生态环境损害替代性修复的法律性质厘清及规则再造

王莉， 常茜茜

（河南财经政法大学民商经济法学院，郑州 450046）

2015 年最高人民法院印发的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》）首次提出“替代性修复”并笼统规定了替代性修复的启动条件，即受损生态环境“无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式”①《环境民事公益诉讼司法解释》2020年被修改过但名称未变，该条款在2020年修改时没有被修订。。但是，什么是无法完全修复，其判断标准是什么；可以进行的替代性修复的方式有哪些，如何选择适用等问题，该司法解释并没有进一步明确具体的规则。2020 年通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千二百三十四条也仅从宏观上规定了一般意义上生态环境损害修复的诉讼主体、修复的义务主体及修复的代履行问题，同样没有明确作为特殊情形的替代性修复如何开展及司法裁判如何适用等问题。2022 年生态环境部等14 个部门联合印发《生态环境损害赔偿管理规定》，其第九条也仅规定当生态环境损害无法修复时，可以开展替代修复②此处的替代修复即《环境民事公益诉讼司法解释》中的替代性修复，二者含义和内容相同，只是用语表述略有差异。。该条款也同样未对前述司法解释和《民法典》遗留的问题进行更为详细的规则设置。由此可见，现有的规范对何为替代性修复及如何适用替代性修复均没有明确规定，此种规范不清晰的立法现状，直接造成了替代性修复责任在司法裁判中的适用混乱，影响了裁判标准的尺度统一。

在学理研究层面上，对中国知网相关“替代性修复”文献检索发现，目前国内关于替代性修复的法学类文献总量较少，仅有的文献大多关注生态环境损害修复责任的研究[1-5]，并没有专门提及替代性修复的特殊规则问题。尽管也有学者专门探研替代性修复，但是也仅仅观照到替代性修复的点状问题或者司法实践中存在的问题，比如替代性修复的概念[6]、单一替代性修复方式的适用[7-8]及替代性修复的司法适用[9-10]等。现有文献对于替代性修复的研究并没有探查到替代性修复的问题源头，即没有从法律性质层面对替代性修复责任进行系统考量，更毋论基于法律性质对替代性修复的既有规则进行系统反思并提出健全方案。

替代性修复属于间接修复，是原地直接修复的补充责任承担方式，它是受损生态环境在原地完全无法修复或者无法完全修复时而采取全部或部分异地修复的责任承担方式。相较于直接的原位修复，异地的替代性修复规范面临更为复杂的生成条件及实施机制。党的二十大报告明确指出，要“加快实施重要生态系统保护和修复重大工程”。可以预见，未来我国在实施重大修复工程时，必然会存在大量需要实施替代性修复的情形，而现有替代性修复法律存在规则不清及司法实践当中适用混乱的问题，显然不能满足我国实施重大生态系统保护修复工程的要求，亟须对现有的立法规则进行系统性健全研究。

一、生态环境损害替代性修复的立法规范面向及司法裁判理路

（一） 生态环境损害替代性修复责任立法规范的多重面向

国家层面上，有关替代性修复的立法规范呈现多重面向，散见在不同类型、不同层级的法律规范及国家政策当中。国家层面的主要规范，既有《民法典》，还有相关的司法解释，比如《环境民事公益诉讼司法解释》。地方层面上，很多地方规范都制定了有关替代性修复规则。地方的规则大多依循或沿用国家有关替代性修复的规定，比较有特色的省份（直辖市）是江苏、浙江和上海，他们在国家立法及政策的基础上对部分具体规则进行了有益的探索，具体内容见表1。

表1 替代性修复的相关立法及规范

（二）生态环境损害替代性修复司法实践的裁判理路

在“北大法宝”数据库中，以“替代性修复”为关键词进行检索，从2015 年至2023 年5 月，一共有1 287 个司法案例，案件类型涉及刑事、民事、行政和执行案件，其中刑事案件居多；从案件分布的情况来看，2018 年之前很少①这主要是受到了相关司法解释的影响。2015 年《环境民事公益诉讼司法解释》出台，其第二十条的规定标志着我国开始出现“替代性修复”的裁判文书。2017年4月1日，最高人民法院出台了《关于审理环境公益诉讼案件的工作规范（试行）》，第三十三条进一步明确了替代性修复的方式。此后，我国有关“替代性修复”的裁判文书呈现较快增长模式。，自2019 年开始，替代性修复司法案例呈突飞猛进式增加，2020 年达到最高值②2020 年最高人民法院修订2015 年《环境民事公益诉讼司法解释》，发布《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（2020 修正）》，其中第二十条第一款把“恢复原状”修改为“修复生态环境”，适用“替代性修复”相关裁判文书的数量出现了“突飞式”增长。，具体年份的案件数量见图1。

图1 替代性修复案件数量分布

从司法裁判的理路来看，法院的裁判主要涉及以下四个问题。

第一，替代性修复的适用前提。这类案件涉及的领域很广泛，比如非法捕捞、海洋污染、土壤污染、大气污染等。无论是哪种类型的环境污染，法院适用替代性修复的前提均是无法完全修复，但是裁判文书并没有对无法完全修复作进一步的明确解释。

第二，替代性修复的责任主体。大部分案件修复的主体都是被告人，有的是附带民事诉讼案件的被告人，有的是被告的控股股东。由此可见，该类案件的责任修复主体都是被告方，无论是承担修复义务还是直接支付修复费用，承担者依然是被告方。但是并未涉及被告没有修复能力的情况，当被告不可能履行修复方式也没有能力负担修复费用时，谁来作为修复的主体问题。

第三，替代性修复的方式。替代性修复方式呈现出多样化。具体来说，在森林资源污染或破坏案件中，法院判决采用的修复方式主要是认购碳汇、补植复种，并要求达到与破坏的资源等值或价值相当的程度。在水资源污染或破坏案件中，法院判决通常裁判被告通过种植能净化水质的草本类植物来净化水质，比如种植珊瑚。在地质资源污染或破坏案件中，法院通常裁判被告在生态环境司法保护基地采取异地补植、增殖放流、护林护鸟等修复生态环境措施。在大气污染或破坏案件中，法院主要裁判被告采用在污染区、污染辐射区或其他区域进行植树造林等方式修复受损生态环境。在生物物种资源污染或破坏案件中，法院主要采用的方式有种植树木或投放同质替代物来修复，比如在被侵害水域投放鱼苗来扩大鱼群，进而改善生态环境等。

第四，替代性修复的保障规则。在对修复的验收评估上，参与验收评价的主体大多由法院、检察院和相关鉴定机构的技术人员组成；也有单一主体实施验收评估，比如滥伐林木的由林业主管部门验收；生态环境损害的由生态环境行政主管部门验收。在对修复的监督上，既有修复过程中的生态环境主管部门的监管，也有专门成立的监督小组进行监督，部分案件也存在人民检察院负责监督的情形。替代性修复典型案例及其裁判内容见表2。

表2 替代性修复典型案例及其裁判内容

二、生态环境损害替代性修复既存问题的系统检视

（一） 生态环境损害替代性修复启动标准模糊

《民法典》第一千二百三十四条规定了生态环境损害后实施修复的基本规则。该条款虽未明确提及替代性修复，但从规范解释及修复的常规种类考虑，此处的修复应当包括替代性修复。该条款仅规定了一般意义下主张生态环境损害修复的主体、生态环境损害修复的义务主体及代履行问题，没有对生态环境损害修复中的特殊情形，即替代性修复设置特殊的法律规则。《环境民事公益诉讼司法解释》虽然明确规定，无法完全修复的可以准许采用替代性修复方式，但是该解释也没有对“无法完全修复”做进一步的具体规定，只是笼统地把替代性修复的启动条件设定为无法完全修复。《生态环境损害赔偿管理规定》第九条规定了无法修复的生态环境开展替代修复，其立法规定与《环境民事公益诉讼司法解释》是相同的。因此，在现有的立法规范当中，替代性修复启动条件，即无论是无法修复还是无法完全修复，均没有明确解释或者设置判断标准，造成在生态环境损害中替代性修复启动语义不清、标准模糊。

在司法裁判中，对无法完全修复或无法修复的情况存在多种认识，导致启用替代性修复情形不一的案例大量存在。一方面，从环境因素考量，不同的受损生态环境有不同的特质，导致其出现无法完全修复或无法修复的原因可能是不同的。在大气污染、水污染案件中，此类环境要素具有流动性，导致生态环境损害容易迁移或者扩散，加之不宜确定污染的范围，原地修复已无可能或者没有必要的可采用替代性修复。例如在中国生物多样性保护与绿色发展基金会、浙江淘宝网络有限公司大气污染责任纠纷一案中①浙江省高级人民法院（2019）浙民终863号民事判决书。，涉案产品造成不特定地区大气污染物增加，无法在原地修复，因此要求被告深圳速美公司履行承担生态环境修复费用的替代性修复。在自然资源破坏案件中，存在部分可能修复的就采用了替代性修复。例如浙江省遂昌县人民检察院诉叶某某侵权责任纠纷民事公益诉讼案中②浙江省遂昌县人民检察院诉叶继成生态环境保护民事公益诉讼案，浙江省丽水市中级人民法院（2020）浙11 民初35 号民事判决书。，被告滥伐松树89 株，采取改种生杉木苗的方式进行替代性修复。在此案件中自然资源破坏只是滥伐树木，显然存在部分可以修复的情形，而仍然启用了替代性修复，原因在于司法机关或生态环境行政机关将“无法完全修复”理解成部分可以修复、部分不能修复的状态。另一方面，从侵权行为人角度出发，司法裁判常常以被告人经济能力不足为由，准许其采用以劳代偿的替代性修复方式。例如，刘小弟环境污染责任纠纷案中③安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民初231号民事判决书。，被告人因其无收入来源，请求以劳务代偿方式履行赔偿责任，检察院考虑到其经济状况同意其使用劳务代偿的方式履行责任，此种情形是否属于无法完全修复或无法修复是存在疑问的。因此，在司法实践中，法院对无法完全修复或无法修复的判断和理解不同，导致裁判被告人启动替代性修复时可能出现盲目机械、不准确甚至错误的情况发生，也更加剧了对替代性修复启动标准的模糊性认识。

（二） 生态环境损害替代性修复主体单一

《民法典》第一千二百三十四条规定表明，侵权人经认定为侵权而又不能在一定时间内完成修复的，应当通过承担一定费用的方式由国家指定机关或法律指定单位自行或委托他人修复。这里的修复显然也包括替代性修复。在此情形下，尽管修复具体行为由他人替代完成，修复责任的承担者仍是侵权行为人[11]。但是该条款并没有考虑到特殊的情形，如侵权人造成的生态环境损害其本人无法修复或主体资格丧失时该如何修复，以及谁来承担修复责任的问题。《环境民事公益诉讼司法解释》《生态环境损害赔偿管理规定》等也均未提及该问题。尽管部分省份关于生态环境损害修复的地方规范性文件中有对替代性修复主体拓展的进一步探索，比如赔偿义务人暂时性经营困难可由赔偿权利人及其指定部门或机构先行修复，修复费用向赔偿权利人追偿④比如《河南省生态环境损害赔偿修复管理办法（试行）》（豫环文〔2023〕82号）第十六条第二款。。但由于文件效力级别较低，所涉条款多处于闲置状态。

在司法实践中，现有的判决均规定由侵权行为人，或者实施污染破坏的单位或个人承担替代性修复责任，但是这些判决并未涉及以下特殊情况。第一，造成环境污染或生态破坏的单位或者个人可以确定时由其承担替代性修复责任，造成环境污染或生态破坏的单位或者个人无法确定时由哪些主体承担替代性修复责任。第二，造成环境污染或生态破坏的单位或者个人尽管可以确定，但是其法律主体资格已经灭失，当全部或部分承担替代性修复责任的能力丧失时，替代性修复全部责任或者不能承担部分的责任由哪些主体承担。第三，造成环境污染或生态破坏的单位或者个人完全无法确定，如果受损生态环境需要实施替代性修复，应当由哪些主体承担修复责任。第四，造成环境污染或生态破坏的单位或者个人，部分可以确定，部分无法确定，当受损生态环境需要实施替代性修复时，由哪些主体承担修复责任；而可以确定主体的部分案件，也可能存在经济能力不支持而不能实施替代性修复的可能性。当然，现有判决并未涉及上述特殊情况的原因，可能是法院认为上述情况属于判决执行环节考虑的特殊情形。那么如果出现了上述情形，在执行环节法院将会中止执行或者终止执行，中止执行或者终止执行后无法修复的生态环境如何处理，以及哪些主体需要承担替代性修复责任又会成为新的问题。

（三） 生态环境损害替代性修复方式适用缺乏科学规范

现行立法中，包括《民法典》《环境民事公益诉讼司法解释》《生态环境损害赔偿管理规定》等法律规范中并没有关于替代性修复方式的明确规定。只有《关于审理环境公益诉讼案件的工作规范（试行）》第三十三条对部分环境要素的替代性修复方式进行了探索性规定，即“对于因污染大气、水等具有自净功能的环境介质导致生态环境损害，原地修复已无可能或者没有必要的，人民法院可以判决被告支付生态环境修复费用，采取区域环境治理、劳务代偿、从事环境宣传教育等替代性修复方式”。为解决替代性修复方式规范不明的问题，《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》一书探索性提出，替代性修复具体应当包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等不同情形[12]。虽然最高人民法院通过学术著作等非正式方式对替代性修复更为具体的内容进行了法院裁判指引，但并没有明确具体的替代性修复方式，只是规定了替代性修复方式选择的基本原则，即在实施替代性修复时，可以用在同地区不同地点的修复替代原有污染或破坏地点的修复，也可以用不同种类、不同数量、不同等级的环境或资源替代原有被污染或破坏的环境或资源，但是替代性修复要保障修复后的生态环境与原有的生态环境功能相同、质量相同、生态价值相同。《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》及《关于审理环境公益诉讼案件的工作规范（试行）》仅对替代性修复方式选择的基本原则，以及部分环境要素受损的替代性修复方式进行了规定，并没有提供全景式的替代性修复方式选择方案，也没有考量具体替代性修复方式与替代修复效果达成之间的关联度。

在实践中，尽管全国范围内涉及“替代性修复”的裁判文书裁判的修复方式呈多样性，但大体可分为两类：一是判决义务人采取一定行动对生态环境进行替代性修复，这种行为给付包括但不限于《关于审理环境公益诉讼案件的工作规范（试行）》中的修复方式（见表2）；二是直接支付替代性修复费用①参见重庆市人民检察院第一分院诉重庆市昆仑化工有限公司水污染责任纠纷环境民事公益诉讼案，重庆市第一中级人民法院（2018）渝01 民初669 号民事判决书。中华环保联合会诉江苏顺驰拉链有限公司等环境民事公益诉讼案，江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初1号民事判决书。。当前，探索更多是一种“行为给付+金钱给付”的混合模式②参见山东省烟台市人民检察院、孙喜广生态破坏民事公益诉讼案，山东省烟台市中级人民法院（2021）鲁06 民初280 号民事判决书。浙江省遂昌县人民检察院诉叶某某侵权责任纠纷民事公益诉讼案，浙江省丽水市中级人民法院（2020）浙11民初35号民事判决书。遵义市人民检察院诉肖廷开、肖海波生态环境损害责任纠纷民事公益诉讼案，贵州省遵义市中级人民法院（2020）黔03民初391号民事判决书。。修复方式的多样性也折射出修复方式的生成具有随意性，主要体现在以下三个方面：一是基于双方磋商达成和解而生成③参见中华环保联合会诉上海振华重工（集团）股份有限公司等环境污染民事公益诉讼纠纷案，上海市第三中级人民法院（2020）沪03民初274号民事判决书。；二是基于致害方提出诉讼请求，法院通过裁判确认而生成④参见刘小弟环境污染责任纠纷案，安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民初231号民事判决书。；三是根据替代性修复需要法院径直裁决而生成⑤参见山东环境保护基金会诉郑州新力电力有限公司大气污染责任环境民事公益诉讼案，河南省高级人民法院（2019）豫民终1592号民事判决书。。直接以金钱赔偿的方式承担替代性修复责任具有简便性，因此在实践中具有广泛的适用性。然而，这种“一赔了之”方式的主要问题在于生态环境损害赔偿资金用于实施替代性修复的途径不畅。导致这一问题的原因在于被告所承担的生态环境损害赔偿资金会进入国库或者财政专门账户，由政府部门统一管理使用，而财政资金的使用需要有严格的预算审批程序，这部分资金往往被闲置在政府的财政账户中，生态环境损害赔偿资金只进不出现象普遍存在，这与替代性修复的初衷并不契合。

（四） 生态环境损害替代性修复保障规则匮乏

一是替代性修复评价缺乏公众监督。在替代性修复的相关立法规范当中，从2015年的《环境民事公益诉讼司法解释》到2020 年的《民法典》都未明确指出验收评价的主体规则，从而导致在司法实践中，包括受到损害区域的公众在内的利害关系主体没有参与验收评估，验收结果的公正性缺乏有效的监督。实践中，验收主体通常是政府和环保部门，他们会通过专业的验收人员对修复地点进行现场考察和抽样检测，确认修复效果是否达到预期的水平。例如龚富强环境污染责任纠纷一审民事判决书中仅说明被告龚富强逾期不履行修复义务或修复未达标准时应承担修复费用的后果以及检察院、法院和相关鉴定机构的技术人员开展的验收工作等内容，并未提及除了专业机构和环境主管部门以外的公众利害关系主体是否应当参与及如何参与的问题。

二是替代性修复责任落实全过程的监督主体不明确。《环境民事公益诉讼司法解释》并未提及修复监督方面的规则，《最高人民法院关于审理环境公益诉讼案件的工作规范（试行）》中仅规定执行监督的规则，只提到负有环境保护监督管理职责的部门、其他社会组织等第三方，并没有确切地指定监督主体。例如，荣成伟伯渔业有限公司、荣成海达鱼粉有限公司等非法捕捞水产品一案中，各被告按方案中确定时间在相关海域实施增殖放流活动，由放流监督小组负责对全过程实施监督。此举存在的问题主要有三：问题一是放流监督小组的监督成员组成缺乏法律上的明确规定；问题二是监督小组的成员是否能够有效承担监督职责不得而知；问题三是放流结束后，监督小组现场填写放流实施报告，各被告签字确认后修复完成，修复效果是否能够满足替代性修复立法价值亦不得而知。

三、生态环境损害替代性修复法律性质的妥当厘清

关于替代性修复的法律性质，法学界有私法属性说、公法属性说和公私法混合属性说。其中私法属性说强调替代性修复作为责任承担方式之一种，是环境污染或生态破坏行为人应当承担的民事责任，民事责任属于私法责任，替代性修复规则应当由私法予以规范。公法属性说强调替代性修复维护法益的公共性特征，认为应当通过强制性行政命令等行政法规范安排替代性修复的相关规则。但无论是替代性修复的私法属性说抑或是公法属性说，均不能全面观照替代性修复责任的全部规范特征；而公私法二元混合责任说恰当地解决了这一问题[13]。我国现有的生态环境损害替代性修复存在启动标准模糊、修复主体单一、修复方式缺乏规范、修复保障规则不健全等问题，综合上述问题的理论根源，均与替代性修复性质不清直接关联。以替代性修复方式为例，在法院裁判文书中已经出现劳务代偿、认购碳汇、补植复绿、增殖放流、环境宣传等修复方式，但是这些修复方式适用较为随意，尚没有充分考虑修复后能否达到生态替代性的效果。原因在于现有的私法规范并没有对替代性修复方式予以明确规范，同时公法规范亦没有对替代性修复的行政命令、监督机制、效果评估等予以系统规范，替代性修复方式属于公法应当规范的内容还是私法应当规范的内容，现有立法的态度并不明确。为解决上述问题，有必要对替代性修复性质的学说进行系统梳理评析，并在此基础上从法理层面深入分析确定替代性修复应然性质的理据。

（一） 生态环境损害替代性修复性质的理论分歧及其评析

其一，生态环境损害替代修复责任性质的“私法属性说”。该学说认为，替代性修复尽管可以通过行政或者刑事方面的法律规范予以确认，但究其本质而言，包括替代性修复责任在内的生态环境损害修复责任是一种民事责任的承担方式[14]，该责任属于私法性质的责任承担方式的一种。首先，替代性修复责任与传统民事责任在责任形式上都包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等，这些内容在《中华人民共和国民法通则》中早已有所体现，现在的《民法典》也涉及相关内容。其次，在环境民事公益诉讼或者生态环境损害赔偿诉讼中由于被告没有行政上的权利，所以不能承担行政责任，只能承担民事责任，这从另一方面反射出替代性修复责任属于私法责任，替代性修复责任归为一种特殊的民事责任，其目的在于为生态环境的破坏提供救济。该学说仅从私法责任属性对生态环境损害替代性修复责任予以定性失之偏颇，原因在于该学说并没有考虑到受损生态环境被侵害法益也具有公共利益属性，仅有私法对责任予以规范并不能对受损法益进行全面救济。

其二，生态环境损害替代修复责任性质的“公法属性说”。该学说认为，替代性修复的性质是一种行政法律责任。首先，生态环境损害是一种对公共利益的损害，而对这一损害的救济，需要行政机关来履行职责，这就需要运用“补救性行政命令”[15]。其次，生态环境损害替代性修复是一种对生态的修复，其修复具有专业性和技术性，保护生态环境的相关行政主管部门通过补救性行政命令来进行修复，因其在人员的能力和技术上能够更好地达成替代性修复的目标。最后，生态环境损害的救济主要是责令被告承担停止侵害、履行修复义务、支付生态环境修复费用、使生态环境恢复到受损之前的状态等行政命令，这些行政命令在替代性修复中是可以适用的。该学说仅从公法责任属性对生态环境损害替代性修复责任予以定性亦失之偏颇，原因在于该学说并没有考虑到在对受损生态环境修复的同时也对私人权益予以救济，仅有公法对责任予以规范并不能对受损法益进行全面救济。

其三，生态环境损害替代修复责任性质的“公私法混合属性说”[16]。该观点认为，替代性修复责任是一种包含民事、刑事和行政法律责任在内的综合性责任。环境污染和生态破坏是一种二元性的侵权行为，其在侵害他人的人身、财产、环境等私人利益的同时，也造成生态环境公共利益的损害[17]。具体体现在以下两点：第一，替代性修复更多地关系到公共利益和整体利益，而民事责任则属于私法范畴。只将替代性修复责任纳入民事法律责任并不妥当[14]。第二，生态环境的破坏意味着生态系统内部和外部的相互关系、结构和功能等方面都会受到破坏[18]，单独的责任无法充分予以救济。该学说尽管对生态环境损害责任属性进行了形式上的全面界定[11]，但遗憾的是，现有成果并没有从法理层面对该责任性质界定予以系统、全面、深入的法理支持论述，更似是在公法属性和私法属性单一性质学说基础上进行的简单组合。因此，应当在学说上进行法理层面论点理据的深入挖掘，以便夯实生态环境损害替代性修复责任性质的理论基础，并为具体司法适用规则的健全提供充分理论支持。

（二） 公私法二元责任：生态环境损害替代性修复性质厘清的理据

对生态环境实施的破坏抑或污染行为均可能因自然环境的迁移和转化而导致私益和公益两种不同性质的权益受损[12]。替代性修复责任具备私人利益和公共利益救济的双重功能，公私法二元责任是其适宜的性质定位[13]。其理据有如下三个方面。

其一，现有替代性修复规范的规范地位决定其性质。采用替代性修复方式的主要法律依据是《民法典》第一千二百三十四条和《环境民事公益诉讼司法解释》第二十条①《环境民事公益诉讼解释》第二十条：“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。生态环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用。”，由此认为替代性修复的相关规范性文件存在于民法、环境法等领域，决定其兼具公私法二元兼容属性。前文提及的替代性修复的法律规范，既在民法中有相关规定，又是环境法中的一个特定性概念，生态环境损害属于公益性损害，对损害救济的替代性修复也不失为一种公法性质。尽管公法和私法具有明显的划分界限，但日趋存在交叉重合的部分。民法从性质上来说是私法，以私益维护为目标[14]；环境法从性质上来说是公法，是以生态公共利益维护为本位的社会法。因此，有关替代性修复的关联规范应当是公法规范和私法规范共存的复合型规范。

其二，生态环境损害替代性修复的制度目标决定其性质。替代性修复的制度目标在于维护生态环境的完整性，并保障其所在整个生态系统的完整性，该目标决定制度兼具公私法属性。一方面，替代性修复的主要目的是抵偿生态环境破坏所带来的损失，维系整个生态系统的效益平衡，生态环境状态和功能的同类型、同质量或同价值的修复，是衡量替代性修复方式是否可行的标准。当前我国生态文明建设面临着诸多现实问题，而替代性修复正是解决这些现实问题的重要手段之一。为确保生态环境修复的全面填补目标得以真正实现，必须对其内涵进行严格界定，避免出现泛化现象，并采用严格的测算方法、监督执行方案及验收标准进行落实。另一方面，达成目标需要公众的积极参与，不管是预案参与、过程参与或是末端参与，参与方的知情权、表达权与监督权的行使均是公众支持与维护环境公益的具体表现。

其三，生态环境损害替代性修复保护的法益决定其性质。替代性修复保护的法益既有环境公共利益又有环境私人利益，不仅符合环境公共利益对不特定多数人环境权益的保护原则，也符合环境私人利益对特定主体环境权益的保护原则，保护法益的公共利益和私人利益双重属性决定了替代性修复应当具有公私法双重属性。替代性修复作为一种特殊的救济方式，旨在修复生态环境的完整性，其所提供的生态功能与受到破坏的生态功能大体相符。在生态恢复过程中，需要考虑替代修复的必要性、可行性和经济性等问题。为了确保生态环境受损区域的社会公众能够从环境效益中获益，必须采用具有公益性的修复方式，以维护公共利益。替代性修复方式是一种调节器，它能够维持整个生态环境系统的平衡和功能完整性。在替代性修复的过程中，秉持生态修复性救济法律模式，有助于健全生态修复性制度，丰富环境修复手段，实现惩罚和预防的双重目标。

四、生态环境损害替代修复规则的系统健全

在我国，替代性修复是《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中“生态环境恢复”的重要方式之一，类似美国《石油污染法》下的一种特殊的基本修复方式①包括恢复、重建、更换或者收购中的任何一种措施以及这 4 种措施的某种组合方式。参见BRANS E H P.Liability for damage to public natural resources： Standing，damage and damage assessment[M]. Hague：Kluwer Law International，2001：73.，也相当于欧盟《环境责任指令》中的补充性修复方式②补充性修复指在采取基本修复措施实际上没有产生完全恢复受损的自然资源和（或）服务功能结果的情况下，为弥补有关自然资源和（或）服务功能而采取的任何修复措施。当采取基本修复措施没有产生使生态环境恢复到基线水平的结果时，应当采取补充性修复措施。参见MARIACHIARA A，LUCIANO B，MARCO C.Environmental damage： A new challenge for China，continuing challenge for western legal systems[J].Environmental Policy and Law，2011（41）：42-51.。目前我国生态环境损害替代性修复存在启动标准模糊、修复主体单一、修复方式缺乏规范、修复保障规则不健全等问题。基于替代性修复责任的公私法二元属性，应当从修复启动条件的再明晰、修复主体序位的再安排、修复方式适用的再规范、修复保障规则的再续造等方面系统健全。

（一） 生态环境损害替代修复启动条件的再明晰

首先准确界定适用替代性修复的前提和标准。替代性修复指受损生态环境在原地完全无法修复或者无法完全修复，而采取全部或部分异地修复的责任承担方式。替代性修复属于间接修复，是原地直接修复的补充责任承担方式。生态环境的修复不仅仅是对其本身的修复，还包括对社会关系的修复；而替代性修复，例如补种复绿，虽然可以填补生态损害，但无法弥补对社会关系的损害。因此，生态环境修复必须始终秉承以直接修复为主、以替代性修复为辅的基本原则。替代性修复方式主要在被损害的生态环境确实无法复原的情形下实施。假如采用直接修复方式可以使生态环境恢复至受损前的状态和功能，则应责令被告直接将其恢复至受损之前的状态。只有在生态环境状态和功能无法完全修复或完全无法修复的情况下，方可采用异地修复等可替代的修复方式[15]。

其次明确“无法完全修复”的内涵。这也是启动替代性修复的关键所在。目前学界对“无法完全修复”做出如下两种解释，即主观不能与客观不能。一是因生态环境客观上已无被完全修复的可能而无法被修复，即客观不能；二是因修复生态环境所花费用过高而不予修复，即主观不能[19]。本文认同“客观不能”观点。在司法实践中，考虑到修复环境的经济性，法院通常会允许当事人进行替代性修复。例如，在最高人民检察院第28 号指导性案例中，法院主张：如果无法完全恢复或恢复成本远高于其收益，可以允许采用替代性修复方式，或者要求被告承担生态环境修复费用。本文认为应当把“无法完全修复”限定在客观无法修复的范围内，限定适用于他物进行替代性修复的范围，因为以他物为目标的替代性修复有导致污染或损害继续存在乃至蔓延的危险。以耕地重金属污染案为例，若加害人因修复成本过高而放弃修复被污染的耕地，转而选择荒地等其他可行的替代性修复方式，这种看似合理的方法在耕地的可持续发展方面并不可行。因此，应当限制因主观原因无法实施的替代性修复方式，“无法完全修复”应被界定为受损生态环境在客观上无法完全恢复。

（二） 生态环境损害替代性修复主体的序位再安排

当造成生态环境损害的行为人能够确定且有能力承担修复责任时，首先，应当由侵权人自己实施修复活动或者委托第三方机构实施修复活动。其中侵权人自己修复的，要求其应当具有修复能力，修复能力包括修复费用的承担能力及修复技术和人员等方面的匹配能力。如果侵权人不具备上述修复能力，则应当委托具有修复能力的第三方机构实施修复，费用由侵权人直接支付给第三方机构。其次，如果侵权人自己不愿意履行或者不愿意委托第三方机构实施修复责任，或者尽管形式上愿意履行，但事实上存在无正当理由拖延履行等消极履行情形的，法院可以委托第三方主体进行修复。修复费用由侵权行为人负担，其中法院委托的第三方机构应是具有修复能力的第三方机构。修复费用可以由侵权行为人直接支付给第三方机构，也可以由侵权行为人向生态环境损害赔偿资金账户或基金支付替代性修复费用[16]，由法院或其他部门组织第三方机构实施替代性修复。

当造成生态环境损害的行为人无法确定或者行为人没有能力承担修复责任时，则应分如下两种情形讨论。第一，当造成生态环境损害的行为人无法确定，应当由损害发生地人民政府承担替代性修复责任。其法律依据主要有《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第六条第二款①《环境保护法》第六条第二款：“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。”及第八条②《环境保护法》第八条：“各级人民政府应当加大保护和改善环境、防治污染和其他公害的财政投入，提高财政资金的使用效益。”等的规定。第二，如果造成生态环境损害的行为人能够确定，但是行为人没有能力承担修复责任时，则又可分为两种情况：一种情况是，行为人暂时性生产经营困难且恢复有望的，如果修复项目不能如期实施而影响社会公共利益的，那么生态环境损害的赔偿权利人及其指定的部门或者机构可以先行组织开展修复并支付修复费用，待行为人（赔偿义务人）经营恢复并具备支付能力时再向其追偿修复费用。另一种情况是，行为人已经破产或者存在其他无能力承担修复责任的情形时，应当由损害发生地人民政府承担替代性修复责任。法律依据为《环境保护法》第六条第二款及《环境保护法》第八条等规定。

（三） 生态环境损害替代性修复方式适用的再规范

如前所述，现行立法包括《民法典》《环境民事公益诉讼司法解释》《生态环境损害赔偿管理规定》等法律规范中并没有关于替代性修复方式的明确规定。《关于审理环境公益诉讼案件的工作规范（试行）》第三十三条规定，因污染大气、水等具有自净功能的环境介质，人民法院可裁定被告人缴纳生态环境修复费用并采用区域环境治理、劳务代偿和从事环境宣传等替代性修复方式。此外，因应国家碳达峰、碳中和等所需，最高人民法院在《关于审理森林资源民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确提出，“当事人请求以认购经核证的林业碳汇方式替代履行森林生态环境损害赔偿责任的，人民法院可以综合考虑各方当事人意见、不同责任方式的合理性等因素，依法予以准许”。在司法实践中，不同类型的资源受损，其替代性修复的方式也呈现多样化，适用也较为随意。如森林资源污染类型上，法院采用的修复方式主要是认购碳汇、补植复种；水资源污染类型上，主要是种植净化水质的草本类植物，比如通过种植珊瑚实施修复；地质资源类型上，通常采取异地补植、增殖放流、护林护鸟等修复生态环境措施等。

下一步，应在现有立法和司法实践基础上进一步对替代性修复方式予以规范。一是规定替代性修复方式可以实施的具体情形。即秉持“等量+等效”的实施机理[17]，原则上替代性修复可以在同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等不同情形下实施，但是如果同地区异地点不具备替代修复条件，可以实施跨区域修复。二是明确替代性修复方式的类型及每一种类型之下具体的种类。综合现有司法解释及司法实践，具体的替代性修复方式包括金钱支付类、行为实施类和劳务代偿类等三种方式。其中金钱支付类包括直接支付替代性修复费用、认购碳汇等形式，行为实施类包括异地补植复绿、增殖放流等形式，劳务代偿包括担任护（巡）林（河）员、护鸟员、护鱼人等生态环境志愿服务等形式。三是明确替代性修复方式的具体适用条件。具体适用条件应当结合受损生态环境的种类、实施替代修复义务人的金钱履行能力等情形综合确定。如果替代修复义务人有金钱履行能力，则优先选择非劳务代偿类替代修复方式。如果修复义务人有金钱履行能力且修复对象是森林、草原等原本具有固碳功能的资源，而毗邻区域具备补种条件，则要从有利于恢复生态环境要素和服务功能的角度综合判断，不宜一概而论选择认购碳汇替代修复。只有就近补植复绿无法弥补生态服务功能损失（即生态环境损害至修复完成期间服务功能损失）的，则优先选择适用认购碳汇替代性修复方式。如果替代修复义务人经济困难无力承担替代性修复费用，或者生态环境修复已无可能或者没有必要的情况下，经其同意，可以让其提供一定次数的环境资源公益劳动，对损害的生态环境进行替代性修复等。

（四） 生态环境损害替代性修复保障的规则再造

一是设置规范的评估验收程序。首先，在评估验收前，法院执行机构或者生态环境损害赔偿权利人应当邀请检察机关、生态环境损害赔偿领域的专家学者，尤其是受损地区的社会公众代表，共同组建专业、权威的验收评估小组。其次，在验收评估过程中，生态环境损害赔偿义务人应当向验收评估小组全面提供有关修复项目的实施方法、实施过程和目标完成情况等相关过程性证明材料，以确保替代性修复活动有据可查。再次，验收评估小组对替代性修复进行验收评估，可采用审阅过程性证明材料、实地调查及召开论证会等单一或多种方式进行，确保出具的验收结果能够客观反映修复的真实情况。对于验收不合格的修复项目，赔偿权利人应当要求赔偿义务人继续履行修复义务直至修复效果评估合格。最后，验收结果应当向社会公开，接受检察机关、赔偿义务人及相关利益主体的全面监督。

二是完善替代性修复全过程的监督规则。第一，健全社会监督规则。在特定的地域范围内，应当公示生态环境的替代性修复方案。公示公告可以采取书面公示和网络公示两种形式。公告所载内容包括替代的修复类型、修复范围、修复措施、修复期限及环境修复目标。根据实际情况，设定公示期为15 日至30 日，以确保信息的准确性和透明度。在公示期内，如有相关利益相关人提出异议，可向法院递交书面建议和意见。法院根据提出的意见和建议作出是否修改替代性修复方案的决定。若是对替代性修复方案中涉及的重要事项做出实质性变更，则由双方当事人协商确定新的替代性修复方案。在进行任何修改时，必须重新启动磋商谈判程序，并及时对修复方案进行修正，以确保方案的有效性和实用性；如果没有必要重新协商，则可直接做出裁决。若异议不被采纳，法院有责任及时向异议人阐明其法律立场，并进行必要的思想疏导。第二，健全多部门协同监督规则。由于社会监督存在一定的不确定性和不精准性，加上替代性修复的技术性问题，此时需要有专门的监督部门履行监督职责，包括对修复过程的监督、对生态环境修复资金的监督及对修复完成后的效果监督等。

五、结 语

党的二十大报告中强调对受损生态环境进行修复，要求“以国家重点生态功能区、生态保护红线、自然保护地等为重点，加快实施重要生态系统保护和修复重大工程”。自2018 年生态环境损害赔偿制度在全国试行以来，我国已经开展了大量的生态环境修复工作。根据中华人民共和国生态环境部公布的官方数据，截至2021 年底，全国共推动修复土壤超过3 600万立方米、林地超过6 100万平方米、水体超过3亿立方米、清理固体废物约9 000 万吨①参见生态环境部《关于政协十三届全国委员会第五次会议第01459号（资源环境类102号）提案答复的函》。。但是目前仍有大量受损生态环境尚没有被修复。受损生态环境既可以在原位直接修复，也可以在异地替代性修复。作为原位直接修复的补充责任承担方式，替代性修复属于间接修复。从2015 年最高法颁布《环境民事公益诉讼司法解释》到2020 年《民法典》出台，再到2022年生态环境部等14 个部门联合印发的《生态环境损害赔偿管理规定》，尽管我国已经原则性建立了生态环境损害修复责任制度，但是相较于直接的原位修复，异地的替代性修复规范安排面临更为复杂的生成条件及实施机制。替代性修复责任公私法二元兼容属性决定了正在研究制定中的生态环境法典应当在《民法典》第一千二百三十四条的基础上，进一步衔接生态环境修复的具体规则，当然也包括替代性修复的规则，建立替代性修复责任的公私法二元规则安排体系[14]。具体来说，一是要明确替代性修复的使用前提和启动条件，建立“无法完全修复”的判定规则。二是合理确定承担替代性修复责任的主体序位，当造成生态环境损害的污染者或破坏者能够确定，法律主体资格存续并且有能力承担替代修复责任时，应当由其实施替代性修复；当造成生态环境损害的污染者或破坏者无法确定，抑或法律主体资格灭失或者没有能力承担替代修复责任时，受损生态环境所在地的地方人民政府应当依法承担替代性修复责任。三是应当综合考虑受损环境要素的类型、义务人的履行能力等复合因素，合理确定妥当的替代性修复方式适用规则。四是在保障规则设置上，应当科学安排修复方案的制定、实施、评估和监督程序。当然，我国生态环境法典将采用适度法典化的编纂模式[19]，上述衔接规则可能不能通过生态环境法典予以全部表达，因此，与法典配套的行政法规、司法解释和其他单行立法规范需要协同安排替代性修复的上述全部规则内容，唯有如此才能构建逻辑自洽且满足司法裁判适用的替代性修复规则体系。