商标观念形成的物本和人本进路

余 俊

一、问题意识和讨论框架

尽管中华文明是世界历史上唯一从未中断的文明,但中国商标法律制度主要是移植西方文明成果的产物。百余年前,借助外部力量和知识资源,晚清政府才颁布了中国历史上第一部成文商标法,即《商标注册试办章程》。〔1〕章程原本由英籍海关总税务司赫德(Robert Hart) 代拟,最终由商部颁发的文本则是“匆匆译日本法文” 而“大致取诸日本”,但日本商标法也是学习欧美各国制度经验的结果。参见余俊: 《商标法律进化论》,华中科技大学出版社2011 年版,第7-10 页;谢霖辑录,孟森说明: 《特许意匠商标比较表》,载《法政学交通社杂志》 1906 年第1 期,第118 页、第128 页。这部法律奠定了中国百年商标法制史的基层建构,对现行《商标法》 依然发挥着重要影响。〔2〕例如,现行《商标法》 采用的“商标专用权” 这一标识性概念即始于章程的规定。参见《商标注册试办章程》 第1 条、第11 条、第19 条。正因如此,我国目前所施行的商标法律制度与中华传统文化之间并不存在一脉相承的紧密关联,而是留下了巨大的历史断裂。这一断裂不仅隔绝了对优秀传统文化的汲取,也给当下法律实践造成了诸多困境。例如,对“老字号” 的保护是一个困扰我国多年的法律难题。〔3〕例如,北京知识产权法院建院以来7 年间,就审结了涉“老字号” 案件490 件。参见《“王麻子” “雷允上” “西四包子铺” ……司法保护擦亮老字号金名片》,载“知产北京” 微信公众号2022 年8 月2 日,https://mp.weixin.qq.com/s/nW1wAjufiz3O8Z5vv1ZC6A。但何为“字号”,却并无统一的见解。理论界认为,字号就是商号;〔4〕例如,主流教材对商号的界定是: “商号是随着商品经济的发展,经营者为了使自己的企业区别于其他经营者的企业而采用的一种标记,又称字号。‘老字号’ 企业就是那些经过长期经营,其字号具有较高知名度的企业。” 参见刘春田主编: 《知识产权法学》 (第2 版),高等教育出版社2022 年版,第231 页。《商标法》 等法规则把字号视为企业名称的组成要素;〔5〕参见《商标法》 第58 条,《企业名称登记管理规定》 第6 条。在《民法典》 中,字号又成了与名称并列的民事主体的资格证明。〔6〕参见《民法典》 第54 条、第1017 条。可见,“字号到底是什么”,目前依然是一个“谜”。之所以出现这一尴尬的局面,根源即在于我国商标法律制度是近代以来主要基于西方的商标观念建构起来的,而并未充分吸收中华文明原生的商标观念和思想资源,因而字号这一中国商业文明的标识性范畴难以被现行的商标观念和概念体系所接纳。

商标作为调整人类商业交往与合作关系的社会建构,并不是源于纸面上的法律文本,而是根植于法律之外。其中,起根本支撑作用的,是商标观念以及与商标观念相匹配的社会价值和规范系统。归根到底,商标法律制度是一种根源于社会共同体的主流观念和价值规范的产物。法律自下而上演化,而不仅仅是自上而下传播。〔7〕参见[美] 哈罗德·J.伯尔曼: 《法律与革命》 (第1 卷),贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2018 年版,第726 页。世界各地都有着独特的资源环境和文化禀赋,商标观念和法律传统也理当具有多样性。但由于现代商标法制发轫于以欧洲为源泉的西方文明,并随着西方资本主义的扩张步伐逐步推向了全球,以中国为核心的东方文明在商标领域的探索被长期忽略,导致字号等中华优秀传统文化的标识性成果一直被西方的商标观念和制度所遮蔽。这不仅造成了中国商业文化资源的流失和弱化,也引发了商标制度和实践中的诸多困惑和误解。前述“字号之谜” 就是一个明证。

党的二十大吹响了向中国式现代化迈进的号角。〔8〕参见习近平: 《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》,载《人民日报》 2022 年10 月26 日,第1 版。中国式现代化必然包含中国式商标法治现代化。实现中国式商标法治现代化,使之融入中国的社会结构和社会文化,就需要在学习借鉴西方先进文明的同时,注重提炼和汲取中华优秀传统文化资源,并推动建立商标法治与中国原生商标观念和思想体系的紧密连接。2023 年3 月15 日,习近平总书记在中国共产党与世界政党高层对话会上首次提出全球文明倡议,其中强调“要共同倡导重视文明传承和创新,充分挖掘各国历史文化的时代价值,推动各国优秀传统文化在现代化进程中实现创造性转化、创新性发展”。〔9〕习近平: 《携手同行现代化之路——在中国共产党与世界政党高层对话会上的主旨讲话》,载《人民日报》 2023 年3 月16 日,第2 版。因此,在国家知识产权局正式启动《商标法》 第五次修订之际,〔10〕2023 年1 月13 日,国家知识产权局发布了《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿) 》,面向社会各界公开征求意见,正式拉开了《商标法》 第五次修订的帷幕。参见《国家知识产权局关于〈中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)〉 公开征求意见的通知》,载国家知识产权局官网,https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/1/13/art_75_181410.html。本文围绕东西方两大文明体系中商标观念形成的不同进路展开讨论: 首先,探源了发祥于中世纪欧洲的物本〔11〕“物” 即中世纪欧洲手工业行会生产的物品,所谓“物本” 即以物的品质为本。商标观,展现了西方商标观念所经历的从工业标记向商业标记跃进的过程;其次,梳理了肇端于中国周代的人本〔12〕“人” 即中国周代出现的拥有字和号的个人,所谓“人本” 即以人的品德为本。商标观,再现了中国原生的商标观念从人格符号向商业符号蜕变的演化进路与实践样貌;最后,从起源时间、演化路径、内在驱力、呈现样态和历史命运等方面,对物本商标观和人本商标观的各自特点进行了比较分析。

二、物本商标观的形成: 从工业标记到商业标记

(一) 西方商标观念植根于中世纪工商业城市

关于西方商标观念的起源主要有两种说法: 一种说法认为商标源于所有人在物品上使用的“所有权标记” (proprietary marks) 或者“商人标记” (merchants' marks),其最早可以追溯至原始人类在牲畜身上打上的烙印或者在物品上刻印的标记。〔13〕See Sidney A.Diamond,The Historical Development of Trademarks,65 The Trademark Reporter 265,267(1975);Gerald Ruston,On the Origin of Trademarks,45 The Trademark Reporter 127,127-128 (1955).尤其在中世纪,商人普遍被要求在商品包装上加盖标记,以便不识字的保管员仓储拣选,同时也可协助海事法院辨认船难财产〔14〕在欧洲中世纪,船难财产的争夺曾是船难习惯法的主要内容。参见[美] 汤普逊: 《中世纪经济社会史》 (下册),耿淡如译,商务印书馆1963 年版,第211-213 页。的原主。〔15〕有一起历史事件常被人提及,该事件与海难中幸存蜡球的所有权主张相关,它充分体现了中世纪时国际间对商标实用性和重要性的承认: 1332 年,三名来自马略卡(Majorca) 的商人抵达佛兰德斯(Flanders),主张其对海难中幸存的财产拥有所有权,而他们正是通过蜡包上的所有权标记证明了自己的所有权人身份。参见同前注〔13〕,Gerald Ruston 文,第139 页。早期的司法实践深受这种说法的影响,例如,1870 年,美国伊利诺伊州最高法院在“Candee,Swan &Co.v.Deere &Co.” 案中指出,商标及其功能“在某些方面类似于牲畜所有人在其饲养的每头牲畜身上所打上的标记或者烙印,目的在于将其打上标记的财产同他人的财产相区分”。See Candee,Swan &Co.v.Deere &Co.,54 Ill.457 (1870).另一种说法认为,商标肇端于手工业者在产品上使用的 “制造标记”(production marks),这类标记在古罗马、古希腊时期已有大量使用。〔16〕See Bernard Rudofsky,Notes on Early Trademarks and Related Matters,in Egbert Jacobson ed.,Seven Designers Look at Trademark Design,Paul Theobald,1952,pp.5-6.随着中世纪欧洲行会的出现,此类标记被行会采纳为产品质量监控的手段,要求成员必须在其制造的产品上使用。由于此时对标记的使用完全是强制性的,具有义务性和管制性特征,因而也被称为“警察标记”(police marks)。这两种说法的区别在于,标记在其中所起的作用不尽相同。所有权标记是为了辨别和证明物主,制造标记则是为了识别产品的生产来源或者产地。如果把所有权标记作为商标的渊源,那么,鉴别物主的所有权标记与识别来源的现代商标,在功能上差别甚大。如果把制造标记作为商标的来源,那么,作为一种义务和责任的制造标记与作为一项权利和财产的现代商标,在本质上则相差甚远。所以,无论以哪类标记作为商标观念的源泉,在历史和现实之间都横亘着一条鸿沟,尚需在历史考察的基础上重新理顺内在的逻辑关联。

财产权并不是立法者创设出来的,不是自然而然地形成的,也不只是个体技艺和努力的结果,而是在长期的社会经济联系中逐渐形成的共识。〔17〕See Richard A.Posner,Hegel and Employment at Will: A Comment,10 Cardozo Law Review 1625,1626-1627 (1989).商标也是特定经济社会条件下涌现的一种新财产共识,是人类为应对复杂商业社会而创造的一项新交易机制。商标观念的起源,在于也只能在于经济和社会条件的变革。因此,确定商标观念起源的关键,是找到经济社会条件变革的时间节点。

作为一项商业标记,商标的出现必然以商业的兴起为前提,而商业的扩张离不开工业的发展,工业的发展则源自其同农业的分离。因而,商标在根本上只能从工商业经济的土壤中破土而出。在西方世界,由于文明的延续性在西罗马帝国覆灭后出现了断裂,导致贸易活动完全中断。经济学家通常把交换经济的完全缺失视为那个时期的典型特征,并认为这种情况一直持续到欧洲城市开始发展的时候。〔18〕参见[奥] 阿方斯·多普施: 《欧洲文明的经济与社会基础》 (下),肖超译,大象出版社2014 年版,第542 页。所以,一般认为,欧洲工商业的兴起发生于中世纪早期,与城市运动相伴而生。城市运动,比任何其他中世纪运动更明显地标志着中世纪时代的消逝和近代的开始。西摩勒(Schmoller) 甚至认为,城市运动是一个经济革命,它比任何后来的革命更为重要,甚至也比文艺复兴运动和印刷术的发明和罗盘针的发现,或比19 世纪的革命和由此而产生的所有产业上的革命,更为重要。〔19〕参见同前注〔14〕,[美] 汤普逊书,第480 页。新的作为工商业中心的城市逐渐取代了旧有的作为行政、军事和宗教中心的城市,进一步带动着工商业的兴盛,为商标观念的诞生创造了经济社会基础。

(二) 中世纪欧洲行会的工业标记孕育出了商业功能

作为工商业中心的中世纪城市兴起后,由于生产力水平的限制,手工业还不可能完全与农业分离。在规模较小的作坊里,手工业者家庭成员和一两个帮工、学徒共同劳动,制造同一产品,他们之间根本不存在分工,每人都必须熟悉主要的生产工序。为了对付封建势力的侵扰,保护辛苦习得的手艺免遭逃亡农奴的竞争,捍卫同业者的共同利益,手工业者组成本行业的特殊联盟——行会。〔20〕参见韩喜平、邵彦敏、杨艺主编: 《欧盟社会经济结构与制度变迁》,吉林大学出版社2008 年版,第45-46 页。行会是中世纪社团联合的一种自然表现,最早出现的是11 世纪的商人公会,手工业行会则出现于12 世纪晚期。它们是中世纪时代解决商业与劳动问题的手段。行会首先关切的是建立工商业垄断,根据地方的需要而限制工商业、排除竞争。到14 世纪,行会已成为剥削和垄断的团体。〔21〕参见[美] 詹姆斯·W.汤普逊: 《中世纪晚期欧洲经济社会史》,徐家玲译,商务印书馆1992 年版,第559 页、第563 页。

随着行会越来越狭隘和排外,它们制定了越来越多的严格的规章。同时,为了维持某种产品的良好声誉,行会只允许打上正式印记的商品在市场出售。〔22〕参见同上注,第565 页。这一做法不仅普遍,而且还获得了欧洲各地法令的支持。例如,1266 年,英格兰颁布了第一部面包师强制标记法,要求“面包师必须在其制作和销售的每片面包上注明其个人的恰当标记,以确保在面包重量出现偏差时查出疏忽的始作俑者”。〔23〕Mancheter (England) &Court-leet,The Court Leet Records of the Manor of Manchester: From the Year 1552 to the Year 1686,and From the Year 1731 to the Year 1846 (Volume I),Henry Blacklock &Co.Printers,Albert Square,1884,Introduction.,P.xiv,n.1.1374 年,法国亚眠(Amiens) 的一项法令要求每位金匠在其金属制品上使用与他人不同的标记,“以便……知晓其制造者”。〔24〕Edward S.Rogers,The Social Value of Trade-Marks and Brands,37 The Trademark Reporter 251 (1947).1425 年,德国吕贝克(Lubeck) 的一部法令规定每位弓弩制造者必须做标记: “对其所制进行标记,他才会以正确的方式对待工作。”〔25〕Edward S.Rogers,Some Historical Matter Concerning Trade-Marks,9 Michigan Law Review 25,37 (1910).在中世纪产业发展中,几乎没有哪个阶段未曾出现过类似的行会规章,也没有哪部行会规章不能在法律中找到根据。这类制造标记最典型的特征是强制性,即制造者必须在其制作和销售的产品上加注特定标记,帮助追踪质量不合格或者有缺陷的产品,以便惩罚违反规定的手工业者,因而具有极强的义务性和管制性,为此也被称为“责任标记”(liability marks)。不难看出,中世纪行会使用的制造标记首先是作为工业管理措施而出现,其目的是为了维持行会的工业标准,以保障行会在工业制造方面的垄断地位,它原本是一种“工业标记”。

在商业化浪潮的推动下,以交换为目的的工业逐渐取代了以消费为目的的工业。尽管城市仍有某些农业特征,但工商业已成为城市经济的主要成分。手工业和贸易成为城市最重要的功能。在工商业中,商业贸易不能与专业化的手工业相分离,因为任何工匠都得卖掉自己的产品来换取手工业原料和生活必需品。〔26〕参见[英] 诺尔曼·庞兹: 《中世纪城市》,刘景华、孙继静译,商务印书馆2015 年版,第120 页。在产品交换之前,每一个行会在行使其检验或监管权力时,都会将其标记贴附于成员生产的产品之上,然后随同产品一起进入商业流通环节。在长期的商品交换中,品质优良的产品逐渐凭着其附带的标记就可以成功地完成销售,而无需再对实物进行检测或者核验。此时,交换物上的这些标记就具有了招徕顾客并刺激购买的功能。这种功能,就是标记的商业功能。这些标记,已经冲破了最初的工业标记范畴,跃入了商业和经济的世界,质变而成了一种新生的“商业标记”,成为市场营销的有效工具。标记的这一新生功能在16 世纪引起了关注。例如,大约写于1549 年的《英格兰王国公共福利对话集》 (ADiscourse oftheCommonWealofThisRealmofEngland) 中记录了一段医生和骑士的对话: “当布料的长度和宽度符合特定标准时,为之打上相同的标记。只要他们严格坚持该标准,外地人只凭标记就可以购买到他们的优质产品……如果布料被发现造假,则他们的标记将不仅不再被视为产品优质的表征,而且还会大为降低对标记的信赖,即便布料制作精良。”〔27〕Frank I.Schechter,The Historical Foundations of the Law Relating to Trade-Marks,Columbia University Press,1925,pp.85-86.显然,当时的人们已经意识到,标记除了具有产品质量监控功能之外,还可以通过释放质量信号吸引消费者。也正是在这一时期,英国普通法院开始对商事纠纷行使管辖权,〔28〕在此之前,主要由“市场和市集法庭” (欧洲大陆) 或者“泥足法庭” (courts of piepowder) (英国)审理商事诉讼,适用的是“商人法” (law merchant)。“商人法” 是一个中世纪的概念,它不是某一城市甚至国家的法律,而是适用于整个西欧的法律,维系着商人之间的商业往来,因而被梅特兰称为“中世纪的国际私法”(private international law of the Middle Ages)。See Frederic William Maitland,Select Pleas in Manorial and Other Seignorial Courts,Bernard Quaritch,1889,p.133;Charles Gross,The Court of Piepowder,2 The Quarterly Journal of Economics 231,245-246 (1906).参见徐浩: 《中世纪西欧工商业研究》,生活·读书·新知三联书店2018 年版,第80-83 页。并审理了史上第一起商标案件,即1584 年的JG 诉山姆福特案(JGv.Samford)〔29〕See John H.Baker &S.F.C.Milsom,Sources of English Legal History: Private Law to 1750,Butterworths,1986,pp.615-618.,该案被视为普通法保护商标传统的根源。这起案件也是第一起涉及工业标记(字母“J.G” 和打褶机手柄标记) 的商业功能被竞争对手冒用的案例。

如果只是行会的工业标记,其作用只是体现在质量检测环节,在性质上属于一种工业标准的检测合格证明。这样的标记并不具有商业功能,也无法影响消费者的购买选择。随着工业标记在商品交换中大规模使用,标记最初所证明的交换物的品质力就转化为了市场交易中的吸引力和销售力,从而产生了劝诱消费者购买的效果。此时,原本的工业标记就衍生出了商业功能。它开始影响消费者的购买选择,或者说它开始招徕顾客。随着这种新功能的增生,行会标记不再只是工业管理中的一项义务和责任,而是同时成了市场交易中一类有价值的财产。工业标记质变成了商业标记,为市场经营者拓展了扩大商业利益的空间,并为新型财产权的诞生创造了价值基础。

(三) 新生的商业标记演变成了新类型的财产

11 至12 世纪,由于工商业自身的独立发展,同时由于十字军东征的刺激,商业和工业的规模日渐扩大;货币经济开始逐渐取代昔日的自然经济,资本主义控制的工商业逐渐取代了行会生产制度。中世纪社会的结构遵照一种不同的模型并织入了新线。过去冻结于土地财产的固定资本被贸易和商业的流动资本所代替。财产的各种新类型出现了,在财产占有的形式与程度方面也迎来了新的转变。〔30〕参见同前注〔14〕,[美] 汤普逊书,第525 页。在中世纪后期以前,“财产” 一词实际指的是土地。“中世纪的普通法基本上就是一部土地法。”〔31〕Arthur R.Hogue,Origins of the Common Law,Indiana University Press,1966,p.246.15 世纪,由于工商业发展衍生出了种种新型财富,财富不仅创造财富,而且新的财富与由此产生的不可避免的社会变化相结合,还孕育新的思想。“每个时代,即使不是每个人,关于人事、财产与行为方面,是有着自己的想法的。这种习惯的想法,大多是由条件决定的。改变了条件,习惯想法也改变了。”〔32〕同前注〔14〕,[美] 汤普逊书,第525 页。财产逐渐突破了土地的语义束缚,具有了资本的意思,并被作为个人资产加以对待。随之而来的就是态度的改变: 尽管在此之前的一千年中财产在理论探讨中一直被视为无法躲避的邪恶,现在它可以被当作具有积极意义的物品而对待。在英国,“财产” 一词的含义有了革命性的变化。财产不再仅指具有物质形态的东西,而且还包括了个人拥有天然的权利去持有的任何东西。〔33〕参见[美] 理查德·派普斯: 《财产论》,蒋琳琦译,张军校,经济科学出版社2003 年版,第29-30页、第35 页。

以伦敦刀匠行会为例,早在1365 年,该行会就颁布了一项关于刀匠标记的规定,请求市长和郡长命令市内制造兵器的工匠须在其产品上打上特定的标记,以便每位工匠的产品能够凭标辨认。1408 年,刀刃铁匠和刀匠行会提出了一项抗议,认为英格兰其他地区的外来刀匠冒用伦敦刀刃铁匠的标记,这些“假冒伪劣” 产品败坏了行会声誉,损害了公共利益。此处在话语表达中,行会开始将制造标记与行会声誉以及公共利益相提并论,足见当时已经不再以纯粹的产业管制思维看待标记,而是意识到标记还具有衍生的商业价值。特别是将之视为行会声誉的象征,不仅给原本的工业标记注入了商业元素,而且该认知与现代商标属于“符号化商誉” (goodwill symbolized)〔34〕同前注〔25〕,Edward S.Rogers 文,第43 页。的观点已经十分接近。在随后发生的一起案件中,这一思想体现得更为明显。1452 年,伦敦市长和市政官判决允许一名刀刃铁匠有权收回其亡夫使用的“双新月” (Double Crescent) 标记,而无需考虑刀匠行会提出的反对诉求,也有权禁止他人使用。此案的重要意义在于: 一方面说明刀匠标记在当时已经有足够的价值成为归复诉讼的标的;另一方面表明标记中的财产观念在当时已经较为成熟。标记使用者的遗孀即便改嫁了,只要仍然从事该行业,就有权继续使用该标记。到了1607 年,行会甚至同意一名遗孀将其丈夫留下的标记转让给他人。〔35〕参见同前注〔27〕,Frank I.Schechter 书,第108-109 页、第112 页。一般来说,只有财产才能被买卖和转让。这就进一步确认了标记的财产属性。因而,在15 世纪时,标记中的财产和价值观念就已经产生。到了17 世纪初,标记已经可以在一定条件下买卖和转让。尽管商标财产观的正式确立是在19 世纪,〔36〕参见同前注〔1〕,余俊书,第85-110 页。但商标作为一种新类型财产的思想却植根于中世纪后期。

至此,我们找到了促成西方商标观念诞生的历史成因及其形成进路。它是在中世纪时期的数百年间,随着欧洲城市的兴起,在新的工商业经济的土壤中孕育而出。它既非脱胎于中世纪的商事习惯法,也非由“所有权标记” 或“商人标记” 演变而来,而是深深地植根于中世纪手工业行会在产品上贴附的工业标记,并历经工业标记的商业化和商业标记的财产化,进而从量变到质变的产物。这是一种以物为本的商标观,即以交换物的自身优良品质作为商标观念形成的基础。它以交换物上的工业标记为起点,但却以市场交换中最终质变成的商业标记为归宿。所以,工业标记和商业标记实际上是两种性质不同的客观实在。以现代知识产权思维看,只有商业标记(商标) 才是知识产权的对象(或称客体),而工业标记则自始至终不属于知识产权的范畴。〔37〕主流教材仍把工业标志作为知识产权客体的类型之一。参见吴汉东: 《知识产权法》,法律出版社2021 年版,第34-35 页。那么,在界定知识产权概念时,就不宜把它们统称为“工商业标记”,并作为与创造成果(或称智力成果) 并列的权利对象。〔38〕例如,主流教材认为: “知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称。” 参见刘春田主编: 《知识产权法》 (第5 版),高等教育出版社2015 年版,第5 页。或许正是意识到了“商标” 在内涵上无法被“工业” 的概念所涵盖,世界知识产权组织在对“工业产权” 这一用语进行解读时特意指出,“工业” 产权的用语看来可能不完全符合逻辑,因为只有发明和工业品外观设计与工业相关,而商标等标记则主要是关乎商业。〔39〕参见世界知识产权组织编: 《知识产权法教程》,高卢麟等译,汤宗舜校,专利文献出版社1990 年版,第3 页。从西方商标观念的形成进路可以看出,物本商标观是中世纪欧洲独特经济结构和社会文化的产物,但却并不必然放之四海而皆准。马克思指出: “法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”〔40〕中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编: 《马克思恩格斯选集》 (第2 卷),人民出版社1995年版,第32 页。商标观念的形成,其核心并不在法律之内,而是根植于法律之外,并且很大程度上扎根于无意识的经济社会实践。世界各地的经济社会环境是多样的,商标观念必然也是多元化的客观存在。当我们把视线从中世纪的欧洲转向古代中国时,将看到另一幅独特的历史画卷。

三、人本商标观的形成: 从人格符号到商业符号

(一) “物勒工名” 不是中国商标观念的源泉

关于我国商标观念的起源,比较主流的看法认为,其最早可追溯至战国时的“物勒工名”制度。〔41〕除了“物勒工名”,其他还有“物勒主名” 和“物勒地名” 等形式。参见左旭初: 《中国商标法律史》 (近现代部分),知识产权出版社2005 年版,第4-5 页;汪娜: 《近代中国商标法制的变迁: 从寄生到自主的蜕变》,上海人民出版社2016 年版,第5 页等。据史学界考察,战国时期,列国之间战争频繁,兵器、战车等战略物资的生产尤为重要。为此,各国的官营手工业在不遗余力地增加产量的同时,更加注重质量的提高,从而逐步形成了一整套保证产品质量的“物勒工名” 管理机制。这其中,以秦国和三晋的兵器铸造中的“物勒工名” 制度最为完善。秦始皇统一六国后,将“物勒工名” 写入了《秦律》,从而使之正式成为一项国家层面的质量管理制度。此后,该制度为后世历代王朝所继承,成为中国古代一项重要的手工业生产管理制度。〔42〕参见袁行霈、严文明、张传玺、楼宇烈主编: 《中华文明史》 (第1 卷),北京大学出版社2006 年版,第246 页。《礼记》 中载录: “物勒工名,以考其诚。功有不当,必行其罪,以穷其情。”〔43〕王文锦译解: 《礼记译解》 (上),中华书局2001 年版,第228 页。《唐六典》 中也规定: “凡营军器,皆镌题年月及工人姓名,辨其名物,而阅其虚实。”〔44〕(唐) 李林甫等: 《唐六典》 (下),陈仲夫点校,中华书局2014 年版,第595 页。

就功能而言,古代中国的“物勒工名” 与中世纪欧洲手工业行会的工业标记的确十分类似,其初衷都是为了监管产品的质量。在实施上,二者同样也非常相近,它们均是一项义务和责任,在适用上也都具有强制性。由于中世纪行会标记孕育出了西方的物本商标观,那么,基于二者在功能和实施上的相似性,是否可以将“物勒工名” 也视为中国商标观的源泉?

从历史实际的视野看,中世纪欧洲行会标记之所以成为现代商标的母本,是历经工业标记的商业化和商业标记的财产化而持续演进的结果。它是行会、王室和法院等政府、市场和社会的力量合作共振的产物,是一种新的经济现象和财产运动。其中最为关键的因素,是在行会标记使用的过程中孕育出了标记的商业功能以及关于标记的财产观念,从而推动了行会标记从工业标记向商业标记,并从“责任” 向“财产” 的蜕变。它是中世纪欧洲独特经济社会结构的产物。中国古代的“物勒工名” 并未经历这样的跃进。在其存续的数千年里,“工名” 不仅没有孕育出商业功能,而且也没有萌发出财产观念。它自始至终承担的都是“质量监督功能”,都是一种义务和责任,而非一项权利和财产。它不仅不是现代意义上的商标,而且和知识产权也没有任何关联。因此,“物勒工名” 与中世纪的行会标记仅仅具有表面上的相似性,二者在本质上沿循的却是完全不同的发展路径。将“物勒工名” 视为中国商标观念的历史源头,只是以西方话语对中国历史进行“演绎” 的结果,而非对中国经验与传统资源进行“归纳” 后的发现。

(二) 始于周代的字号等人格符号的商业化是中国原生的商标样态

当前普遍认为,我国已发现的最早的商标是北宋年间济南刘家功夫针铺使用的“白兔” 标记。〔45〕参见刘桂英: 《我国目前发现的最早的商标》,载《人民日报》 1982 年7 月13 日,第8 版。但对于“最早” 的判断,却未给出明确的依据和证明。商标的出现不是人类的本性使然,也非人类活动的刚性需求,而是复杂商业社会中涌现出的一种新经济现象,是对一种新的交易机制和交易关系的探索和实践。这种新的交易关系需要沿着演进的过程追根溯源,直至交易关系发生突变的历史临界点,并进行理论证成和历史证明。尽管“白兔” 标记在功能上的确与现代作为来源识别的商标颇为接近,但是否可以据此断定为“最早”,却有待进一步论证。从“白兔” 标记在商业实践中的使用来看,它原本是作为刘家功夫针铺铜版的一部分而存在,而该铜版则用于印刷广告传单。铜版上端雕刻着“济南刘家功夫针铺” 的字样,中间是白兔捣药的图案,图案两边刻注“认门前白兔儿为记”,下方则刻有说明商品质地和销售办法的文字: “收买上等钢条,造功夫细针,不偷工,民便用,若被兴贩,别有加饶,请记白。” 可以看出,上端雕刻的“济南刘家功夫针铺” 是商铺的字号,下方文字是宣传用的广告语,中间的白兔捣药图则是商铺的标记,通常挂在商铺的门前。很明显,设计白兔标记的初衷是为了识别商铺的字号(济南刘家功夫针铺),而非商品(功夫针),事实上它也没有被用于商品之上。因而,确切地说,白兔捣药图是字号的标记,而非商品的标记。

为商铺字号做标记并非在北宋才出现。东晋葛洪在《神仙传》 中曾记录壶公的事迹,“公从远方来,入市卖药” “常悬一空壶于屋上”。〔46〕(东晋) 葛洪: 《神仙传》,中华书局1991 年版,第38 页。对此,《后汉书》 中也有提及: “市中有老翁卖药,悬一壶于肆头。”〔47〕(南朝宋) 范晔: 《后汉书》 (第10 册),(唐) 李贤等注,中华书局1965 年版,第2743 页。这个典故不仅是成语“悬壶济世” 的由来,也展示了“以壶卖药” 的标记实践。此处,葫芦就成了药铺的立体标记。这种为字号做标记的做法在中国传统社会一直延续了下来。如宋代《夷坚志》 中记载: “当涂外科医生徐楼台,累世能治痈疖,其门首画楼台标记,以故得名。”〔48〕(南宋) 洪迈: 《夷坚志》 (第2 册),何卓点校,中华书局1981 年版,第618 页。“徐楼台” 为字号,“楼台画” 即为该字号之标记。元代《析津志》 中也记录了大量的字号标记,如“剃头者以彩色画牙齿为记” “又有稳婆收生之家,门首以大红纸糊篾筐大鞋一双为记” “灌药之所,门之前画大马为记” 等。〔49〕(元) 熊梦祥: 《析津志辑佚》,北京古籍出版社1983 年版,第206 页、第208-209 页。清末民初,徐珂在其编撰的《清稗类钞》 中曾对古代商业社会的字号标记作了分类: “商店悬牌于门以为标识广招徕者曰市招,俗呼招牌,大抵专用字,有参以满、蒙、回、藏文者,有用字兼绘形者;更有不用字,不绘形,直揭其物于门外,或以象形之物代之,以其人多不识字也。如买酒者悬酒一壶,卖碳者悬碳一支,而面店则悬纸条,鱼店则悬木鱼,俗所谓幌子者是也。”〔50〕(清) 徐珂编撰: 《清稗类钞》 (第5 册),中华书局2010 年版,第2283 页。为字号做标记,已成为中国传统商业社会识别和宣传字号的一种有效途径,彰显了中国古代高度发达的商业文明。

除了为字号做标记,字号本身作为商业推广媒介的历史还要更为久远。字号是中国特有的文化现象,起源于中国人的姓名,它最早出现于西周。“周人以讳事神,名,终将讳之。”〔51〕《左传》 (上册),郭丹、程小青、李彬源译注,中华书局2012 年版,第136 页。即西周王室贵族在祭祀鬼神时,因讳称名,故另命字而代之。但是字只限于有身份的人。“男子二十,冠而字……女子许嫁,笄而字。”〔52〕同前注〔43〕,王文锦译解书,第17 页。字与名有着密切的关系。字往往是名的解释,即名字相应,互为表里。故字,也称作“表字”。“古者名以正体,字以表德。”〔53〕(南北朝) 颜之推: 《颜氏家训》 (第1 册),赵曦明注,卢文弨补注,中华书局1985 年版,第31 页。例如,曹操,字孟德。“孟德” 是对“操” 的解释和补充。号也叫别称、别字、别号,它最初指“祭祀时所用美称”。〔54〕《周礼》 (上册),徐正英、常佩雨译注,中华书局2014 年版,第529 页。可以看出,字号浓缩着非常丰富的文化内涵,同时又具有传承、祈福等美好寓意,成为古代社会生活中个人在官名以外经常使用的名称。字号原本用来指称人,它既是姓名的替代,也是人格品德的指代。随着商业的兴起和商品经济的发展,字号所蕴藏的文化内涵和美好寓意逐渐彰显出了商业功能和商业价值,并扩散到了家族姓氏、个人姓名等类似的人格符号,与之共同构成了市场竞争中广为宣传、吸引顾客的重要手段。这些人格符号逐渐突破了人物尊称或者姓名指代的本义,在商业实践中成为商铺或其产品的代名词,从而承担起识别来源的商业功能。

这一商业实践最早可以追溯至东周。东周时期,迎来了中国古代手工业、商业发展的第一次高峰,普遍出现了以商品生产为主的小手工业。〔55〕参见同前注〔42〕,袁行霈、严文明、张传玺、楼宇烈主编书,第283 页。小手工业者一般都是在自己家中从事商品生产,生产者的家庭就成了作坊店铺,即所谓“前店后坊”。这种家族经营的方式,催生了以家族姓氏命名店铺的经商模式。如某家屦席、某家筐筥、某家丸药等等。他们在生产经营中各有独到的秘方绝技,能在商品质量上具有别家不具有的特点或优点,深受消费者的喜爱和信任,使其家产品能够占有市场,不惧竞争。这种以家命名的商铺标记,在功能上与现代商标已没有本质的差异。它既可以识别来源,也可以招徕顾客。它是中国商业文明史上最早的一批字号,也是世界最早的实质意义上的商标,并作为古代中国最主要的字号形式流传至今,成为2000 多年未曾改变的商业传统。前述“济南刘家功夫针铺” 正是个中典型代表。

尽管尚没有考古史料证明周代出现某家商铺的具体时间,但从历史文献中可窥一斑。《周礼》 曾记载“以陈肆辨物而平市”。〔56〕同前注〔54〕,《周礼》 (上册),第305 页。“肆” 即商铺、商店。“陈肆辨物” 即以店铺的陈列来区别货物。此处虽未明确提到字号,但“肆” 本身并无“辨物” 的功能,能够承担此功能的通常是“肆” 的字号或其标记。如《唐六典》 记载: “凡建标立候,陈肆辨物,以二物平市,以三贾均市。”〔57〕同前注〔44〕,(唐) 李林甫等书,第543 页。“建标” 指“立物以为标记”,即将商铺字号书写在招牌上。在实际经营的商业场景中,周代兴起的“陈肆辨物” 和唐代《酉阳杂俎》 记录的“萧家馄饨” “庚家棕子”〔58〕《酉阳杂俎》 (上册),张仲裁译注,中华书局第2017 年版,316 页。以及宋代《东京梦华录》 中记述的“街东车家炭,张家酒店,次则王楼山洞梅花包子、李家香铺、曹婆婆肉饼、李四分茶”〔59〕(宋) 孟元老: 《东京梦华录》,中华书局第1985 年版,第35 页。并无实质的不同。除了“以家命名” 这类最早的商铺标记之外,在随后数千年的商业实践中,古代中国还出现了各式各样的标记形式,有以店主姓名(或姓和字连用) 为标记者,如王致和、张小泉、雷允上等;有以吉祥语为标记者,如同仁堂、全聚德、东来顺等。随着大规模的商业化,字号在突破人物尊称的本义,成为商铺标记的指代之后,又进一步衍生出了商店的含义。如北宋魏泰《东轩笔录》 曾记载:“京师置杂物务,买内所须之物。而内东门复有字号,径下诸行市物,以供禁中。”〔60〕(北宋) 魏泰: 《东轩笔录》,李裕民点校,中华书局第1983 年版,第93 页。此处的“字号” 指的就是“商店”。《辞海》 也是从商业的层面解释字号: “俗称商店的名称、招牌为字号。《老残游记》 第三回: ‘即到院前大街上找了一家汇票庄,叫个日升昌字号,汇了八百两寄回江南徐州老家里去。’ 亦即以称商店。如: 这是一家老字号;这家字号名气大。”〔61〕《辞海》 (第6 版缩印本),上海辞书出版社2010 年版,第2555 页。直至今日,人们已经几乎忘掉了字号最初的人格内涵和品德寓意,而理所当然地将之视为一种纯粹的商业标记。

上述史实表明,早在周代,随着字号这一类新的人格符号的出现和使用,在工商业和商品经济的驱动下,中国古代商人群体发现了潜藏于字号等符号中的商业潜力,为之赋予了前所未有的商业功能,使之逐渐脱离了符号原本承担的人物指代和品德寓意的文化功能,成为了市场开拓的有效手段,从而实现了字号等人格符号在形式与功能层面的双重蜕变和质变。与西方的物本商标观不同,这是一种以人为本的商标观,即以有形的人格符号为媒介,以无形的人格品德为担保,围绕字号等人物称谓所作的商业赋能。这是史无前例的商业创新,闪烁着中国古人的商业智慧。它在时间上远早于古代西方的商标实践,在功能上却丝毫不输于现代的商标制度。尔后,以周代为开端,经过中国传统社会各朝各代不懈的探索与精雕细琢,逐渐发展出了一套以字号为中心的中国式商业标记群。

(三) 以字号为中心质变而成的商业标记群是中国式商标体系

随着字号等人格符号从人物称谓演变为商业指代,从文化功能衍生出了商业功能,在中国传统商业社会与商品经济一次又一次的发展推动下,字号等人格符号的内涵与外延、结构与表现、形式与功能都经历了巨变。这些符号的商业化范围不断扩大,商业化功能不断丰富,商业化载体不断多样,成为中国古代商业社会不可或缺的市场竞争手段,并呈现出样态极为丰富的表现形式。

最常见的形式是将字号等符号书写在商铺的招幌上。例如,战国时期,韩非子就在《外储说》 中写道: “宋人有酤酒者,升概甚平,遇客甚谨,为酒甚美,县帜甚高著。”〔62〕《韩非子》,高华平、王齐洲、张三夕译注,中华书局2015 年版,第486 页。说明当时的卖酒商就知道高挂酒旗以招徕顾客。酒旗,是酒楼的标记,相当于招牌、灯箱或霓虹灯。上面大书“酒” 字,或书写店家姓名字号,或标以名酒,能说明酒的种类和时间,比如新酒、老酒、小酒等。隋唐时期,酒旗更是十分盛行。“长干午日沽春酒,高高酒旗悬江口”〔63〕(唐) 张籍: 《江南行》。“城外春风吹酒旗”〔64〕(唐) 刘禹锡: 《杨柳枝词九首》。“水村山郭酒旗风”〔65〕(唐) 杜牧: 《江南春》。等诗句流传至今。在5.287 米长的《清明上河图》 中,就有近三十块招牌,十余面幌子。其中,“孙羊正店” 门口就同时挂着幌子,立着招牌。幌子上写着字号“孙羊店”,旁边的招牌上写着“正店”。“正店” 指的是有酿酒权的高档酒楼。一些酒楼还有独特的店面装潢形式——彩楼欢门,即酒楼及其他店面前以木杆绑扎而成的店面装饰。《清明上河图》 中绘了大约6 座彩楼欢门。《东京梦华录》 记载: “凡京师酒店门首,皆缚彩楼欢门。”〔66〕同前注〔59〕,(宋) 孟元老书,第46 页。宋人吴自牧在《梦梁录》 中也写道: “且言食店门首及仪式: 其门首,以枋木及花样沓结,缚如山棚,上挂半边猪羊,一带近里门面窗牖,皆朱绿五彩装饰,谓之欢门。”〔67〕(南宋) 吴自牧: 《梦梁录》,商务印书馆1939 年版,第144 页。这样的彩楼欢门类似于今天的立体商标,可以宣传酒楼字号,从而发挥商标的功能。

在古代的商业实践中,还出现了商铺字号的俗称。《夷坚志》 曾记载: “饶州城内德化桥民高屠,世以售风药为业,手执叉勾,牵一黑漆木猪以自标记,故得屠之名。”〔68〕(南宋) 洪迈: 《夷坚志》 (第3 册),何卓点校,中华书局1981 年版,第1459 页。药铺的高姓主人本来不叫高屠,只是因为药铺的字号标记为一幅“手执叉钩,牵一黑漆木猪” 的图案,所以宋人称他为“高屠”。“高屠” 就成了字号的俗称。另在《夷坚志补卷中》 中写道: “豫章民埏埴为器,胜于他州。而沈生者艺最精,所售最多,家业甚裕,土人因其实,目为沈乌盆。”〔69〕(南宋) 洪迈: 《夷坚志》 (第4 册),何卓点校,中华书局1981 年版,第1772 页。“沈乌盆” 就成了沈家陶铺的俗称。明清时期,在北京前门鲜鱼口内有一家老字号“杨少泉帽店”,因在门口摆了一个硬木刷金黑猴,人叫它“黑猴儿帽店”,这一俗称甚至比字号还要出名。

随着字号的使用范围以及标记的表现形式不断拓展,古代商人群体对字号的认知和使用也从自发走向了自觉,在字号的选择和设计上展现了较为成熟的商标理念和品牌意识。如济南刘家功夫针铺之所以选取“白兔捣药图” 作为字号标记,就是充分考虑了标记的显著性和字号宣传的便利。中国民间有“只要功夫深,铁杵磨成针” 的谚语,而传说中月宫白兔捣药所用的便是一根铁杵。标记的设计正好暗示了刘家功夫针铺的“功夫深”。〔70〕参见吴钩: 《宋: 现代的拂晓时辰》,广西师范大学出版社2015 年版,第280-281 页。《太平广记》 中也有类似记载: “李客者,不言其名,常披蓑戴笠,系一布囊,在城中卖杀鼠药,以一木鼠记。”〔71〕(北宋) 李昉等编: 《太平广记》 (第2 册),中华书局1961 年版,第554 页。“木鼠模型” 就成了一个立体标记,同时还有一定的暗示性。故而,将具有区别特征的实物或者图案用以识别字号,在古代已成商业惯例。对此,宋代庄绰在其《鸡肋编》 就有此发现: “京师凡卖熟食者,必为诡异标表语言,然后所售益广。”〔72〕(南宋) 庄绰: 《鸡肋编》,萧鲁阳点校,中华书局1983 年版,第7 页。

除了重视字号的标记布局和广告宣传,中国传统社会的商人也开始主动维护字号的合法权益。例如,1980 年在苏州瑞光寺塔第二层塔壁中发现了一件北宋大中祥符年间(1008—1016)所印的、我国现存最早的木刻熟药仿单〔73〕仿单即介绍药品原料、性质、功效、用法的一种说明书。。仿单上印药铺字号,字横向,右起为“起初朱□发熟药铺” 八字;下右边印仿单,文字九行;下左边三行印启事。启事栏最后写道: “凡赎药饵,请细认逐处牌号收赎为佳。”〔74〕参见陈玉寅: 《苏州瑞光寺塔再次发现北宋文物》,载《文物》 1986 年第9 期,第81 页。即告诫顾客们购买时谨防假冒,体现了药铺主动维护字号权益的意识。另外,从该木刻版字迹模糊,将近一半的文字残缺这一事实可以推测,该仿单曾大量印制,广为宣传,从侧面印证了当时冒牌现象之严重。在宋代著名铜镜铸造中心湖州出产的铜镜上,常见“湖州真石家炼铜照子记” “湖州仪凤桥石家真正一色青铜镜” “湖州真石家二叔店照子” 等铭文题记。〔75〕参见陈柏泉: 《宋代铜镜简论》,载《江西历史文物》 1983 年第3 期,第54 页。之所以强调“真” 或“真正”,其目的正是为了维护自己的正牌字号。还有的商铺想出了一些奇招,如一家字号为“益美合记” 和“德隆旺记” 的熔金铺兼珠宝行,为了与假冒者区分,特意改采竹纹纸为招牌纸,以便在外包装上作一些区分。〔76〕参见[美] 亨特: 《广州番鬼录 旧中国杂记》,冯树铁、沈正邦译,广东人民出版社2009 年版,第386 页。

综上,以字号等人格符号的商业化使用为开端,以人格符号的文化功能向商业功能转化为标志,中国传统社会在数千年的商业实践中逐渐摸索形成了以字号为中心,包括字号标记、字号标识、字号俗称等各种形式在内的商业标记群。这一商业标记群不仅在形式和功能上与当今的商标制度没有实质性差异,而且在显著性设计、广告宣传、品牌意识、权益维护等层面也丝毫不输于现代商标管理理念。这是一套基于中国商业文明的独特探索,并汲取中国文化以人为本的人文精神而熔炼出的中国原生商标体系。这一体系并非移植于西方,也非以西方为样本,更不是在西方冲击下产生的。它甚至都没有从西方概念系统中借得只言片语,因为它在时间上远早于西方的商标观念和行动。它是世界商标理念和实践的先行者。

遗憾的是,中国传统社会所奉行的儒家意识形态是不谈“利” 的道德理想主义的价值系统。由此决定了儒家经济伦理尽管在常识理性层面肯定个人利益,并强调“利” 和“义” 的一致,但在实际操作中只能是“以义取利” “义内生财”,即“利” 要顺从“义”。所以,追求个人利益的行为终究只能停留在常识理性的范围,而无法转化为制度化的社会规范。〔77〕参见刘小枫、林立伟编: 《中国近现代经济伦理的变迁》,香港中文大学出版社1998 年版,第10-13 页。这种传统的力量必然把中国式商标体系裹挟其中,并将任何试图把字号权益的保护制度化的想法扼杀于萌芽之中,导致这套自发形成的“中式” 商标秩序自始至终都没有走上“西式” 的制度化和系统化道路。这样一套自由散漫的商业秩序慢悠悠地走到了19 世纪,最终在“破门而入” 的西方人强行把中国纳入西方主导的现代化轨道后,失去了凭借自身力量完成法制化进程的主动权,并在晚清“变法求强” 的整体氛围中,连同其他法律传统被全部抛弃。尔后,才在外部力量的帮助下,制定出《商标注册试办章程》 这一中华史上第一部成文商标法。由于这部法律以西方的概念和思想资源为基础,它的主体性观念架构必然是“西式” 的。古代中国原生的人本商标观和字号等标识性范畴便不可能在法律中得到充分地体现,甚至连法律的名称都是从日语借用而来。〔78〕1900 年左右,梁启超的《和文汉读法》 在日本出版。该书搜集整理了近200 个日语外来词,并在每个词汇后附加了简要说明,其中就介绍到了“商标” (点牌)。作为一个正式的法律概念,“商标” 一词最早出现于1903 年10 月8 日签订的《中美通商行船续订条约》。在此之前,1902 年9 月5 日签订的《中英续议通商行船条约》 中也有“商标” 条款,但该条约中采用的表述是“贸易牌号”。此后,在《中日通商行船续约》 和《中葡通商条约》 中,商标又分别被表述为“商牌” 和“货牌”。参见同前注〔1〕,余俊书,第2-6 页。故此,清末以来所逐步建构的中国现代商标法制与中国传统社会的商标观念和思想体系之间是互相隔绝、彼此割裂的,历史与秩序的原貌在当代已经变得支离破碎、面目全非,也就不可避免地会给我们当下的立法和法律实践造成诸多难解之谜。本文开篇所述的“字号之谜”就是典型代表。

从上文的论述可知,“字号” 是中国传统文化中的标识性概念。它既不是商号,也不是企业名称的组成要素,而是中国原生的“商标” 形态。另据本文查证,“商号” 并非汉语固有词汇,而是近代从日本“拿来” 的产物,日本又是受了德国的影响。〔79〕参见何勤华等: 《法律名词的起源》 (下),北京大学出版社2009 年版,第738-739 页;梁上上、李国毫: 《商号法律制度研究》,法律出版社2014 年版,第8-10 页。因此,在理论和实务中辨别字号、商号、名称、企业名称等概念之间的关系,首先要弄清这些概念的历史来历。为节约立法和司法成本,本文提出如下应对建议: 鉴于“商号” 在现行法律体系中并无规定,所以建议舍弃这一概念,统一以“企业名称” 取而代之。此外,由于《企业名称登记管理规定》 自1991 年以来就把字号视为企业名称的核心要素,那么,在保留这一制度安排的同时就需要明确,历史上的“老字号” 均非企业名称中的字号,而是现代意义上的商标,性质上属于财产权,应当优先适用商标保护制度。至于“京津同仁堂” “南北稻香村”〔80〕参见余俊: 《商标本质基础观念的重构》,载《中国法学》 2023 年第5 期,第183 页。等“一号多表” 的情形,则需要在探明老字号历史经纬的前提下确定权利归属。但一般不宜认定为共存,因为一个老字号就代表着一个统一的市场,一个统一的市场理应归属于同一个权利主体。

四、物本商标观和人本商标观的比较分析

(一) 起源时间之比较

中华文明是人类历史上唯一延续至今的古老文明,中国商业文明史同样源远流长。《易经·系辞》 曰“庖牺氏没,神农氏作,列廛于国,日中为市,致天下之民,聚天下之货,交易而退,各得其所”,是为市之起源。市廛既立,交易益便,于是有贮藏以待人之需要者,是为商业。〔81〕参见王孝通: 《中国商业史》,东方出版中心2020 年版,第5 页。我国在西周时期就已经十分重视工商业的发展,并在东周时期迎来了古代商品经济的第一次高峰。随着周代商业的发展,家族式经营的作坊店铺开始流行,在商业竞争的氛围中逐渐催化出了将字号等人格符号予以商业化运用的创新之举,开启了中国式人本商标观的形塑之路。这是前所未有的商业创新。它以周代为历史开端,数千年一贯,并延绵至今,是独具中国特色的商业传统和商标观念。

由于西方文明在公元5 世纪末叶西罗马帝国覆灭后出现了历史断裂,所以西方物本商标观的形成时间要相对更晚。它是在欧洲进入中古时代后的数百年间,随着中世纪早期欧洲城市的兴起带动着工商业的兴盛,在新的城市中心和工商业经济的土壤上孕育发展而来。它的起点最早可以追溯至欧洲中世纪手工业行会的工业标记,是工业标记在交换经济中不断被商业化运用后的产物,是从中世纪欧洲独特的经济社会关系中孕育出的成果。

(二) 演化路径之比较

商标的出现和使用根源于商品交换中的竞争需求。它是经济和社会条件在特定历史时期融汇后形成的一种新商业机制,是商业创新的标志性成果。没有商业之“水”,便不可能成商标之“渠”。中国在西周时期,兴起了以字号尊称特定人物的文化传统,同时在东周时期迎来了中国古代工商业和商品经济发展的第一次高峰。“周人之俗,治产业,力工商,逐什二以为务。”〔82〕《史记》 (第7 册),裴骃集解,司马贞索隐,张守节正义,中华书局2014 年版,第2723-2724 页。在商业和商品经济的驱动下,表征品德、寓意美好的字号等人格符号与品质优良的商品形成了“天作之合”,开启了相互融合之路。字号等符号一举突破了文化内涵的边界,进入了商业经济的世界,成为优良品质的代名词,完成了从“人品” 符号向“商品” 标记的蜕变。这是中国特有的文化现象经过商业化利用的结果,也是中国独特的社会性符号质变为商业性标记的产物。它充分彰显出了中国文化以人为本的精神内核,〔83〕参见楼宇烈: 《中国的人文信仰》,中国大百科全书出版社2021 年版,第3-9 页。是一种以中华优秀传统文化资源和价值理念为支撑的人本商标观。所以,中国的人本商标观遵循的是一条人格符号质变为商业符号、文化现象转化为商业现象的演化路径。

西方商标观在欧洲的形成走的是另外一条独特的演化路径。它以欧洲中世纪行会的工业标记为起点,基于行会标记监控的产品质量所创造的美好声誉,逆向地赋予了该标记以商业功能,成为宣传品质、吸引顾客的新型媒介,促使工业标记的产业监管功能衍生出了商业功能,最终导致原本的工业标记蜕变成了商业标记。所以,这是一种以物为本的商标观,它遵循的是一条工业标记质变为商业标记、工业现象转化为商业现象的演化路径。〔84〕中西商标观的不同演化路径也反映在了各自商标名称的选择习惯上。由于中国商标观是人本商标观,它以人格符号的品德寓意为观念支撑,具有浓郁的人文精神,所以特别注重商标名称的文化内涵,例如“全聚德” “同仁堂” 等。清代文人朱彭寿曾将命名时常用的56 个吉利字组成一首《字号诗》: “顺裕兴隆瑞永昌,元亨万利复丰祥。泰和茂盛同乾德,谦吉公仁协鼎光。聚益中通全信义,久恒大美庆安康。新春正合生成广,润发洪源厚福长。” 这一人文因素也可以解释前几年的驰名商标乱象(热衷于外在“名声” 的宣传) 以及困扰多年的商标恶意抢注(抢注寓意美好的标记)。而西方商标观是物本商标观,它以产品的优良品质为观念基础,并不过分在意名称本身的文化寓意,而优先注重产品自身品质的提升,所以其所选择的标记样态相对较为简单。

(三) 内在驱力之比较

尽管中国古代在春秋中叶以前实行的是“工商食官”〔85〕《国语》 载: “公食贡,大夫食邑,士食田,庶人食力,工商食官,皂隶食职,官宰食加。” 此即“工商食官” 的由来。《国语》,陈桐生译注,中华书局2013 年版,第411-412 页。制度,但商人并没有受到歧视,王室政策也重视工商业的发展。《逸周书·程典解》 记载: “士大夫不杂于工商,商不厚,工不巧,农不力,不可成治。”〔86〕《逸周书》 (第1 册),孔晁注,中华书局1985 年版,第44 页。商人按照村社组织的形式存在,以家族为单位从事经营活动。商人家族对其控制下的商业资源有相当程度的支配权,为国家提供商品也主要通过买卖的方式进行。〔87〕参见朱红林: 《论春秋时期的商人》,载《吉林大学社会科学学报》 2006 年第1 期,第59 页。正是这样自由经营的商业环境,为古代商人群体提供了商业创新的土壤与灵感。在家族式经营的商业实践中,人们逐渐挖掘出了字号等人格符号所蕴含的商业价值和经济潜力,并迁移到了家族姓氏、个人姓名等类似的人物称谓。这些人格符号所内藏的文化内涵在商业活动中化身为了市场竞争的有效工具,从而完成了在形与义、道与器等多个层面的革命性转化,最终形成了中国原生的商标文明形态。它是中国传统商业文明以人为本、以德为先价值理念的智慧成果,是中国传统社会家族式商业主体主动求变、精术明道的创新之举。

相比而言,西方物本商标观及其法制体系的兴起则有点像是“无心插柳” 的结果。作为西方商标观念源泉的中世纪欧洲行会标记,原本不是为了开拓市场、招徕顾客,而是为了维持行会对内部成员的控制力以及行会在工业生产和商贸领域的垄断力。标记的商业功能并不为行会主事者所考虑。但是出于对行会集体声誉的维护,行会对产品质量要求甚严。这种对品质的苛刻,在商品进入商业流通环节后,不仅向消费者传递了品质优异的信号,为行会赢得了声誉,而且也渐进式地在行会声誉与行会标记之间建立起了长期稳定的联系,从而赋予了标记识别来源、宣传推广的商业功能。此时,商标就诞生了。所以,与中国人本商标观的底层力量源于家族式经商之道不同,西方物本商标观的驱动力主要来自手工业行会的工业监管之策。

(四) 呈现样态之比较

以字号、家族姓氏、个人姓名等人格符号的商业化运营为起始,中国传统商业社会在数千年一贯的商业实践中逐渐形成了一套以字号为中心、以人本商标观为内核的形式多样、独具匠心的商业标记群。除字号本身外,构成中国式商业标记群的还有字号的各式平面或立体标记,字号及其标记所附着的招牌和幌子,另外还有字号俗称等。字号本身也演变出了多样化的表现形式,或以店主姓名(或姓和字连用) 为标记,如王致和、吴良材;或以吉祥语为标记,如同仁堂、谢馥春等。除了在形式上与现代商标几无差异,中国式商业标记群在标记的选取、宣传与维护上也展现了极高的水准。其中,既考虑到了以具有显著性的实物或者图案充任标记,如卖鼠药者以木鼠为记;也注重品牌宣传和商业推广,涌现出了一大批“驰名商标”,如《梦梁录》 记载: “向者,杭城市肆名家有名者,如中瓦前皂儿水,杂货场前甘豆汤、戈家蜜枣儿,官巷口光家羹,大瓦子水果子,寿慈宫前熟肉,钱塘门外朱五嫂鱼羹,涌金门灌肺,中瓦前职家羊饭、彭家油靴,南瓦子宣家台衣、张家元子,候潮门顾四笛,大瓦子邱家筚篥。”〔88〕同前注〔67〕,(南宋) 吴自牧书,第113 页。此外还开始主动维权,打击假冒,如《醒世恒言》 记载了北宋时期皮靴匠任一郎打假的招数: 某天在一只皮靴的靴尖衬里发现了一张纸条,上书“宣和三年三月五日铺户任一郎造”,后找来任某问了个究竟,他解释道: “我家开下铺时,或是官员府中定制的,或是使客往来带出去的,家里都有一本坐簿(底账),上面明写着某年某月某府中差某干办来定制做造。就是皮靴里面,也有一条纸条儿,字号与坐簿上一般的。观察不信,只消割开这靴,取出纸条儿来看,便知端的。”〔89〕冯梦龙编著: 《醒世恒言》,张明高校注,中华书局2014 年版,第239-240 页。

与精细、繁复的中国式商业标记群相比,西方物本商标观的实践样态则显得相对简陋。这一点从英国工业史中最为古老且分布最为广泛的产业之一——刀具工业就可窥见一斑。据伦敦刀匠公会法庭记录的一份生产者标记(1606—1676 年) 显示,当时刀具工匠们选用的标记多为数字、字母或者心形、月亮等简单、细小的图案,而且标记之间的区别也不甚明显,容易滋生纠纷。为此,箭头交叉标记因与钥匙交叉标记相似而被禁止,菠萝标记因与石榴标记近似而被禁止,权杖和字母O 的组合标记因与权杖和半月组合的标记类似而被禁止。〔90〕参见同前注〔27〕,Frank I.Schechter 书,第116-117 页。

(五) 历史命运之比较

尽管中国传统商业社会所形成的以字号为中心、以人本商标观为内核的商业标记体系不仅在起步上远早于西方,在内容、形式和功能上也达到了极高的水准,但在晚清中国遭遇“自秦以来未有若斯之亟”〔91〕(清) 严复: 《论世变之亟》,载王栻主编: 《严复集》 (第1 册),中华书局1986 年版,第1 页。的千古世变后,该体系同样也没有逃脱衰败乃至消失的命运,以至于后人几乎忘记了历史上有过的辉煌。

而西方的物本商标观念和制度在依托中世纪行会标记脱颖而出后,借助商业革命和工业革命率先在欧洲爆发的先机与巨大能量,不仅在本土区域站稳了脚跟,逐步在欧陆各国建构起了制度化、统一化的商标法制体系,而且随着以欧美为首的西方掌握了经济全球化的主导权和国际规则的制定权,渐渐将其国内法、区域法推向了全球。中国在19 世纪中后叶同样也被卷入了西方资本主义向全球扩张的历史进程,成为世界市场不可或缺的一个环节。中国的历史与文化再也不能按照固有的节奏和方式前进。积数千年商业智慧凝聚而成、自成一体的中国式商业标记群也被打乱击碎,并被塞入了西方的商标观念和话语体系,开启了艰难的现代转型之路。

五、结语

商标观念的形成,论其过程,是渐进式的;但论其结果,却是革命性的。无论是发祥于中世纪欧洲的物本商标观,还是起源于周代中国的人本商标观,都足以证明这一点。物本商标观以中世纪的行会标记为载体,在行会长期主宰工业制造和商业贸易的过程中,原本作为监管手段的行会标记在萃取了交换物的品质声誉后,逐渐孕育出了新的商业功能,最终完成了工业标记向商业标记的革命性转化。人本商标观以周代兴起的字号等人格符号为母本,通过对字号等符号所蕴藏的人格内涵进行商业赋能,使之与商铺或其产品建立起指代关系,从而实现了人格符号向商业符号的革命性蜕变。

人本商标观和物本商标观是东西方两大文明独特经济社会条件孕育出的优秀成果,都是推进中国式商标法治现代化进程中可以汲取的宝贵思想资源。例如,商标恶意注册等难题长期困扰我国,如能创新性地融合人本商标观和物本商标观的理念进行系统治理,不失为一条可取的改革路径: 由于我国现行商标法律制度大多是从西方移植而来,它在底层逻辑上仍不可脱离西方的物本商标观。既然如此,在商标法治实践中首先要贯彻物本商标观的核心理念,通过制度完善和宣传教育等手段向社会大众阐明,商标价值维系于商品的品质声誉,据此积极引导商标所有人把提升商品品质置于优先的地位。其次,还可以创造性地吸收人本商标观以人格品德为商业担保的理念,将商标恶意注册、故意侵权等行为的法律后果与违法行为人的人格减损相挂钩,并通过信用管理等制度来实施惩戒。从而逐步将人本商标观融入我国商标法治实践,使之与物本商标观共同构成中国现代商标法治的观念基础。

习近平总书记强调: “中华民族有着深厚文化传统,形成了富有特色的思想体系,体现了中国人几千年来积累的知识智慧和理性思辨。这是我国的独特优势。”〔92〕习近平: 《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》 (2016 年5 月17 日),人民出版社2016 年版,第17 页。中华优秀传统法律文化不仅是推进中国式法治现代化的思想源泉,也是建构中国自主法学知识体系的文化根脉。〔93〕参见张文显: 《论建构中国自主法学知识体系》,载《法学家》 2023 年第2 期,第6-7 页。以字号为中心、以人本商标观为内核的商业标记群是极富中国人文精神和商业智慧的中国式商标观念和规范体系。在我国《商标法》 第五次修订正式启动之际,对这一原生商标观念和规范体系进行系统性梳理,不仅可以为建立中国现代商标法治与中华优秀传统文化之间的连接提供思想文化资源,而且还可以彰显中国自主法学知识体系的历史底蕴和人文内涵。