不可避免地面临着稍有不慎即触犯刑法，进而锒铛入狱的风险。合规缓起诉既可以给予未建立起合规制度或合规制度不健全的民营企业一次改过自新的机会，又可以通过强制性手段迫使风险意识薄弱的民营企业建立起健全的合规计划[12]，以使民营企业规避将来可能遭受刑法制裁的风险，这完全符合实质平等立场的要求。同时，在当前我国大力推动民营企业向现代企业转变，壮大民营经济的历史机遇下，合规计划也成为当代企业改革内部管理体系不可或缺的推动因素，合规缓起诉制度为推进合规体系在我国广大民营企业的落地提供了一种法律激励机制。

三、民营企业合规缓起诉制度的体系化构建

针对我国民营企业合规缓起诉制度的体系化构建，学界意见围绕着对借鉴域外国家经验对附条件不起诉制度的改造、认罪认罚从宽制度中置入合规因素及两者关系展开，大致形成了三派不同学说。有学者反对在认罪认罚从宽中置入合规不起诉制度，建议将现行的附条件不起诉制度进行以企业合规为核心的改造，并以其作为我国合规缓起诉的制度基础[13]。相反，有学者建议将合规缓起诉制度置于认罪认罚从宽制度的审查规范当中，增添认罪认罚从宽制度中关于合规的规范并以其作为企业认罪认罚从宽的主要内容[14-16]。也有学者持折中说，即提议合规机制中认罪认罚从宽制度与附条件不起诉制度并行不悖，可以以二元格局的形式分别进行[17-18]。另有学者否定前述所有合规方案，提出我国现时不应急于在刑事法层面引入刑事合规并构建合规缓起诉制度，而应以先建立行政合规为要务[10]119-129。上述观点均为构建我国合规缓起诉制度的代表性观点。但是，对于更为迫切的，针对民营企业的合规缓起诉方案构建，在引入合规制度已经在学界和实务界讨论得如火如荼的今天，学界鲜见有同仁专门撰文对此提出对策。

笔者认为，出于上述我国民营企业处于双重困境的考量，以及构建民营企业合规缓起诉的正当性业已被证立的基础上，以保护民营经济为目标的民营企业合规缓起诉制度之构建势在必行。具体而言，应当采取何种民营企业合规缓起诉方案，即以涉案民营企业适用认罪认罚从宽制度为前提，以修改后的附条件不起诉制度为主干。

（一）以企业适用认罪认罚从宽制度为前提

在我国企业认罪认罚从宽制度与合规缓起诉制度的关系问题上，以前者为后者的适用前提为问题的最优解。具体而言，即在审查起诉阶段，检察机关确认涉案企业适用认罪认罚从宽程序后，涉案企业方能向检察机关申请适用合规缓起诉制度。

首先，合规缓起诉制度需要涉案企业改革自身内部管理监督体制，防止自身再次进入犯罪旋涡的主观意愿。假如涉案企业都并不认为自身的犯罪行为在法律上是值得被谴责的，也并不认为自身的犯罪行为需要改正并且拒绝国家权力机关对其的监督和指导，那么上述主观意愿将无从谈起，涉案企业是否将来会有效制订并执行合规计划也无法得到保证。

其次，合规缓起诉制度完全可以作为一种企业进入认罪认罚从宽制度的激励机制予以适用。认罪认罚从宽制度的目的本是达成简繁分流，促成有限司法资源聚焦在被追诉人不认罪认罚的疑难案件之上。为达成目的，需要对被追诉人进行一定的司法激励促成其主动进入认罪认罚从宽制度。合规缓起诉既可以节省企业的诉讼开支，也可以免于假如败诉可能缴纳的大量罚金，更为重要的是通过合规计划在一定程度上可以挽回企业涉案前建立的良好声誉，重获公众认可，对企业来说是良好的司法激励。

最后，以认罪认罚从宽制度为前提可以避免该制度在企业犯罪领域成为程序上的累赘。在涉案企业未进入认罪认罚从宽制度前，先予以适用合规缓起诉制度，必然会削弱涉案企业申请适用认罪认罚从宽制度的动力[19]。涉案企业在申请适用合规缓起诉制度后，考核期内通过检察机关的考核即可以对其免于起诉，完全不需要被追究刑事责任，自然无须考虑是否会获得司法机关从宽处理的问题。而申请适用认罪认罚从宽制度，则意味着需要面临持续的诉讼开支、漫长的司法程序以及不确定的审理结果。此时相较于合规缓起诉制度，从“理性人”的假设出发，涉案企业申请适用认罪认罚从宽制度从“成本—收益”的角度来看并不划算。目前司法实务中对企业适用认罪认罚从宽制度的情况少之又少，假如再推行上述学者提出的认罪认罚从宽与合规不起诉两种制度并行不悖的方案，那么在企业犯罪领域内申请适用认罪认罚从宽制度的企业将寥寥无几，认罪认罚从宽制度很可能在企业犯罪领域成为刑事程序中精致而无用的“金丝雀”，而将企业认罪认罚从宽制度作为合规缓起诉制度前提的方案设计可以很好地解决这个问题。

（二）以修改后的附条件不起诉制度为主干

不少学者指出，通过对我国现行针对未成年人的附条件不起诉制度进行立法修改，可以在立法及司法上低成本地兼容合规因素。笔者赞同上述意见。从域外国家立法经验看，合规缓起诉制度发源地美国的合规缓起诉制度的建立亦源于原本仅仅适用于青少年犯罪的暂缓起诉协议，后来才因应时代潮流，于1994 年保诚案（Prudential）中首次将暂缓起诉协议制度的适用范围扩大至企业，其后2003 年由美国检察机关出台的汤普森备忘录（Thompson Memo）明确建议检察机关以合规缓起诉的形式寻求企业在诉讼程序上予以配合[14，20]。从我国的刑事合规试点来看，各试点方也倾向于以我国立法中现有的附条件不起诉作为制度蓝本，通过对原附条件不起诉制度的适用主体、适用条件、启动程序、考察面向等方面作出大幅度的修改，推进刑事合规的落地①参见辽宁省人民检察院等十机关《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》及《深圳市宝安区人民检察院涉企刑事案件附条件不起诉适用办法（试行）》。。当前在民营企业犯罪高发的背景下，以修改后的附条件不起诉制度为主干的合规缓起诉制度是保障民营经济健康发展的有益司法探索，值得大力提倡。笔者建议，从适用主体、适用罪名、适用刑期、程序启动、合规考察主体、合规考察内容、合规结果审查等七个方面着手，修改现行附条件不起诉制度。

针对附条件不起诉制度适用主体的修改，立法上应当在原则上将包括民营企业在内的所有企业纳入合规缓起诉的适用主体中。但是，这不意味着在实践中所有企业均可一律适用合规缓起诉制度。对于规模过于微小、盈利能力极弱、没有经济能力负担起合规缓起诉中制定并执行合规计划的涉案企业，检察机关应当严格掌握其适用。当前我国民营企业普遍缺乏合规意识，企业内部配备专职合规人员、拥有专门的合规流程的民营企业并不多。合规缓起诉制度要求涉案企业在较长一段时间内配合检察机关进行合规计划的制定、执行，势必要对民营企业的内部架构、人员配置、合规支出等作出大幅度的调整，这对大中型民营企业来说尚且是重大考验，对缺乏相应人力、物力的小微型企业来说就是难以承受之重，法不应强人所难。当然，司法机关亦可采取一定措施帮助小微企业降低合规成本[21]。另外，对于涉案企业属于再犯、累犯、适用过合规缓起诉程序并通过考察予以不起诉后五年内又犯罪或者以犯罪行为作为其主要利润来源的企业，检察院也应当不予适用合规缓起诉制度。原因在于，此类企业通过实际行动表现出对国家法律秩序的抵制和遵守法律义务的抗拒，证明其并不具有改过自新的良好意愿和客观能力。因此，也不再需要给予其适用合规缓起诉制度的司法激励。

在附条件不起诉的适用罪名修改上，为求实现对民营经济的司法优惠，应当有针对性地将民营经济领域多发性犯罪增补到附条件不起诉的适用罪名范围中。《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济犯罪中规定的大部分犯罪，以及第八章贪污贿赂犯罪中的行贿类犯罪都应当予以增补。但是，《刑法》分则第三章中有一些具有双重法益的罪名，诸如生产、销售、提供假药罪和生产、销售有毒有害食品罪等既侵害经济秩序法益又侵害公民人身法益的犯罪，此类犯罪不应纳入附条件不起诉的适用罪名增补范围。

在附条件不起诉的适用刑期修改上，笔者建议以涉案企业主管人员可能被处以十年有期徒刑以下刑罚的刑事案件作为合规缓起诉的适用条件。实证数据显示，涉民营经济犯罪领域中，仅有7.11%的涉案企业主管人员的处刑为十年有期徒刑以上或无期徒刑[1]29-33。这意味着将十年有期徒刑以下刑罚作为合规缓起诉的适用条件之一，可以充分惠及我国绝大部分民营企业及民营企业家。上述标准既可以实现实质平等立场下对我国大多数民营企业的司法保护，又可以通过反向司法激励起到对涉民营经济犯罪领域中严重犯罪的平抑、预防作用。

在附条件不起诉程序启动修改方面，启动合规缓起诉制度作为认罪认罚从宽的一种激励机制，固然是企业认罪认罚从宽的程序优惠，但涉案企业与检察机关双方也必须达成适用合规缓起诉制度的合意。从企业角度而言，制定并实施合规计划需要企业付出时间和金钱成本，涉案企业从商业角度出发也不一定选择申请适用合规缓起诉制度。从检察机关角度出发，基于目前民营企业犯罪的高发态势，假如对于每一个申请企业合规缓起诉的案件都予以决定准许适用合规缓起诉制度，将极大地消耗检察机关的司法资源。为了避免上述情况发生，检察机关也需要根据涉案企业的刑事合规意愿强烈程度、有效制定及执行合规计划的可能性、对社会经济贡献程度等方面综合考量，挑选出适合参与刑事合规改造的“种子企业”。另外，笔者建议检察机关可以探索合规缓起诉公开听证制度，在对有一定社会影响力的涉民营经济刑事案件审查是否予以适用合规缓起诉程序时召开听证会[22]。听证会邀请涉案企业相关人员及其辩护人、相应的行政监管机构、侦查机关，以及与企业、案件无利害关系的人大代表或政协委员、高校教授等参加听证，针对企业是否满足合规缓起诉程序适用要件问题发表专业意见。承办检察官主持听证会，向上述人员发问并听取其对涉案企业是否可以予以适用合规缓起诉制度的意见并进行记录，以广开言路，是非辨明，有效落实对民营企业诉讼申辩权益的保护。

针对合规考察主体，笔者建议应当多元化合规有效性考察主体，即考察主体并不仅仅限于检察机关自身。目前我国现有的附条件不起诉制度的考察人为单一的检察机关，实务中往往由检察机关中内设的未成年人检察部门负责。相较于对未成年人的考察，企业合规考察内容的深度和广度大幅度提高，考察期限也从最长不超过一年相应地增加至数年。进行企业合规计划有效性考察要求检察官熟练掌握如财税、会计、贸易甚至涉案企业经营领域内的专业知识，这对我国绝大部分只有法学教育背景和刑事检察经验的职业检察官提出了极大挑战，也使过去附条件不起诉制度中的单一检察机关考察制度面临危机。目前地方检察机关对此进行了一些有益探索。部分检察机关探索在某些特定犯罪中会同相应行政主管部门共同对涉案企业进行合规考察，如走私类犯罪由检察机关会同海关部门共同考察，行政主管部门需向检察机关提出考察建议①参见辽宁省人民检察院等十机关《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》（辽检会字〔2020〕15 号）。。也有部分检察机关探索刑事合规独立监控人制度，即检察机关会同司法局对外公开选任具有合规专业知识及技能的、与案件无利害关系的专业律师团队、高校教授等作为刑事合规独立监管人，独立监管人需就涉案企业合规出具合规建设监控报告①参见《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》。。上述探索均是对现行附条件不起诉制度下单一检察机关考察制的突破。这些多元化合规有效性考察主体的探索值得鼓励和提倡。

关于合规考察内容，笔者认为应主要考察面向涉案民营企业配合检察机关进行刑事合规的主观意愿性以及企业合规计划的客观有效性两个方面。前者的考察内容应包括企业是否有漏罪情况或者在考察期内又犯新罪、企业是否直接或变相不予配合检察机关或其他监督机构的监管、企业为合规考察所提交的材料是否存在重大虚假记载或者遗漏缺失等。假如具有上述可以证明涉案企业不具有推进刑事合规的主观意愿的情形，检察机关则应当终止合规考察程序并依法提起公诉。后者的考察内容则比较庞杂，目前我国暂未形成统一的合规计划有效性评估方案。笔者认为，域外合规缓起诉制度建设较为成熟的国家的相关方案或国际组织的规范文件可资借鉴。根据美国司法部出台的2020 年6 月版《公司合规计划评估《（Evaluation of Corporate Compliance Program）》，可以从三个基本问题判断合规计划的有效性。一是合规计划是否设计合理，此门类下划分有风险评估、政策与程序、培训与交流、保密报告结构与调查程序、第三方管理、并购要素。二是合规计划是否被认罪且诚实地适用？换句话说，合规计划是否被投入足够的资源，且被赋能以至于能有效运作？此门类下包括来自中高级别管理层的承诺、管理架构与资源投入、激励和惩戒措施。三是企业的合规计划是否收到实效？此门类下包括对持续进步、定期测试与回顾、不当行为调查与对潜在任何不当行为的分析和补正要素。在上述每个要素下均有更为具体的评估标准。另外，世界银行发布的《世界银行集团诚信合规指南摘要》也提出，可从如下十一个方面考察合规计划的有效性：禁止不当行为、责任、风险评估、内部政策、针对商业伙伴的政策、内部控制、培训与交流、激励、报告、不当行为的弥补、集体行动。也有德国学者提出，对于进入合规缓起诉程序的企业，应当规定对其合规计划的监管要求中含有根据德国《秩序违反法》所规定的企业及企业家保证人地位所推导而来的可能性、必要性及可期待性[23]。另外，也有我国学者结合国外立法文件和司法经验，提出十二个方面合规有效性的考察标准，分别为合规制度、组织机构、合规文化、合规培训、风险识别、风险评估、风险处置、合规审计、合规调查、合规举报、问责惩戒、持续改进[24]。

关于合规考察结果审查，笔者建议可以按照合规计划建设过程中的不同阶段进行阶段性审查，具体的形式是由检察机关与合规监管人共同出具阶段性企业合规考察报告，并通过网络渠道等对公众进行公开。在考察期满后，检察机关与合规监管人应当进行全面性、终局性考察，考察结果的好坏应当形成书面性报告[25]，并以此作为检察机关决定是否对涉案企业正式不起诉的直接依据。另外，在针对有一定影响力的涉民营经济刑事案件的合规缓起诉，应当作出全国性立法规定，检察机关在审议刑事合规考察报告时可以召开听证会听取各方意见。现时已有部分检察机关试点合规考察报告公开听证制度②参见《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》。。在实际适用过程中，公开听证制度不应沦为司法机关的单纯“作秀”，而应综合各方意见、案件具体情况和涉案民营企业履行合规计划的成效作出终局判断。

四、结论

展望未来，合规在企业内部的分量将越来越重，企业家的合规意识越来越强，企业合规很有可能在我国迎来其黄金时代。作为一种重要的司法激励手段，合规缓起诉制度在企业合规的推广、施行中起着举足轻重的作用。在合规缓起诉制度中，针对民营企业的合规缓起诉制度不能缺席，其原因在于，体系化、针对民营企业构建的合规缓起诉制度并不是单纯地为民营企业家免除刑事责任追究、为民营企业免受刑事处罚的“出罪工具”，而是可以为我国保护民营经济提供更大助力，在我国建设中国特色社会主义市场经济的进程中，可以更好地保障民营企业合法权益的一套科学可行的程序性制度。在当前一再重申平等保护国营经济和民营经济合法权益，驳斥我国民营经济离场论的社会环境下，民营企业合规不起诉制度的构建对激励民营企业继续为中国经济高质量发展做出贡献具有重要意义。