“事实—法律” 认识错误二分法的批判与重塑

刘 赫

一、问题的提出

“事实—法律” 认识错误的二元区分是在刑法教义学发展下认识错误类型化的产物。按照认识错误所涉及的不同对象,刑法中的认识错误在学理上区分为事实错误与法律错误。“事实—法律” 认识错误二分法在学界鲜有质疑,似成为刑法中错误论研究的公理。〔1〕参见马克昌主编: 《犯罪通论》 (第3 版),武汉大学出版社2010 年版,第371 页。然而,这种看似毫无争议、逻辑清晰的认识错误二分法却隐含着危及刑法教义学体系结构与刑罚适用正义的风险。

例1: 张某泉故意伤害案。〔2〕参见张保泉故意伤害案,广州省潮州市中级人民法院(2016) 粤51 刑初字第14 号刑事判决书。被告人张某泉为向张某波追讨欠款,事发当晚携带自制可拆解的两头铁枪、驾车至张某波的出租屋附近。听到二人发生激烈争吵,被害人郑某佳前来劝架。其间,张某泉从车上拿出并组装好铁枪、而后向张某波劈去,未料在甩动铁枪时、铁枪的另一头却刺中其身后的郑某佳,致后者失血性休克死亡。

例2: 赵某华非法持有枪支案。〔3〕参见赵春华非法持有、私藏枪支、弹药案,天津市第一中级人民法院(2017) 津01 刑终字第41 号刑事判决书。被告人赵某华购买了9 支仿真枪形物,在公园里设立了一个气球射击场以谋取营收利益。经枪支鉴定,涉案的9 支枪形物中有6 支是能够以压缩气体为动力正常发射的枪支。法院认定赵某华犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。

上述两个案件中的被告人都在对行为的设想与发生的现实之间产生了重大认知偏差,这种重大偏差直接影响着被告人在刑事责任上的判断。在例1 中,被告人张某泉对郑某佳的死亡结果产生认识错误(事实认识错误),而这种认识错误是属于对象错误、抑或是属于打击错误存在争议。该问题在我国学理关于法定符合说与具体符合说之争的背景下,〔4〕参见陈兴良主编: 《刑法总论精释》 (第3 版),人民法院出版社2016 年版,第332 页。显得更为复杂。这是因为这两种学说在对象错误的情况下处理结果一致,但在打击错误下处理结果大相径庭。〔5〕参见柏浪涛: 《对象错误与打击错误的实质区分》,载《法学评论》 2016 年第4 期,第177 页。在例2 中,被告人赵某华对其自身购买用作公园摆摊的枪形物产生认识错误,而这种针对刑法意义上“枪支” 所产生的认识错误是属于事实认识错误,还是属于法律认识错误存在争议。〔6〕参见江溯: 《规范性构成要件要素的故意及错误》,载《华东政法大学学报》 2017 年第6 期,第49 页。该问题在我国不仅涉及了规范性构成要件认识错误阻却故意,抑或是阻却责任的法律效果之争,还关联着在规范性构成要件认识错误的情况下事实认识错误与法律认识错误的区分问题。

从认识错误理论的教义学体系结构上来看,两个案件都暴露出“事实—法律” 认识错误二分说所不能回避的问题。其中,例1 涉及事实认识错误内部区分的标准问题,例2 则是涉及事实认识错误与法律认识错误的外部区分难题。目前,我国学界对认识错误跨类型的体系性问题尚需深入地进行一般性研究。研究该问题不仅能够回答认识错误案件在实践中出现的适用问题,还可以通过对“事实—法律” 认识错误二分法的反思在刑法教义学上回答一系列重大的学理问题: ①“事实—法律” 认识错误二分法在类型区分的标准和法律适用效果上与我国刑法教义学的理论适配性问题。②对“事实—法律” 认识错误不作区分在我国刑法理论上的可行性问题。

本文的分析路径是,先在刑法教义学体系的维度,论证事实错误的内部区分及其与法律错误的外部区分在标准上的不确定性(下文第二部分),然后在刑法适用法律效果的维度,论证“事实—法律” 认识错误的二元区分有违责任主义下的刑罚正义(下文第三部分),最后在教义学体系上将事实认识错误纳入法律认识错误的结构中,并运用规范理论下可避免性的标准进行一体化处理(下文第四部分),以期解决刑法实践中所面临的错综复杂的认识错误理论的适用难题。

二、刑法中认识错误的类型化区分困境

在“事实—法律” 认识错误二元区分的路径之下,刑法中认识错误得以不断的类型化发展。对于事实认识错误而言,我国刑法理论发展出两种区分类型: 其一,依据认识错误是否发生在同一犯罪构成,将其分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误;其二,依据认识错误与犯罪构成客观方面的何种事实要素相关,将其分为对象错误、打击错误和因果关系错误。〔7〕参见黎宏: 《刑法总论问题思考》 (第2 版),中国人民大学出版社2016 年版,第279 页。而对于法律认识错误而言,我国刑法理论以认识对象涉及的法规范为标准,将其区分为“对法规范的无知” “对法规范效力的认识错误” “对法规范适用范围的认识错误” 以及“对正当化事由存在或界限的认识错误”。〔8〕参见车浩: 《法定犯时代的违法性认识错误》,载《清华法学》 2015 年第4 期,第23 页。同样,刑法中认识错误在德国刑法教义学的框架下也是进行了“事实—法律” 认识错误二元区分。现行德国《刑法典》 在第16 条与第17 条中对构成要件错误(事实认识错误) 和禁止错误(法律认识错误) 采取了分别立法的形式。这种立法上的区分也为德国刑法教义学的故意理论和罪责理论之争画上句点。〔9〕Vgl.Claus Roxin/ Luis Greco,Strafrecht AT,5.Aufl.,2020,§21 Rn.11.然而,随着“事实—法律” 认识错误二元区分的不断发展,出现了过度教义学化问题。这种过度教义学化现象在我国及德日应当成为亟需关注的问题,“实际上,我们已经进入错误论教义学的迷宫,为了避免迷失方向,必须抓住阿里阿德涅的线,小心翼翼地才能找到出路。”〔10〕Konstantina Papathanasiou,Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale,2014,S.37.

(一) 事实错误内部类型化的过度教义学问题

事实认识错误在本质上是行为人在犯罪主客观上不一致的产物。具体来说,犯罪构成要件事实在客观上的实现脱离了行为人在主观上的设想。在应对行为人所产生的事实认识错误问题上,刑法理论和司法实践面临着繁杂的学说选择与多元的法律适用。其不仅涉及具体符合说、抽象符合说及法定符合说等争论,〔11〕德国刑法教义学应对该问题发展出等价理论与具体化理论等学术立场,而这种学术立场在日本刑法教义学上完成了向具体认定标准的转变,发展出具体符合说、抽象符合说和法定符合说(参见邓卓行: 《具体打击错误司法认定标准之提炼与补正》,载《法学评论》 2020 年第6 期,第174 页)。但抽象符合说与各国现行刑法的规定和基本理论不相一致,并具有违反罪刑法定原则的嫌疑,已成为历史(参见同前注〔7〕,黎宏书,第283 页),故本文对抽象符合说的观点不作进一步的评述。还涉及对象错误、打击错误与因果关系错误之间的区分。〔12〕参见陈兴良: 《教义刑法学》 (第3 版),中国人民大学出版社2017 年版,第493-494 页。这种过度教义学的症结来源于,事实认识错误在处理路径与类型区分上不必要的交织。

就法定符合说与具体符合说的争论而言,“二者的根本分歧是在于对故意认识对象中构成要件内容的不同理解”。〔13〕Vgl.He Liu,Rekonstruktion des Verbotsirrtums: die einheitliche Irrtumslehre,2023,S.102.平野龙一认为,具体符合说要求行为人的故意应当认识到行为时构成要件层面上具体的行为客体,而法定符合说则是要求行为人的故意认识到构成要件层面上抽象的行为客体即可。〔14〕Vgl.Ryuichi Hirano,(Japanisches) Strafrecht AT,Bd.1,1977,S.80 f.以故意杀人罪为例,具体符合说认为构成要件中“人” 是行为人实施行为所针对的特定对象,而法定符合说认为构成要件中“人” 是抽象的含义。这两种学说对于行为人故意内容的理解南辕北辙。在具体符合说之下,行为人的故意是一种事实上的确定意图;而在法定符合说下,行为人的故意是一种对“抽象人” 的评价故意。具体符合说与法定符合说的差别,集中体现在类似甲想伤害乙,并用刀砍向乙,丙却用手挡住刀,致使丙右手被刀所伤这样的案例中(吕某误伤案)。〔15〕参见吕某故意伤害案,江西省鄱阳县人民法院(2014) 鄱刑初字第47 号刑事判决书。在这类案件中,若采取具体符合说的观点,甲实施伤害行为所针对的行为客体是乙,并不是丙,故此处的认识错误阻却甲故意的成立;若采取法定符合说的观点,甲所实施伤害行为所针对的行为客体是“人”,乙和丙都被涵摄在“人” 的概念范畴之下,这种情况下甲没有发生认识错误,不影响甲故意的成立。

具体符合说和法定符合说之争,是对事实错误进行刑法归责所选择的不同处理路径。而这种教义学路径之争本身与事实错误内部类型化区分是完全不同的问题,二者本身并不具有强关联性。即使事实错误内部不作类型化区分,该类错误的归责处理也不会受到影响。换言之,事实认识错误的内部类型化区分并未服务于事实认识错误的刑法归责。反而,这种过度教义学的类型化区分,却使得针对事实认识错误的刑法归责路径选择(故意认定) 问题更加复杂化。

1.对象错误与打击错误的教义学争论

当行为人对行为事实上所侵害的对象与设想上所攻击的对象发生不一致时,可能在刑法归责上涉及打击错误或对象错误的问题。我国刑法理论中认为,打击错误是行为人由于方法使用上的不当而对侵害对象之外的另一客体实施侵害,而对象错误则是行为人对行为客体产生认识错误。〔16〕参见周光权: 《刑法总论》 (第4 版),中国人民大学出版社2021 年版,第175-176 页。在德国刑法理论中,打击错误与对象错误的主要区别在于产生这种认识偏差的原因不同。打击错误是基于行为人对事实上因果关系产生认识偏差而造成的,〔17〕Vgl.Urs Kindhäuser/Till Zimmermann,Strafrecht AT,9.Aufl.,2020,§27 Rn.54 f.而对象错误则是行为人主观上对侵害客体和攻击客体在归类上产生认识上的不一致。〔18〕德国刑法教义学将认识错误中的侵害客体(Verletzungsobjekt)、攻击客体(Angriffsobjekt) 也用作受损害客体和未受损害客体进行同义表述。Vgl.Martin Böse,Der Irrtum Über den Gegenstand von Wegnahme und Zueignung beim Diebstahl,GA 2010,S.249 ff.对象错误与打击错误不管在我国,还是在德国刑法理论中都有较为明确的类型化区分标准。然而,从法律效果论的角度来看,二者在法定符合说与具体符合说之争的背景下,二者区分的意义和必要性都面临质疑。

其一,行为人的侵害客体与攻击客体在构成要件上属于不同种类时,在我国刑法教义学框架下将其类型化为抽象的事实认识错误。〔19〕参见同前注〔7〕,黎宏书,第287 页。在类似行为人侵害客体是雕塑,而攻击客体是人的案件中,对象错误与打击错误在法律适用中的结论是一致的。在对象错误的情况下,行为人在行为对象上发生了归类上的认识错误,可以构成阻却故意成立的事实错误(构成要件错误);在打击错误的情况下,行为人由于没有正确地对客观事实上的因果关系创设风险,因而对构成要件实现中的关键因素产生认识错误,同样也可以成立阻却故意成立的事实错误。

其二,行为人的侵害客体与攻击客体在构成要件上属于同一种类时,在我国刑法教义学框架下将其归类于具体的事实认识错误。〔20〕参见同上注,第294 页。在类似上文所引吕某误伤的系列案件中,行为人的侵害客体和攻击客体都是属于同一犯罪构成要件“人”。有关这类情况在对象错误和打击错误的处理问题上,我国与德国的学说讨论中发展出不同的解释方案。

在对象错误中侵害客体与攻击客体属于同一种类时,我国司法实务和刑法学通说都认为,由于发生在同一构成要件内,只是存在抽象程度上的不同,不阻却故意的成立。〔21〕参见同前注〔16〕,周光权书,第176 页。我国部分学者的观点和德国的主流观点认为,行为人针对侵害客体和攻击客体仅仅发生了不重要的动机错误。在法律评价的角度,行为人的侵害客体与攻击客体是一致、吻合的。〔22〕我国学者黎宏教授所倡导的“新具体符合说” 同样将这种情况归类为行为人在行为动机上发生的错误,参见同前注〔7〕,黎宏书,第288 页。而在德国主流观点中,将这种情况解释为不重要的动机错误。参见同前注〔17〕,Urs Kindhäuser/Till Zimmermann 书,第27 章边码41。笔者在该问题上难以赞成主流观点,理由如下: 第一,侵害客体与攻击客体的事实特征并不是不重要的动机错误。在极端化的情况下,行为人的侵害客体是自己的父亲,而攻击客体则是自己的杀母仇人。虽然这两个客体在构成要件意义上具有重合性,但行为人对于侵害客体所产生的侵害结果在意志上是极端反对的,即行为人对侵害结果的发生具有强烈的反对动机。若一概将这种情况解释为不重要的动机错误,则是忽略了动机内容的意志要素特征。第二,故意成立的标准应当在刑法教义学体系下达到统一。具体事实认识错误的情况下,主流观点却忽略行为人对行为客体在事实特征上的认识,仅仅将故意的成立建立在行为人对行为客体的抽象认识上。然而,故意的成立是需要行为人认识到构成要件的事实特征,“这个人” 和“那个人”在事实特征上是不同的个体,因而事实特征上的错误是可以成立阻却故意的构成要件错误(事实认识错误)。〔23〕Vgl.Lothar Kuhlen,Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nicht vorsatzausschließendem Irrtum,1987,S.479 ff.

在打击错误中侵害客体与攻击客体属于同一种类时,法定符合说的处理方案在我国仍旧占据通说地位,其主张行为人在主观上具有杀人故意,客观上也导致了人的死亡,二者在构成要件上达到了主客观一致,应当承担故意既遂责任。〔24〕参见同前注〔4〕,陈兴良书,第333 页。这种方案在德国被少数持等价理论的学者所认同。〔25〕Vgl.Michael Heuchemer,Zur funktionalen Revision der Lehre vom konkreten Vorsatz: Methodische und dogmatische Überlegungen zur aberratio ictus,JA 2005,S.275;Helmut Frister,Strafrecht AT,9.Aufl.,2020,§11 Rn.61.而德国的主流观点却认为,行为人对事实和设想上因果关系创设的风险产生了本质上的错误。在这种情况下,行为人的故意已经具体到了攻击客体的因果关系之上,其只能承担对攻击客体的故意未遂责任,并有可能对侵害客体承担过失责任。〔26〕参见同前注〔17〕,Urs Kindhäuser/Till Zimmermann 书,第27 章边码55。我国主流的法定符合说和德国少数的等价理论认为行为人的故意内容只是一个种类的抽象概念,实际上是否定了行为人故意的客体具体化。〔27〕Vgl.Johannes Wessels/ Werner Beulke/ Helmut Satzger,Strafrecht AT,50.Aufl.,2020,Rn.378 f.将行为人的故意内容进行抽象化的解读,是无视行为人实施犯罪时主观上的事实认识。这本质上是将一个原本不想的行为客体虚构成为了行为人的主观认识事实。〔28〕Vgl.Rudolf Rengier,Strafrecht AT,14.Aufl.,2022,§15 Rn.34.德国持等价理论的学者进一步提出了“区别对待说” 来应对这一质疑,只有当不法行为侵犯高度个人法益的情况下才可以成立阻却故意的构成要件错误,而在侵犯可转让法益的情况下不成立构成要件错误。〔29〕Vgl.Hans-Ludwig Schreiber,Grundfälle zu,,error in persona“ und,,aberratio ictus“ im Strafrecht,JuS 1985,S.873.我国也有论者主张,以法益区分的视角来解决具体打击错误的问题,参见康子豪: 《处理具体打击错误的新路径》,载《河南财经政法大学学报》 2022 年第1 期,第122 页。然而,这种“区别对待说” 与刑法归责体系一致化的原则相违背,而且高度个人法益与非高度个人法益的区分标准本身也存在质疑。〔30〕Vgl.Kristian Kühl,Strafrecht AT,8.Aufl.,2017,§13 Rn.37.

2.对象错误、打击错误与因果关系错误关系的教义学再分析

对象错误、打击错误与因果关系错误在法定符合说和具体符合说之间的不同处理路径,使得事实认识错误问题在刑法教义学上变得更加复杂。类型化的思维是人类思考问题得以理性建构的基础,笔者并不否认类型化思维,而是质疑在事实认识错误中过度教义学分析的意义与必要性。我国有学者对这种事实认识错误内部区分从存在论的角度开始反思,对象错误与打击错误的区分只是形式问题,实质问题在于对行为人的故意归责。〔31〕参见同前注〔5〕,柏浪涛文,第186 页。换言之,事实认识错误内部的区分与否并不影响实害结果能否归责于行为人构成要件故意的判断。在现有事实认识错误的学说框架下,不同错误类型不仅在概念的外延上存在重合交叉,而且都可以被纳入因果关系错误之中。

其一,打击错误与因果关系错误具有同一性。一方面,打击错误与因果关系错误具有相同的概念构造。行为人在打击错误中不仅对侵害对象和攻击对象的同一性产生认识错误,还对其所创设的因果关系风险产生了本质上的认识错误。在这个意义上,打击错误也是一种广义上针对因果关系的认识错误。〔32〕参见同前注〔17〕,Urs Kindhäuser/Till Zimmermann 书,第27 章边码53。另一方面,打击错误与因果关系错误也可以具有相同的法律效果。打击错误在具体符合说的框架下,行为人对侵害客体不承担故意责任,对攻击客体承担未遂责任。而行为人对事实上的因果流程产生认识错误,同样也是可以成立阻却故意的法律效果。

其二,对象错误与打击错误的重合性。如果承认我国法定符合说和德国等价理论在对象错误和打击错误上的教义学立场,那么对象错误和打击错误在侵害客体和攻击客体同属于构成要件意义上一个种类的情况下,这二者具有高度的重合性。根据法定符合说(等价理论) 的观点,行为人的故意依据特定种类的特征就可以实现犯罪构成要件上的结果。换言之,对于故意行为而言,不再需要对受害者进行特定的具体化。这是因为刑法所保护的是一般、抽象意义上的行为对象。〔33〕Vgl.Christoph Safferling,Vorsatz und Schuld,2008,S.163.在这种观点下,只要行为人的侵害对象和攻击对象具有等同性,就可以虚构行为人对侵害对象的犯罪故意。〔34〕Vgl.Ulrich Schroth,Vorsatz und Irrtum,1998,S.102.此外,如果广义地理解因果关系,将行为人对行为对象的认识也纳入因果关系流程中,那么对象错误也是可以作为一种针对广义因果关系流程的错误。

(二) 事实错误与法律错误外部类型化的区分问题

传统刑法理论在社会治理对刑罚的大量需求下,逐渐转向预防刑法理论。“预防刑法是刑法开放发展、适应社会变迁的产物”,〔35〕何荣功: 《预防刑法的扩张及其限度》,载《法学研究》 2017 年第4 期,第138 页。而这也进一步促使法定犯在刑法典中日益增多。〔36〕参见同前注〔8〕,车浩文,第22 页。与此同时,规范性构成要件在立法上也被大量地使用在法定犯的构造之中。在法定犯中行为人因认识错误的案件屡见不鲜,我国学者尝试通过对规范性构成要件错误在“真正的构成要件要素”和“虚假的构成要件要素” 区分下进行类型化的建构。〔37〕参见柏浪涛: 《规范性构成要件要素的错误类型分析》,载《法商研究》 2019 年第1 期,第80 页。笔者赞同规范性构成要件认识错误的特殊性,应与事实认识错误、法律认识错误作以区分。然而,这种观点并未直面规范性构成要件认识错误的本质问题。规范性构成要件认识错误本质在于规范性构成要件与描述性构成要件如何区分,而这二者的区分不确定性也进一步瓦解着“事实—法律” 认识错误二元区分的根基。

1.规范性构成要件与描述性构成要件的交叉关系

在刑法理论中,构成要件可以进一步区分为规范性构成要件要素和描述性构成要件要素。〔38〕参见同前注〔12〕,陈兴良书,第166 页。描述性构成要件和规范性构成要件的区分为事实错误和法律错误在案件中的适用起到了重要作用。这种区分是自然主义思维下的产物,其反映出自贝林(Beling) 以来的观点,即构成要件要素总是可以被行为人纯粹的感知而认识到。〔39〕参见同前注〔33〕,Christoph Safferling 书,第139 页。我国和德国刑法理论通说观点中,描述性构成要件是人或物的自然特征,其可以通过实践等客观的方法进行确定。描述性构成要件可以通过感官直接感知。而规范性构成要件则是需要由社会规范或法律规范来确定。〔40〕参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》 (第十版),北京大学出版社、高等教育出版社2022 年版,第47 页;同前注〔9〕,Claus Roxin/Luis Greco 书,第10 章边码510。对于行为人来说,规范性构成要件需要通过心理性评价进行理解。

在这些通说观点中,规范性构成要件和描述性构成要件在概念上很容易被区分。然而,当犯罪构成要件被立法者在刑法典中规定时,由于文字背后复杂的语义学特征,纯粹的描述性构成要件和纯粹的规范性构成要件几乎不会存在。实际上,描述性构成要件和规范性构成要件往往交叉出现在刑法典的犯罪构成表述中。我国有学者认为,“规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性”。〔41〕张明楷: 《刑法学》 (第5 版),法律出版社2016 年版,第122 页。笔者赞同二者区分具有相对性的观点,并进一步主张规范性构成要件和描述性构成要件互为基础,相互交叉。

其一,描述性构成要件需要以规范性构成要件为基础。“人” 和“物” 作为立法者在客观犯罪构成要件中所常常使用的词汇,被广泛认为是属于纯粹的描述性构成要件要素。但是,对于“人” 或“物” 这种概念的边界需要进行规范性理解,“所有的构成要件要素都需要以违法性为导向的司法评价”。〔42〕Erik Wolf,Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit,1931,S.56 ff.换言之,描述性的构成要件要素需要借助规范性构成要件要素进行理解。例如,对于故意杀人罪中的“人” 而言,随着脑死亡等概念的出现,大脑已死亡而心脏仍在跳动的情况下,“人” 在结束的时间上出现了争论。而“人” 在开始的时间上同样也存在着有违事实认知的情况。例如,在德国《刑法典》 第281 条所规定的堕胎罪,刑法将行为人堕胎行为的开始时间规定在受精卵在子宫内完成着床的时刻。显然,对描述性构成要件“人” 的理解,绝不仅是依靠事实感知,而是需要借助法律评价上的规范理解。

其二,规范性构成要件需要以描述性构成要件为基础。规范性构成要件在法定构成要件中虽然是以法律规范、社会评价等内容作为基础,但其同样需要借助描述性要素进行表达。例如,在我国《刑法典》 第246 条中所规定的侮辱罪,行为人实施“侮辱他人” 的行为虽然可以通过社会评价等方法得以判断,但也需要考察“暴力或其他方法” “公然” 等行为手段、时间前后过程中事件来确认“侮辱行为” 所造成的客观事实效果。这是因为,犯罪构成要件是价值要素和存在要素不可逆转的交织产物。〔43〕参见同上注,第11 页。从这个角度来看,犯罪构成要件本身很难被彻底进行描述性构成要件和规范性构成要件的区分。

2.描述性构成要件与规范性构成要件的判断问题

犯罪构成要件依赖于描述性构成要件和规范性构成要件,将类型化的行为纳入刑法的规制之中。“抽象的价值观点开始渗入构成要件之中,并通过一个个的构成要件得以具体化和特定化。”〔44〕杜宇: 《类型思维与刑法方法》,北京大学出版社2021 年版,第82 页。行为人对描述性构成要件与规范性构成要件的认知判断成为刑法中认识错误类型化区分的基础。然而,这两类构成要件在各自判断中都有明显的缺点。

其一,描述性构成要件的概念问题。在符号学中,语言符号需要由词汇、概念内容和概念范围等组合而成。这三要素被概念所串联在一起。“概念范围是定义所涵盖和词汇所指代的一切内容。”〔45〕Vgl.Hans-Joachim Koch/Helmut Rüssmann,Juristischen Begründungslehre,1982,S.128 ff.在犯罪构成要件的认知判断中,行为人需要通过感知内容来对描述性构成要件完成认知。而这种感知内容则是依靠行为人对法定构成要件所表达的自然含义进行理解。沃尔特(Walter) 提出了对如何寻找自然含义的疑问,即自然含义是依靠概念范围、还是依靠概念内容。〔46〕Vgl.Tonio Walter,Der Kern des Strafrechts,2006,S.242.若是前者,行为人则必须知道词汇在自然适用下的每个对象和每种情况。当行为人对构成要件要素在法律上(非自然) 的表达使用都有认识和理解时,那么他在这种情况下才具有了故意。若是后者,行为人则必须知道相应的概念内容。那么当行为人不从刑法的概念角度去思考,将自身限定在自然的定义中去理解,行为人对构成要件要素的这种理解也可以成立犯罪故意。

通过这个问题的比较可以看出,无论如何对描述性构成要件所表达的自然含义进行限定,都很难在刑法理论中构建起个人理解程度与犯罪故意之间完美的对应关系。这是因为犯罪故意的成立,需要行为人对个案所涉及法律涵摄的材料进行一定程度的掌握和了解。而法律涵摄所涉及的材料不仅仅需要行为人单纯对构成要件要素自然含义的感知,还需要对超越感知的事物和个人特征有额外认知。〔47〕额外认知在德国刑法理论中是行为人对前规范法律后果的理解。参见同上注,第422 页。例如,在我国《刑法》 第201 条所规定的逃税罪,行为人对“虚假纳税” “缴纳税款” 的认知是建立在对税务相关等前规范法律后果的理解之上(额外认知),而不是仅仅依靠缴纳税款等事实行为的自然感知。此外,将描述性构成要件理解为行为人通过感官获得认知的定义在刑法实践中存有很大疑问。“虽然构成要件要素包含了对现实世界的对象、事件过程,但只有部分的对象和过程是可以被感官感知的。”〔48〕Vgl.MK-Schneider,StGB,Vor§ §211 ff,Rn.19.诸如,刑法典中“……危险” 等构成要件要素被纳入描述性构成要件中的无实体事物,但是却很难通过感官进行认知。

其二,规范性构成要件的判断标准问题。外行人的平行评价是德国刑法理论中对规范性构成要件进行判断的重要标准,逐渐被我国刑法教义学理论所接受。〔49〕参见王俊: 《法定犯时代下违法性认识的立场转换》,载《现代法学》 2020 年第6 期,第184 页。这种判断标准是指,行为人站在非专业的立场,需要对构成要件的基础事实及其社会评价意义具有相关的认知。换言之,只有当行为人对规范性构成要件至少有外行人的平行评价,其才能被视为掌握和理解相关构成要件要素。行为人并非要求像法学家那样具有对刑法概念知识的背景,其对行为和事实等相关涵摄材料的理解构成了规范性构成要件判断的核心。威尔策尔(Welzel) 主张,行为人若能够依照非专业人士所需的概念知识对相关特征进行法律涵摄就已足够。〔50〕Vgl.Hans Welzel,Zur Abgrenzung des Tatbestandsirrtums vom Verbotsirrtum,MDR 1952,S.584 f.然而,我国有学者已经意识到外行人平行评价标准的弊端,“在实体结构与判断方法上均存在明显不足”。〔51〕同前注〔37〕,柏浪涛文,第81 页。此外,笔者认为这种判断标准还具有另外两方面的缺点,即概念上的误导性与适用上的恣意性。一方面,外行人的平行评价会对故意概念造成误导性。外行人的平行评价标准本质上不是法律评价,而是用来判断行为人对规范性构成要件的理解程度,并进而据此认定行为人是否成立犯罪故意。但是,这种评价标准往往是对犯罪行为认知的替代判断。〔52〕Vgl.Urs Kindhäuser,Zur Unterscheidung von Tat-und Rechtsirrtum,GA 1990,S.417.这种替代判断实质上是在伪造与规范性相关的责任能力以及不法的前提条件。另一方面,外行人的平行评价会造成法律适用上的恣意性。在外行人平行评价的判断标准下,行为人对构成要件基础事实及社会评价意义的认知就等同于法律专业人士认识到相关构成要件实行行为的社会危害性概念。外行人的平行评价,在本质上是一种类推适用,其隐含着在法律适用上的恣意性风险。此外,平行评价的判断中行为人对社会评价意义的认知也遭到了广泛质疑。这是因为,社会评价和法律评价并不总是保持一致,〔53〕Vgl.Klaus Rinck,Der zweistufige Deliktsaufbau,2000,S.330 f.在二者之间存在重大差异的情况下,对社会评价意义的认知并不能为规范性构成要件的判断提供助益。相反,在不同社群中成员对同一事实的理解和评价会有所不同、甚至截然相反。而法院在裁判时对社会意义认知特定立场的选择就为法律适用埋下恣意性的种子。

三、刑法中认识错误的法律效果困境

刑法中认识错误理论是为了解决行为人在发生的认知偏差后的刑事责任承担问题。在刑法归责中行为人主观认知的重要性是来源于,刑事责任审查的本质是针对行为人的主观归责。〔54〕Vgl.Klaus Lüderssen,Das moderne Strafrecht,StV 2004,S.100.故意论与错误论之间的关系是主观归责研究中不能回避的问题。我国学者敏锐指出,“故意论在行为人的认识或者说预见和实际发生的结果一致的场合起作用;而错误论则是在行为人的认识和预见与实际发生结果不一致的场合有存在意义”。〔55〕同前注〔7〕,黎宏书,第280 页。笔者进一步认为,错误论的核心问题是对于行为人所产生的认知偏差在何种领域内排除故意责任,以及在何种领域内排除或减轻刑事责任。在传统刑法理论上,事实错误无罪责,而法律错误有罪。〔56〕Vgl.Claus Roxin,Über Tatbestands-und Verbotsirrtum,in: FS Tiedemann,2008,S.375.随着刑法教义学的发展,事实认识错误进一步在法定符合说与具体符合说之争中产生不同的法律效果;同样,在不知法不免责的原则与我国犯罪形态变化下法定犯占绝对比重的事实不相符合的背景之下,〔57〕参见同前注〔8〕,车浩文,第23 页。法律认识错误的法律效果逐渐取决于对禁止错误的可避免性判断。

在认识错误二元区分的法律效果下,构成要件错误(事实认识错误) 会导致行为人故意的排除,然后进而考虑行为人过失的可罚性问题;而禁止错误(法律认识错误) 会导致行为人责任的消除,或依据可避免性的判断标准,进而减轻行为人的处罚。笔者认为,这种差异化法律效果的处理路径会导致两种认识错误难以在责任原则下实现刑罚正义。

(一) 事实错误在刑法适用上的争议

我国刑法理论中事实认识错误问题,在刑法适用上主要存在两种处理路径: 一是符合说,二是危险实质偏离学说。符合说依据对故意认知对象的不同认知程度,进一步展开了法定符合说和具体符合说之间的争论。〔58〕参见同前注〔14〕,Ryuichi Hirano 书,第80 页。危险实质偏离学说则从认识错误产生机理的角度,在因果关系危险流的判断基准上,产生了客观说和主观说的不同立场。“行为危险现实化说” 作为客观说立场的代表性观点认为,“结果是不是行为危险的现实化,必须立足于因果关系的客观性,以行为时存在的全部事实作为判断基础,以科学的司法鉴定为判断依据”。〔59〕黎宏: 《因果关系错误问题及其应对》,载《法学研究》 2022 年第1 期,第112 页。而持主观说立场的观点则主张,因果关系危险流是受到行为人目的性行为的指引,需要进一步判断故意行为危险流与过失行为危险流。〔60〕参见同前注〔5〕,柏浪涛文,第180 页。

在事实认识错误的问题上,无论是符合说的处理路径,抑或是危险实质偏离学说的处理路径,二者都紧紧围绕行为人是否承担故意犯罪的刑事责任为核心展开讨论。虽然在刑法理论中认为错误论与故意论之间的关系是一体两面,但是错误论的内容也涉及了对行为人过失犯罪的责任归属问题。笔者赞成主观说立场中将过失行为危险流纳入事实认识错误的分析内容。然而,该观点并未剖析事实认识错误的过失犯与一般法定的过失犯之间的关系。

事实认识错误过失犯的认定是行为人因认识错误而排除犯罪故意成立后的刑事责任判断过程。行为人基于认识错误所实施行为的过失责任可罚性应当遵循我国《刑法》 第15 条过失犯处罚原则。《刑法》 第15 条既规定了“疏忽大意” “过于自信” 两种过失的心理特征,也规定了过失犯处罚法定主义。〔61〕参见同前注〔12〕,陈兴良书,第503 页。然而,事实认识错误的过失犯与一般法定的过失犯之间能否等同视之需要考虑。笔者认为,二者基于不同的构造和性质不应适用同样的过失犯处罚原则。

一般法定的过失犯是指,行为人在犯罪过失心理状态支配下所造成的客观危害社会的结果。目前,我国学界针对过失犯主观可谴责性的依据主要存在三种教义学分析的方案。其一,“严重不负责任说” 作为我国通说,其主张行为人在自己意志支配下,对社会利益和社会大众的安危采取了严重不负责任的态度。〔62〕参见同前注〔40〕,高铭暄、马克昌主编书,第110 页。但该说采用“不负责任” 的表述,其传递的语义信息在“道义责任” 和“法律责任” 上指代不明。其二,“避免结果说” 在我国是有力学说,其主张行为人在履行结果预见义务之外,更应重视结果回避义务。〔63〕参见陈兴良: 《过失犯的规范构造》,载《比较法研究》 2020 年第5 期,第30 页。但该学说所重视的结果回避义务与我国刑法所规定的疏忽过失不相符合,只能借由另一结果预见义务进行教义学解释。其三,“不注意学说” 在我国是有影响力学说,其主张行为人违背预见义务,其本能够认识犯罪事实,由于不注意而招致危害结果的发生。〔64〕参见同前注〔7〕,黎宏书,第252-253 页。笔者赞同该学说回归到违反预见义务的过失犯本质上来,并紧密结合注意能力和注意义务为主体的过失犯基本内容。

我国刑法理论和刑事立法对于过失责任可罚性的讨论都紧密围绕一般的法定过失犯。行为人成立过失犯罪是以造成危害结果为前提,同时在意志上对造成客观危害结果持反对态度。然而,事实认识错误过失犯是一种特殊的犯罪类型,与其他的过失犯罪类型不同。〔65〕Vgl.Gottfried Boldt,Pflichtwidrige Gefährdung im Strafrecht,ZStW 55 (1936),S.70 ff.事实认识错误过失犯是行为人对犯罪构成要件要素缺少认识,在结构上偏离了过失犯基本类型的行为。行为人承担这种认识缺乏的责任,是源于行为人对构成要件事实没有尽到谨慎注意的义务。笔者认为,事实认识错误中缺乏谨慎注意与一般法定过失犯中违反预见义务的情况应作不同区分。

错误过失犯是脱胎于行为人不完整实施具有故意要素的行为。在错误过失犯的情况下,行为人认识到自己的意志行为及其相关的外部后果;而在一般的结果过失犯的情况下,行为人没有预见到相关的外部后果。这种外部后果是物理事实上的变化,或者是可以感知的后果。以我国发生的随意丢弃有毒饮料案件为例,王某将有毒饮料放置家中,其母何某误认为饮料变质,经王某同意后将有毒饮料丢弃在楼下垃圾桶内,随即被蒋某在桶内捡走,并将捡来的饮料转赠周某,致周某其子饮后死亡。〔66〕参见田宏杰: 《我国犯罪客观化思潮的反思》,载《中国刑事法杂志》 2023 年第2 期,第59 页。该案件的原审法院对王某的行为构成过失犯罪深信不疑,最终认定王某为疏忽大意的过失,而这种判决结果的妥当性引发了社会关注和讨论。〔67〕参见何晓丹: 《随意丢弃有毒饮料致人死亡如何定性》,载《检察日报》 2015 年5 月24 日,第3 版。在类似这种过失犯的案件中,错误过失犯和结果过失犯的区分有助于案件的教义学分析。在上述案例中,王某同意其母何某将有毒饮料丟至垃圾桶,认识到其母的丢弃行为以及有毒饮料被以合理方式丢弃的外部后果;蒋某作为拾荒者将捡拾的废弃饮料赠与他人,却没有预见到受赠人儿子饮后死亡等外部后果。蒋某在本案中构成了结果过失犯,应当对周某儿子的死亡结果承担责任。若本案中王某厌恶经常徘徊附近的拾荒人蒋某,同意其母何某丢弃有毒饮料至楼下垃圾桶,才有可能对周某儿子的死亡结果承担错误过失犯的责任。

在德国刑法理论中,威尔策尔以“孕妇流产案” 的两种情况为例,主张在刑法归责中对过失犯责任类型应作区分。孕妇流产案的第一种情况是甲不小心推倒了前面的孕妇,致使妇女流产;而第二种情况是甲作为医生,凭借简单的检查便对产妇进行堕胎行为,致使妇女流产。〔68〕Vgl.Hans Welzel,Strafrecht: StGB§ §240,59,JZ 1952,S.340 ff.在第一种情况下,甲没有认识到自己的行为所造成妇女流产的外部后果,属于结果过失犯;而在第二种情况下,甲完全对自己行为所造成妇女流产的外部后果有认识,但是对这个简单的检查结果产生认识错误,属于错误过失犯。沃尔特进一步以“车钥匙案” 的两种情况对过失犯责任类型作了有力区分。车钥匙案的第一种情况是甲有意识地将车钥匙交给乙,然后乙在公路上驾驶该辆车;第二种情况是甲将车钥匙留在车上,没有考虑到不具有驾照资格的乙可以拿着钥匙驾驶该汽车。〔69〕参见同前注〔46〕,Tonio Walter 书,第173 页。在第一种情况下,甲忽略了乙没有驾照、缺乏驾驶许可和资格等非物理性的事实,属于错误过失犯;而在第二种情况下,甲所忽略的是缺乏驾驶许可的乙会出现使用钥匙驾驶汽车等可感知的外部后果,属于结果过失犯。

错误过失犯与结果过失犯在行为人犯罪主观方面的构造不同,但在现有刑法教义学的框架下二者却适用同样的过失犯处罚原则。这将在法律适用上导致罪责刑不相适应,有违责任主义之嫌。德国刑法理论中对这种过失犯类型的区分持谨慎态度,错误过失犯的出现意味着意志刑法原则转移到了犯罪过失上,而这是对刑法归责中责任特征的误判。“错误过失犯虽然在故意(dolus) 上是正确的,但在归责(culpa) 上是不合理的。”〔70〕参见同前注〔65〕,Gottfried Boldt 文,第72 页。换言之,行为人对构成要件要素发生认识错误虽然在排除故意上的做法是正确的,但在刑法归责上的处理是不合理的。然而,在笔者看来,这种观点恰恰证明了错误过失犯应与结果过失犯进行类型区分,才有可能构建起与结果过失犯不同的刑法适用规则,进而完善刑法归责体系的合理性。在行为人产生事实认识错误后,需要进一步对其检视犯罪过失主观方面的可归责性。现有刑法教义学的分析方案中,犯罪过失的可归责性检验是将错误过失犯与结果过失犯等同处理。这种归责体系的教义学方案显然忽视了,错误过失犯中行为人的主观方面往往比结果过失犯中行为人的主观方面具有更强的可谴责性。

(二) 法律错误在法律后果上的质疑

传统罗马法上不知法不免责的原则与当下我国法定犯时代的责任主义不相适应。〔71〕参见同前注〔8〕,车浩文,第23 页。我国自1979 年刑法颁布以来,“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重的局面”。〔72〕李运平: 《储槐植: 要正视法定犯时代的到来》,载《检察日报》 2007 年6 月1 日,第3 版。基于这种社会现实的变化,我国刑法教义学逐渐重视行为人因违法性认识错误而产生的责任承担问题。近年来,新四大奇案的司法判决在社会中引起广泛讨论。这些案件暴露出来司法判决与公众预判在违法性认识上存在差距。〔73〕参见江珞伊: 《违法性认识错误的司法困境与判断方法》,载《中外法学》 2023 年第1 期,第180 页。法官并未因行为人发生法律认识错误而免除刑事责任的判断违背了公众朴素的法感情。“司法判例与社会公众的正义感产生了激烈对峙,诱发了公众对法律的质疑。”〔74〕Tom R.Tyler,Why People Obey the Law,1990,p.65.

法定犯时代下,刑法作为社会治理的重要手段,将越来越多的社会危害行为纳入刑法所调整的对象中。法律认识错误的教义学发展被认为是刑法理论中相对主义的胜利。〔75〕Vgl.Günther Jakobs,Schuld und Prävention,1976,S.18.这是因为,刑法理论承认了法律并不是在任何情况下都是可知的。〔76〕Vgl.Michael Pawlik,Das Unrecht des Bürgers,2012,S.318.法律认识错误在归责过程中比事实认识错误多了可避免性标准的审查,进而导致法律认识错误在法律后果上的处理更为严格。这种更为严格的免责标准在一定程度上违背责任主义下一致性的要求。笔者认为,法律认识错误在法律后果上主要面临着避免性区分不合理、刑罚后果不合理等方面的质疑。

其一,法律认识错误与事实认识错误在避免性区分上不合理。我国学者认为,法律认识错误要比为不法提供根据的事实认识错误具有更强的可谴责性,因而法律认识错误阻却犯罪成立的判断标准要比事实认识错误阻却故意的成立标准更严格。〔77〕参见孙国祥: 《违法性认识错误的不可避免性及其认定》,载《中外法学》 2016 年第3 期,第718 页。笔者既不赞同法律认识错误具有更强的可谴责性,也难以认同法律认识错误要适用更严格的判断标准。刑法理论中对于“事实—法律” 认识错误的判断规则在本质上是围绕可避免性的论证所展开,而这种论证在规范理论上是来源于黑格尔对权利和义务边界的推理,行为人“想从自身对抗世界中知道,什么是权利和义务”。〔78〕Vgl.Georg Wilhelm Friedrich Hegel,Philosophie des Rechts (Vorlesung 1819/20),1983,S.111.就“事实—法律” 认识错误而言,行为人基于事实认识错误实施违反规范的行为,与行为人误判自己的权利和义务边界实施违反规范的行为,这两种行为是否应当区别对待、给予不同的判断标准在刑法理论中存有争议。坚持“事实—法律” 认识错误二分法的论者认为,这两种行为产生的原因不同,法律认识错误的来源是行为人违反国家法规范确信的一般义务,而事实认识错误的来源则是多元的,可以归纳为行为因果意义上的错误。〔79〕参加同前注〔65〕,Gottfried Boldt 文,第74 页。笔者认同从认识错误来源的角度来看,法律认识错误看似要比事实认识错误更容易避免。但这个论点的成立是具有一个重要前提,古典主义刑法时代下的自然犯在犯罪形态占据绝对比重。然而,在现代刑法中广泛存在规范性构成要件要素和空白罪状的背景下,该结论已经显得不合时宜。当行为人在刑法核心领域出现法律认识错误,或许这种“事实—法律” 认识错误二元区分在某种程度上还存有意义。但以新四大奇案来看,行为人所发生的法律认识错误经常是在核心刑法领域外的边缘地带,行为人可归责的原因只是对这些规范的不注意或不了解。〔80〕参见王俊: 《违法性认识理论的中国立场》,载《清华法学》 2022 年第5 期,第73 页。同样,对于事实认识错误而言,行为人也有可能是对法律规范持漠视或敌对态度,并拒绝认识或注意相关构成要件行为的事实进而产生认识错误。〔81〕Vgl.Gerhard Timpe,Normatives und Psychisches im Begriff der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums,GA 1984,S.66.笔者认为,对这种出于法漠视态度的事实认识错误难以用“对法规单纯的不注意” 为由来构建责任减轻的归责体系。由此,“事实—法律” 认识错误在可避免性上区分的标准与认识错误种类之间的相关性并不存在。因而,既有论者按照可避免性难易程度,对事实认识错误与法律认识错误设定不同判断标准的论证是不合理的。

其二,法律认识错误与事实认识错误在引发的刑罚后果上不合理。在我国刑法教义学框架下,行为人发生不可避免的法律认识错误,应当减轻或免除责任;而行为人发生可避免的法律认识错误时,可以(当然也可以不) 从轻处罚。〔82〕参见同前注〔8〕,车浩文,第46 页。行为人的主观方面在可避免的法律认识错误情况下,可以按照故意犯来处理、也可以按照过失犯来处理。依据我国《刑法》 第15 条过失犯处罚法定主义的原则,法律认识错误显然比事实认识错误在入罪范围上更广。同时,可避免的法律认识错误所引发的刑罚后果往往比相应的过失犯罪所引发的刑罚后果更为严厉。以四川输入性猴痘病例涉及的刑事责任风险为例分析,〔83〕我国内地首例输入性猴痘病例系行为人在海外染疫,详情参见《内地首例输入性猴痘病例来源确定》,载中国新闻网,https://www.chinanews.com.cn/gsztc/2022/09-19/9855982.shtml。假定行为人在疫情高风险区染疫后回国与他人发生性行为。若行为人对我国《刑法》 第360 条传播性病罪产生了可避免的法律认识错误,其可能承担法定刑五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;而行为人过失造成传染病的传播,依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2003〕 8 号) 第1 条第2 款,行为人过失传播猴痘疫情将按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,其可能承担的法定刑是三年以上七年以下有期徒刑,或者情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。在德国刑法理论中,法律认识错误所引发的刑罚后果同样存在不合理性。以非法种植麻醉品案为例分析,〔84〕参见同前注〔46〕,Tonio Walter 书,第410 页。行为人非法种植麻醉品,该行为符合德国《麻醉品法》 第29 条第1 款的构成要件行为,其法定刑最高不超过五年的有期徒刑。若行为人对种植行为产生可避免的法律认识错误,则可以依照德国《刑法典》第49 条的规定判处最高不超过三年九个月有期徒刑;若行为人对种植行为属于德国《麻醉品法》 第29 条第4 款的过失犯罪,则最高被判处不超过一年有期徒刑。换言之,对于可避免的法律认识错误而言,其所引发的刑罚后果远远比事实认识错误(错误过失犯) 所引发的刑罚后果更加严厉。

四、刑法中认识错误的教义学重塑

“事实—法律” 认识错误二分法不仅在刑法教义学体系上出现了错误类型区分过度教义学的问题,也在刑法适用法律效果上违背了责任主义下的刑罚正义。本文主张“事实—法律” 认识错误不作区分的观点,是将事实认识错误纳入法律认识错误的结构之中,进而使错误论中的归责问题还原到对行为人认知偏差可谴责性的规范判断。然而,事实认识错误与法律认识错误在理论上的联系需要得到进一步的回应: “事实—法律” 认识错误不作区分的理论基础,以及事实认识错误如何被纳入法律认识错误的教义学结构等问题。

(一) “事实—法律” 认识错误不作区分的理论基础

我国刑法理论中对认识错误类型化的研究多集中在区分标准上的争论: “构成要件认识错误与违法性认识错误” 的划分能否取代“事实认识错误与法律认识错误” 的分类。〔85〕参见刘之雄: 《违法性认识错误与构成要件认识错误的界分》,载《法学评论》 2020 年第5 期,第55 页。同时,我国也有学者对事实认识错误内部的区分持怀疑立场,认为对象错误与打击错误的区分仅是形式问题,而本质问题则是故意归责的判断。〔86〕参见同前注〔5〕,柏浪涛文,第186 页。然而,在我国却鲜有论者对认识错误二元区分提出批评和质疑。笔者认为,事实认识错误与法律认识错误不应、也不必在刑法教义学体系中进行区分。早在20 世纪初期,德国学者就曾指出这类区分具有任意性。〔87〕Vgl.Alexander Dohna,Recht und Irrtum: Zwei Kernprobleme der Verbrechenslehre,1925,S.29.近年来,罗克辛认为,认识错误类型区分在德国刑法理论中仍具有很大争议。〔88〕Vgl.Claus Roxin,Immer wieder: Tatbestands-und Verbotsirrtum,in: FS Neumann,2017,S.1023.即使罗克辛(Roxin) 尝试对错误论的区分采取中间立场发展出五种具体的错误论归责类型,〔89〕参见同上注,第1029 页。依旧没有摆脱错误论过度教义学的困境。

“事实—法律” 认识错误是否应当区分的问题应当回归到对行为人主观可谴责性的研究。如果将刑法中的主观归责问题看作一枚硬币,那么它的正面是故意论、背面是错误论。刑法中故意论和错误论的表里关系共同构成了主观归责的核心内容。故意论在主观归责中是对行为人入罪的积极判断,而错误论在主观归责中是对行为人造成不良后果的宽宥判断。“如果一个社会的力量和公民的自觉性增长了,那么刑罚也会减轻。”〔90〕[德] 本克: 《尼采刑罚论》,刘赫译,载《刑事法学研究》 2021 年第2 期,第379 页。随着现代社会的快速发展和壮大,现代刑法对不法行为的宽容度或容忍度逐渐增强。有罪不罚的现象将会在国家公权力意识特别发达的时代愈加普遍。错误论的发展和研究是未来主观归责理论发展的内在要求。甚至在可预见的时间内,错误论将成为主观归责这枚硬币的正面。本文主张“事实—法律” 认识错误不必区分的观点是建立在认识错误产生原因相同以及对统一归责标准的思考之上。

其一,“事实—法律” 认识错误产生的原因具有相同性。行为人发生纳入刑法规制的认识错误,其本质上是行为人与规范期待之间产生了认知偏差。这种规范期待,不仅仅是期待行为人要认识到规范本身,还包括要认识到规范相关的事实。在规范理论的视角下,行为人与刑法规范之间存在密切的互动关系。行为人借由刑法规范对其行为后果进行预测性评价,进而决定实施或不实施某一行为;而刑法规范也在这种互动中默默地实现着其自身的引导功能。〔91〕参见唐志威: 《共犯的举止规范》,载《法学》 2021 年第4 期,第164 页。这种影响刑法中认识错误成立与否的规范期待,不仅要求行为人认识到规范本身,还包括要对规范相关的事实具有认识。进一步说,刑法规范上对行为人认识内容的期待包括了对“将要实施行为的情况” 以及“对行为重要相关要素” 的正确认识,还包括了对行为产生影响的心理计算,以及对行为影响法律关系的正确设想。〔92〕Vgl.Karl Binding,Die Normen und Ihre Übertretung,Bd.3,1918,S.530.故而,行为人实现正确认识的过程需要正确的感知、基于经验和想象的预测以及进行正确的法律涵摄。帕夫利克(Pawlik) 在宾丁(Binding) 的规范理论之上认为,行为对规范发生认识错误的原因主要来源于两个方面。一方面,行为人没有认识到规范或规范在实践中所产生的相关事实。另一方面,行为人对行为规范的相关情状、效力产生了错误感知或错误归类。〔93〕参见同前注〔76〕,Michael Pawlik 书,第311 页。

行为人在认识过程中,只要对某一部分不能进行正确的认识就会产生认识错误。纵使行为人不能产生正确认识的原因和表现可能是多种多样,但是从规范意义上来看,这种认识错误的原因就是行为人没有满足规范期待的结果。进一步说,行为人所发生的事实认识错误是因为没有认识到与法定构成要件相关的事实,即没有认识到刑法规范相关的事实。由于构成要件故意具有呼吁功能,行为人感受到规范呼吁后,应作出符合规范期待的行为。〔94〕参见同前注〔13〕,He Liu 书,第71 页。然而,当事实认识错误产生时,行为人实际上没有感受到构成要件故意的呼吁功能,进而无法满足刑法规范期待的结果。而当法律认识错误产生时,行为人实质上没有认识到真正的规范本身。在法律认识错误中,行为人既包括对规范存在认识缺失的情况,也包括对规范错误适用认识的情况。然而,这种“规范的缺失” 和“规范的误用” 在规范理论下,其本质上与事实认识错误同样来源于没有符合规范对行为人拥有正确认识的期待。

其二,认识错误统一归责标准在我国具有理论亲缘性。刑法理论中对“事实—法律” 认识错误发展出不同的教义学归责方案,这种区分制的归责体系所引发的法律后果违背了责任主义下的刑罚正义。结合前文所述,认识错误二元区分的教义学归责方案中,行为人对具体行为规范出现的法律认识错误要适用比事实认识错误更严格的标准来免除行为人的责任是没有根据的,前者所引发更为严厉的刑罚后果也是不合理的。笔者认为,认识错误统一归责标准可以取代认识错误区分制的教义学归责方案,并在我国具有很强的理论亲缘性。这是因为认识错误并未在我国刑法典中得以明确规定,该问题在我国不受限于“事实—法律” 认识错误分别规定的实定法束缚。认识错误统一归责标准是将事实认识错误纳入法律认识错误结构中,在法律认识错误的教义学框架下对行为人产生的认知偏差进行主观归责。

(二) 法律认识错误的教义学再解释

事实认识错误与法律认识错误虽然在刑法教义学框架内表现出各自的不同特征,但这两种认识错误在规范理论视域下的本质是相同的。它们都是行为人基于设想与现实之间不一致而产生的。我国刑法理论上对认识错误进行类型化区分,不仅是受到德日刑法理论的影响,还与不同认识错误所引发的不同刑法后果有关联。〔95〕参见林亚刚: 《刑法教义学(总论)》 (第2 版),北京大学出版社2017 年版,第335 页。本文所主张“事实—法律” 认识错误不作区分的观点,是以法律认识错误的理论框架作为基础,并进而在认识错误问题上积极建构起统一归责标准。这种教义学建构是建立在,“每一个构成要件错误都在原则上可以重构为禁止错误”。〔96〕Vgl.Jochen Bung,Rekonstruktion der Schuld,in: FS Walter Kargl,2015,S.69.

1.教义学的理论分析

我国刑法典中未对法律认识错误规定相应的归责机制与法律后果。法律认识错误的刑罚后果主要依托于刑法教义学的归责分析。我国刑法理论认为,行为人欠缺违法性认识可能性或者不可避免的违法性认识错误时,阻却责任的成立进而不成立犯罪。〔97〕参见同前注〔16〕,周光权书,第256 页;同前注〔41〕,张明楷书,第323 页。与此相反,我国有学者对这种无罪宣告持怀疑态度,并主张不可避免的法律认识错误应当减轻或者免除处罚的法律后果、可避免的法律认识错误应由司法酌定从轻处罚。〔98〕参见同前注〔8〕,车浩文,第46 页。笔者赞同,在法律认识错误的教义学方案中构建起相对客观的可避免性标准,以缓和责任主义与客观归罪的紧张关系。

本文所主张的统一归责标准是将事实认识错误纳入法律认识错误的归责框架。面对可能存在的质疑,事实认识错误与法律认识错误能否在过失犯罪中得以统一处理。笔者需要进一步解释,现有刑法理论中事实认识错误过失犯与法律认识错误过失犯的一致性问题。

其一,事实过失与法律过失的等同性。法律过失是指法律认识错误中的过失犯,与构成要件认识错误中的过失犯(事实过失) 相对。〔99〕Vgl.Gunnar Duttge,in: MK-StGB Bd.1,3.Aufl.,2017,§15 Rn.23.这两种过失犯本质上都是对犯罪情状知识的缺失所导致的,只不过构成要件过失是对事实层面认识的缺乏,而法律过失则是对规范层面认识的缺乏。从这个角度看,两种过失犯都是认识上的缺失,并没有特别理由将事实层面和规范层面的认识缺乏做出不同的刑事处罚。“当行为人对构成要件相关举止规范进行错误理解和分类时,此时所产生的过失犯责任应当被认为是禁止错误的子集。”〔100〕参见同前注〔76〕,Michael Pawlik 书,第333 页。

其二,二者在主观归责上的一致性。过失犯理论中,行为人对注意义务的违反是归责基础。一般注意义务所产生的原始义务是行为人对法益危害的认识和正确评估,派生义务则是行为人避免构成要件结果的发生而进行作为或不作为的义务。〔101〕Vgl.Hans Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrechts AT,5.Aufl.,1996,S.578.在事实认识错误过失犯中,这种注意义务体现在行为人对法定构成要件相关事实的正确认识。而在法律认识错误中,行为人对认识错误可避免性判断是归责基础。良心紧张作为可避免性判断的关键要素,判断行为人是否对该种认识错误产生内心反应,并依据这种反应实施或不实施某种行为。〔102〕参见同前注〔27〕,Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger 书,第735 页。在这两种情况下,行为人在客观上违背行为规范时,需要审查行为人是否已经尽到了应有的谨慎和良心紧张等主观思考,进而才能判断行为人的刑事责任。〔103〕参见同前注〔76〕,Michael Pawlik 书,第335 页。换言之,这两种情况都是从主观归责角度,在规范理论上一定程度地容许行为人对合法性判断(刑法规范) 产生错误。

2.教义学框架下的重塑

认识错误统一归责标准的基础是将事实认识错误(构成要件错误) 在刑法教义学框架下解释成为法律认识错误(禁止错误)。每一个事实认识错误(构成要件错误) 都会引发行为人在法律规范层面上的认识错误,而这需要进一步在案例分析中进行论证说明。

“猎人误把人当猎物而开枪” 作为刑法教科书中对象错误的经典案例,也常常在司法实践中发生。以2012 年德国野猪案为例分析,〔104〕Vgl.Oliver Hollensten,Jäger erschieβt jungen Mann,Süddeutsche Zeitung 09.09.2012,https://www.sueddeutsche.de/bayern/mit-wildschwein-verwechselt-jaeger-erschiesst-jungen-mann-1.1462919.该猎人在森林里只想射杀一头野猪,但他却将身份不明的男子与野猪混为一谈,致使身份不明的男子死亡。法院驳回了检察院关于故意杀人罪的起诉,最后以过失杀人罪判处该猎人2 年缓刑。〔105〕Vgl.Wunsiedel Von Katja Auer,Wildschweinjagd im Dunkeln,Süddeutsche Zeitung 19.02.2015,https://www.sueddeutsche.de/bayern/prozess-gegen-jaeger-in-wunsiedel-wildschweinjagd-im-dunkeln-1.2358272.法院在这个案件中排除了行为人故意的成立,而是认为成立过失犯罪。法院在法律适用上遭到了质疑,〔106〕参见同前注〔96〕,Jochen Bung 文,第69 页。法院的裁判是依据德国《刑法典》 第16 条作出的。然而,将行为人所发生的构成要件错误重构为禁止错误,可以得到妥当的处理方案。这个案件中涉及的禁止性规范是,当行为人没有看清要射击的对象,行为人就不能开枪。行为人在射击时,对这种禁止性规范的要求没有认识或产生了错误认识。简言之,行为人在这个案件中是对该规范产生了可避免的法律认识错误。

前文所引的张某泉故意伤害案、赵某华非法持有枪支案,也可以在本文主张认识错误统一归责的教义学框架下,对行为人的责任承担问题得到妥当处理。在张某泉故意伤害案中,张某泉组装好两头铁枪向张某波挥去,却造成第三人损害的结果。〔107〕参见同前注〔2〕,刑事判决书。现有教义学方案对于这种认识错误的处理,存在对象错误与打击错误之争。而在认识错误统一归责下,本案涉及的禁止规范是当行为人没有弄清被刺伤的对象,就不能挥舞两头铁枪。故行为人挥舞两头铁枪致第三人损害结果,可以被解释为对该规范产生可避免的法律认识错误。同样,在赵某华非法持有枪支案,赵某华购买了仿真枪形物用于公园摆摊谋取经营利益。〔108〕参见同前注〔3〕,刑事判决书。现有教义学方案针对刑法意义上“枪” 的认识错误,产生了事实认识错误与法律认识错误之争。而在认识错误统一归责下,本案涉及的禁止规范是行为人不得持有杀伤性的枪支。行为人持有枪形物的行为,可以被解释为对该规范产生错误认识,并借由可避免性标准判断其刑事责任。

五、结论

行为人在设想与现实之间产生认知偏差的责任判断,是主观归责领域内的教义学难题。这不仅体现在错误论类型区分上的困难,也表现在错误论与故意论的表里关系中牵动着犯罪论体系的更迭。诚然,“事实—法律” 认识错误二元法解决了认识错误在规范评价上的归责问题。但是,学界过多关注认识错误内部的类型区分问题,对认识错误二分法鲜有反思与质疑。本文提出了“事实—法律” 认识不必区分的观点。然而,该观点在学理上面临两大难题: 其一,认识错误二分法不合理性的论证;其二,认识错误统一归责标准的构建。针对第一个难题,本文认为认识错误二分法的过度教义学发展,已经破坏了刑法教义学体系的一致性和刑法适用后果的正义性。针对第二个难题,本文认为事实认识错误与法律认识错误具有同质性,可以将事实认识错误纳入法律认识错误的结构中,并运用规范理论下可避免性的标准进行统一归责。