“三权分置”方案中设立用益物权性质宅基地“使用权”之法理探析

陈龙江（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

一、引言

宅基地制度改革需要有明确的法律依据，在宅基地新法律制度的探索中，宏观上主要有两种方案。一种是农户退出宅基地后盘活利用。如2019 年修正的《土地管理法》增加第62 条第6 款规定，国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励进城落户的农户自愿有偿退出宅基地，并鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。另一种思路是在农户保有宅基地使用权的基础上允许他人对宅基地进行利用。为此，2018 年1月2 日发布的《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出所谓的宅基地三权分置改革方案，即探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。但对于宅基地“使用权”的法律性质为何，我国学说上以及探索宅基地三权分置的国内试点不外乎两种思路：一是设计为债权，即允许他人通过租赁等合同取得对宅基地的债权性使用权[1]，其中部分学者主张该债权应为法定租赁权[2]；二是设计为一种用益物权[3]，让他人在宅基地上取得物权性质的使用权。当然，无论是设计为债权还是物权，前提均为须符合《土地管理法》第4 条、第62 条规定的针对宅基地的土地用途管制以及乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划。

就债权性质利用权而言，利用宅基地的他人对宅基地不享有一项对物权，不改变现行宅基地的物权权属，且约定利用宅基地性质的合同形式灵活多样，可以是租赁合同，也可以是合作经营、委托经营等合同。显然，设定债权性宅基地使用权不存在任何法律障碍，无需修改现行法律规定，只需要国家相应放开宅基地的用途管制和土地利用规划，即可以让他人独自或与宅基地使用权人共同利用宅基地，优点明显。这大概也是国内宅基地三权分置试点大多采取债权性宅基地使用权方案的根本原因。

更具突破意义的是效仿2018 年修正的《农村土地承包法》为探索农地三权分置而增设土地经营权的做法，允许宅基地使用权人以其享有的宅基地使用权为基础，创设一种用益物权性质的宅基地利用权或宅基地经营权流转给其他民事主体，且让该权利具有进一步流转和抵押的可能。《民法典》第331条将土地承包经营权限制于农业生产用途，集体经济组织成员之外的民事主体基于农业生产目的占有和使用作为土地承包经营权客体的土地，同样不违反用途管制。与此不同，《土地管理法》将宅基地的拥有者严格限定为农户，宅基地主要满足农民居住用途。如允许农民之外的民事主体对宅基地享有物权性的权利，首先涉及的是宅基地土地用途管制的松动和调整。毋庸置疑，这首先面临着有多大的经济和社会需求呼吁此种松动，以及在多大程度上进行松动是合适的等政策调整必要性及调整程度问题。这或许是2019 年《土地管理法》修改时未能效仿《农村土地承包法》对宅基地进行类似的三权分置立法改革的根本原因。

尽管如此，新设物权性质“宅基地经营权”之类的三权分置方案必然也会因应到社会主义新农村建设、城镇化和资源配置市场化等经济社会发展需求，符合物尽其用、鼓励财产流转和让农民对土地享有更充分财产权的财产法发展方向。因此，探索将宅基地三权分置的“使用权”设计为一种用益物权是有积极意义的。撇开宅基地土地用途调整的必要性不论，本文立足于探讨将宅基地三权分置的“使用权”设计为用益物权在法理上的合理性及可行性。

二、宅基地“使用权”用益物权属性之优点

主张宅基地“使用权”为用益物权的观点认为，宅基地“三权分置”的权利结构应为“集体土地所有权——宅基地使用权——次级用益物权”，宅基地所有权属于农民集体所有，作为“资格权”的宅基地使用权专属于农户，但宅基地使用权人可以将用益物权性质的宅基地“使用权”流转给他人[4]。若此项使用权是以使用和收益为内容的他物权，是在作为用益物权的宅基地使用权之上设立的次级用益物权，在权利名称上不妨参考《土地承包法》中新设的土地经营权，称为“宅基地经营权”[5]。

笔者认为，债权性质与物权性质的宅基地“使用权”并非排斥关系，而是相互补充关系。仅探索债权性质的宅基地“使用权”不符合中央所提“三权分置”改革方案的本意。我国法律并没有明确禁止宅基地的债权性流转，如果将新设的第三权构造为债权，不必如此大费周章。正是因为债权性质宅基地“使用权”无法完全承担起改革的重任，中央才提出宅基地制度的改革，以弥补农户出租房屋连带出租宅基地使用权的不足。物权性的宅基地“使用权”是对宅基地三权分置的深层次探索，是对债权性质的宅基地“使用权”的有力补充，具有不可替代的优势。

第一，物权性质的“使用权”具有较之债权性质“使用权”更稳固更强大的法律地位，能够激发社会主体进入农村宅基地市场的积极性。物权作为支配权能够排除任何第三人对其权利的妨害，将“使用权”界定为物权能够保障“使用权”受让人的权益。在宅基地权利体系中，集体与农户所享有的均是物权性质的权利。如仅仅将三权分置政策中的“使用权”构建为法律上的债权，则“使用权”人难以与集体和农户形成“三权分置”的对等权利格局。只有将其构建成物权才能在经营主体的权利受到所有权人、宅基地使用权人或第三人侵害时为其提供有力的保障，即其可主张物权请求权、侵权损害赔偿请求权和不当得利请求权等法律保护。中央之所以要提出宅基地改革的政策，其根本原因在于作为上层建筑的宅基地制度与客观经济发展需要已经不相适应。一方面，农村宅基地闲置现象已呈常态。据华中师范大学中国农村研究院于2014 年6 月至9 月对全国31个省207 个村庄4090 户农户进行的调查统计，一成以上村庄一户多宅现象较多，受农民外出务工等因素的影响，超过一成的村庄宅基地闲置较普遍，接近十分之一的农户有闲置宅基地，对于闲置宅基地，超过八成的村庄没有进行过管理，不足一成的村庄进行过收回[6]。另一方面，2018 年中央实施乡村振兴战略以来，我国不少地方的宅基地改革试点探索将宅基地的居住功能扩展至经营性用途，允许社会主体租用农房经营客栈、餐饮、网店、小商品批发、民俗摄影旅游和农事体验等商业活动[7]。这些探索实践表明，社会资本对于经营使用闲置宅基地及农房，有现实的经济需求。为此，在允许通过租赁合同设立债权性质的宅基地使用权的同时，也应进一步允许将宅基地“使用权”构造为法律地位更稳固的物权，吸引更多社会资本进入宅基地利用领域，为乡村振兴提供充分法律保障。

第二，物权性质的宅基地“使用权”在维护现行宅基地使用权保障功能的同时，能够有效盘活闲置宅基地的社会利用。当前只有作为集体经济组织成员的农户才可以取得宅基地使用权。宅基地使用权的这种身份性限制构成我国土地资源统筹调配的客观障碍。但也要看到，宅基地使用权取得和享有上的这种身份性限制所承载的农民基本居住生活权益保障使命并没有结束。一方面，农村闲置的宅基地资源急需得到有效的利用，另一方面，在促进宅基地利用的同时又不能完全剥离其固有的保障属性。这一对矛盾构成宅基地制度改革的主要障碍。如果既要消除宅基地使用权身份属性对其财产属性功能发挥的阻碍，又不触碰宅基地使用权继续发挥保障功能的底线，在法律制度层面上，可以允许宅基地使用权人利用宅基地使用权设立次级用益物权，让二者共存，该次级用益物权有一定存续期限，其消灭后宅基地使用权将复归权利完满状态，且该次级用益物权没有身份限制，有被进一步转让和抵押的可流转性。

三、用益物权可分离出次级用益物权：所有权权能分离理论的类推适用

我国农村宅基地的所有权属于集体，农户享有宅基地使用权。在这种权利结构下，集体所有权将其包含的部分权能分离出来形成宅基地使用权，农户保有的宅基地使用权分享了集体宅基地所有权的部分权能。根据权利分离理论，农户手中的宅基地使用权形成过程为，集体宅基地所有权中的部分权能分离出来之后重新聚合成一项新的权利，而这一过程并不改变集体宅基地所有权的性质。笔者认为所有权与其权能分离理论的核心在于所有权的占有、使用、收益、处分诸项权能，可以基于一定的法律事实分离出去，聚集形成一个新的、独立的定限物权由他人享有[8]。而在这种权能分离出去再聚合形成定限物权的过程中，所有权的法律属性不变，只不过所有权行使时要受到已经分离出去的权能即定限物权的限制。作为用益物权的宅基地使用权本身亦是对宅基地进行占有、使用、收益和处分等各项权能的集合体，那么用益物权人将其拥有的权能分离出来组合形成新的次级用益物权，在法理上与所有权权能分离出去设立定限物权其实并无二致，属于后者的类推适用。设立次级用益物权的双层用益物权结构之所以会引起理论界的讨论，主要原因是在我国物权体系中，土地所有权不能进入交易机制，宅基地使用权、建设用地使用权等用益物权承担了市场机制中的基础性权利的作用。正因如此，我国与土地所有权可以交易的国家相比更加需要双层用益物权结构。这种权利结构在我国物权法演进过程中可能表现得更为明显。完全可以将用益物权视为一种母权，其中蕴含的部分权能可以从母权中分离，分离出的权能再次聚合形成一种新的物权即子权，这在法理上并无障碍。

四、双层用益物权不违反一物一权原则

有一种担忧认为，在宅基地使用权上设立作为次级用益物权的宅基地“使用权”构成对一物一权原则的违反。如有观点提出疑问，我国为了完成“三权分置”的使命，在用益物权之上再设用益物权是否违反物权法的一般原理，以土地承包经营权为例，我国《民法典》在作为用益物权的土地承包经营权之上再设立一个土地经营权，这两个“物权”都以“现实占有”作为前提共同指向同一客体，理论上和实际上都存在障碍[9]。笔者则认为由用益物权可分离出次级用益物权符合物权法法理，与一物一权原则不相违背。

一物一权原则是指一个独立物上仅能成立一个所有权，一个所有权的客体以一个独立物为限，因此物之一部分不能成立所有权，数个物不能成立一个所有权[10]。此系将“一权”限于指所有权。一物之上可以存在所有权、用益物权、抵押权这一事实表明，“一物一权”的外延仅仅适用于所有权，而非物权法的基本原则[11]。准此，在宅基地上设立双重用益物权当然不会违反一物一权原则。

有观点从更宽泛角度将一物一权原则理解为一个物权的客体原则上应为一物，在一物之上只能存在一个所有权，并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权[12]。此时，在宅基地使用权上设立次级用益物权同样不违反一物一权原则。首先，罗马法关于“役权之上不能设立（次级）役权”的限制不适用于役权之外的其他用益物权。罗马法上的役权只能为某一特定土地或某一特定的人而设立，因而是不可转让的[13]。“役权之上不能设立（次级）役权”是因为地役权仅服务于需役地，不能脱离需役地而独立存在，因此，地役权不能脱离该土地而设立作为地役权负担的次级役权[14]。其次，次级用益物权构成对用益物权的限制，前者优先于后者获得实现，二者在内容和效力上不相冲突。宅基地使用权衍生出的新的宅基地用益物权本身就是经由宅基地使用权人的同意从而分享原宅基地使用权的部分权利内容得以成立的。简言之，宅基地使用权的权能在新设宅基地用益物权的范围内受到相应限制，新设宅基地用益物权优先于宅基地使用权获得实现。正如所有权与他物权不会相互抵触一样，此种情形下两项用益物权并不会相互抵触。他物权本质上就是一种“部分所有权”，所有权与他物权并存于同一客体之上又不相互抵触，原因在于这两种权利并存的状态是经法律认可并明确划分了界限，并且当事人以其意思表示同意法律上的这种界限划分。所以在具体权利享有的过程中，所有权与他物权不会互相抵触。这对于宅基地使用权人为他人设立次级用益物权同样适用。最后，双层用益物权结构能满足我国更好地用益公有制土地的现实需要。物的归属和利用相分离通常采取“所有权——用益物权”的两层权利结构，所以“所有权——用益物权——次级用益物权”的三层权利结构被批评为“是人为地将法律关系复杂化”[15]。但从实用主义角度考虑，如果既要维持具有身份权性质的土地承包经营权和宅基地使用权不变，又要让他人在承包地和宅基地上受让取得物权性权利，次级用益物权的创设倒是契合我国土地公有制的现状，有助于实现“从所有到用益”的物权权利体系发展。

五、双层用益物权结构的立法先例及政策前提

反对建立双层用益物权结构的观点多认为在用益物权上再设立一次级用益物权很难理解，其合理性需要探讨[16]。笔者尝试从以下角度论证其合理性。

首先，这种所谓的双层用益物权的用益物权权利结构在国外和国内的立法上有迹可循。

大陆法系不乏权利用益物权之事例，古老的罗马法用益权的客体随着社会客观发展的需要就已经涉及权利[17]。继受于罗马法的《德国民法典》直接在物权编中规定役权，在其下又包揽地役权、用益权与限制的人役权，其中用益权的客体包括动产、不动产和权利，如《德国民法典》第1068 条第1 款规定，用益权的客体也可以是权利。可见仅限于有体物作为物权客体的理论早已被扬弃。德国私法之所以借由法律拟制使得权利能够充当物权的客体，根本原因就是存在现实需要。而为满足这一需要，德国在《德国民法典》之外又通过《地上权条例》规定了地上权制度，从而形成更完善的用益物权体系。在地上权之上还可以设置“下级地上权”[18]，下级地上权就是设置在地上权之上的另一种用益物权。从而，德国民法中存在“土地所有权——（上级）地上权——次级地上权”的三层权利结构[19]。

从国内立法来看，“双层用益结构”即在用益物权之上再设立次级用益物权。《民法典》第383 条就间接承认了在土地承包经营权、建设用地使用权上设立地役权的“双层用益物权结构”。2018 年修正的《农村土地承包法》新规定的土地经营权究竟是债权还是物权性质权利，学界对此不无争议。结合第36条关于“依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”以及第41 条关于“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记”的规定，应解释为土地经营权既可设定为债权性权利，也可设定为具有登记能力的物权性用益物权。

其次，建立宅基地“双重用益物权”结构的前提是宅基地用途管制政策的适度放开。

有观点认为以德国地上权和下级地上权之关系作为我国在宅基地上设立次级用益物权的参考依据并不可行，原因在于德国下级地上权设立的前提是土地所有权与地上权具体可转让性，而我国土地所有权与宅基地使用权是禁止转让的[20]。该观点有一定道理，因为，如果坚持现行宅基地法律制度，完全禁止集体成员之外的第三方取得物权性质对宅基地的使用权，利用宅基地使用权设置次级用益物权自然无从谈起。关于宅基地“三权分置”，《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》表述为“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权，不得违规违法买卖宅基地，严格实行土地用途管制，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。”其中的“使用权”到底是债权性质还是物权性质的使用权，未予明确，从“探索”和“适度放活宅基地和农民房屋使用权”可知，其并没有明确限定使用权只能是债权性质的，物权性质的使用权也属于探索之列。同时也要看到，无论是债权性质还是物权性质的“使用权”，均要严格实行土地用途管制，严禁将宅基地用于某些用途，如下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。2019 年9 月发布的《中央农村工作领导小组办公室、农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》进一步明确“鼓励村集体和农民盘活利用闲置宅基地和闲置住宅，通过自主经营、合作经营、委托经营等方式，依法依规发展农家乐、民宿、乡村旅游等。城镇居民、工商资本等租赁农房居住或开展经营的，要严格遵守合同法的规定，租赁合同的期限不得超过二十年。合同到期后，双方可以另行约定”。该通知其实已经对我国现行宅基地用途管制做了松动，宅基地不再局限于供农户居住使用，除了允许村集体和农民自己盘活利用闲置宅基地和闲置住宅，同时也明确允许城镇居民、工商资本等通过租赁方式取得债权性质的宅基地使用权，用于发展农家乐、民宿、乡村旅游等经营活动。由此可知，在符合用途管制的前提下，债权性质的宅基地使用权用于经营活动显然已经为我国现行宅基地政策所允许。而宅基地用途管制能否进一步放宽至允许设立物权性质的宅基地使用权进行经营活动，正是理论研究和宅基地改革试点上需要探索的。

实际上，我国在宅基地制度改革试点中已经在尝试打破禁止转让导致的宅基地及房屋闲置瓶颈。例如，绍兴市利用2020 年9 月被列为全国新一轮农村宅基地制度改革整市试点的契机，探索入股、合作等宅基地使用权流转方式；探索开展农民住房财产权（宅基地使用权）镇内跨村、县内跨镇、市内跨县等全市域流转方式；探索在不改变宅基地所有权性质的前提下，农民以住房财产权（宅基地使用权）或农房租赁使用权作为抵押物申请贷款，建立“政府+银行+市场”的风险缓释机制，全力激活宅基地应有的财产属性。又例如，《江苏省政府办公厅关于印发国家城乡融合发展试验区（江苏宁锡常接合片区）实施方案的通知》（苏政办发〔2021〕14 号）的附件《溧阳市推动城乡融合发展的试验措施》提出，放活宅基地和农民房屋使用权,“允许农户通过出租、入股等方式在非本集体经济组织成员之间进行流转。探索宅基地上不同功能物业分割登记入市。鼓励各类社会资本和经营主体采取租赁、合作、合资等方式利用闲置宅基地开发乡村旅游等新产业新业态”。

六、结语

将宅基地“三权分置”的政策部署转化为法律制度的前提是对政策意旨以及中国客观实际的正确把握。中央提出“分置”的政策是为了使作为上层建筑的法律能够针对我国农村宅基地大量闲置的实际情况，在保障农户基本居住权益的前提下，实现农村宅基地及农民住房的盘活，激活其财产属性，满足社会需求，助力社会主义新农村建设。宅基地“三权分置”中的使用权通过租赁、合作经营合同等方式构造成债权性质的使用权，具有天然优势。将该使用权设定为比债权更优越的物权性权利即次级用益物权，在法理上并无障碍。真正的问题在于，由此带来的允许宅基地作为经营用地入市的宅基地用途管制松动，是否松动、何时松动以及在多大程度上松动，需要在认真调查研究以及总结全国农村宅基地制度改革试点经验的基础上予以谨慎决定。