迈向立法治理：地方立法的治理面向考察

高中意

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

一、问题的提出

改革开放以来，地方立法制度随着社会的转型而不断变迁，学术上相关研究也不断推进。地方立法通常被认为是与中央立法相对应的，然而，在实践中，它能与中央立法完全对应起来吗？在这里，我们还必须首先追问：何为地方立法？理解这一概念关键在于如何认识地方立法中的“地方”与“立法”以及二者之间的关系。从西周分封诸侯开始，就一直有一个大致可谓“中央与地方关系”的问题，①苏力：《大国及其疆域的政制构成》，《法学家》2016年第1期。因而中国语境下的地方是相对中央而言的，在一个国家内中央的指称是确定的，而地方的指称具有不确定性，因为任何相对于中央的或大或小的区域都可以称之为地方。其实，地方立法制度的每一次变迁，都对地方进行了重新的界定，使得这一词汇的具体指称发生变化。一般而言，立法主要是指中央立法，相对于执法、司法、守法的立法，这样看来，它就主要是为国家创制“元规则”，其他任何规则都不得与其冲突。地方立法所创制的地方性法规体系不是地方社会中的“元规则”，甚至地方立法的效力有时候也只限于本行政区域一定范围，而不是该区域全部范围，经济特区根据特别授权而制定的地方性规范就是如此。②黄文艺：《立法学》，高等教育出版社，2008，第180页。地方立法客体应当是中央立法留有空隙而属于次级性的事务、行政性的事务、区域性的事务、具体性的事务、实施性的事务，①张淑芳：《地方立法客体的选择条件及基本范畴研究》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第1期。在一定程度上地方立法就是法律的一种实施方式。

理解某一概念的最为便捷的方式就是界定其内涵与外延，这样的方法同样可以适用于理解“地方立法”。现代社会出现了词与物的分离，表征某一概念的语词没有发生变化，但该语词所蕴含的意义在不断流变，这或许也是进行知识考古的重要原因之一。况且，地方立法制度在中国社会转型中也不断流变，它可能还将随着社会转型而继续发展，也将对社会转型产生持续性的影响，例如，在社会转型时期，有时可以通过立法发展宪法。②郑磊、贾圣真：《从“较大的市”到“设区的市”：地方立法主体的扩容与宪法发展》，《华东政法大学学报》2016年第4期。由此，我们有必要运用一种新的视角认识地方立法，在地方立法本身的制度变迁与学术研究转型中梳理它的内在逻辑。地方立法制度的出现是一种权力配置的结果，③崔卓兰、赵静波：《中央与地方立法权力关系的变迁》，《吉林大学社会科学学报》2007年第2期。在我国央地立法事权配置模式之下，绝大多数立法实际上是遵循“中央决策、地方执行”的思路在运作，④封丽霞：《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》，《政治与法律》2017年第6期。地方性法规不断被结构于法律体系之中，此时它发挥补位立法的作用。近年来，地方立法制度又被融入法治体系建设中，成为国家治理体系的一部分，不断推进地方社会治理的开展。⑤徐向华：《国家治理现代化视角下的〈立法法〉修改》，《交大法学》2014年第3期。但是，通过对比不同时期的学术研究成果可以发现，学者们对待地方立法的视角已经发生了变化，此种变化就足以促成地方立法学术研究的转型，简言之，地方立法研究的视角经历了法制视角、法治视角以及治理视角。

地方立法越来越成为一种治理方式，它不仅是国家治理体系的一部分，而且是地方社会治理实践的重要组成部分，甚至可以说地方立法本身就是一种治理实践。当然，任何一种制度都可能成为社会治理资源，它们内部往往都预设了一种治理秩序；法治就是要实现社会的良法善治，这就是社会的一种理想的治理状态，在此维度上，法治就是一种社会治理理念与治理方式的统一体。但是，不管是制度还是法治，它们成为一种治理方式都必须仰赖一定的条件。在法治框架下，根据地方社会治理实践的需要并针对具体的治理问题制定地方性法规，由此构造地方治理秩序；同时，地方社会也有其自身的治理逻辑，当法律进入地方社会时就必须关注该具体社会情境中的治理知识、规则、理念，地方立法就能把这些地方社会中已有的治理资源整合到法律体系中。虽然地方立法是国家法治体系中的一部分，它因此也是国家治理体系的一部分，但是，它更是地方治理实践的重要组成部分。总之，地方立法制度在过去一直处于不断变革之中，在未来它还将发生持续的变革，如果从治理视角理解地方立法制度，不仅能理解它的制度流变史与学术研究转型史，而且能对地方立法这一概念有一个更为深入的认识。

本文将对改革开放四十年来地方立法的制度流变进行初步梳理，展现地方立法制度四十年来的变与不变。过往关于一项制度的研究往往只注重对该制度本身变迁的考察，而忽视制度变革中的学术研究的转型。本文还将在制度史梳理的基础上，在治理视角下对地方立法进行学理上的初步分析，展现一种认识、理解、研究地方立法的新视角。

二、作为治理实践的地方立法：历史叙事

（一）地方立法的起步阶段

从1978年党的十一届三中全会到20世纪80年代末90年代初，是我国改革开放和中国特色社会主义事业发展的第一个阶段。①王伟光：《改革开放是发展中国特色社会主义的强大动力》，《中国社会科学》2008年第5期。“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。”②《邓小平文选》第二卷，人民出版社，1994，第146页。要在社会主要领域实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的状态。改革开放初期一项重要任务就是使各项事业能在法制轨道上运行，正是通过立法完成此项任务，因而立法在社会转型的初期具有极为重要的意义；同时，任何一个社会实现转型都需要顶层设计，而法制体系是表征国家顶层设计的机制之一，此时立法就主要指中央立法而不是地方立法。正因为改革开放初期社会转型对统一而完备的法制体系的需要，地方立法还没有被作为法制建设过程中的重要变量。

在这一时期，地方立法并不是在具有立法法性质的法律文件上得以确立的，而是在组织法中赋予地方立法权。1979 年7 月1 日，五届全国人大二次会议通过了地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，规定县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会，省、自治区、直辖市人大及其常委会可以制定和颁布地方性法规。这标志着我国首次以法律形式赋予地方立法权。1982年，五届全国人大五次会议对地方组织法作出修改，规定省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人大常委会审议制定。1986年，地方组织法再次修改，规定这些地方在不同上位法相抵触的前提下，可以直接制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行。地方组织法是调整央地关系的法律，特别是通过配置公权力构造央地关系。在地方组织法中规定地方立法权，也就代表着此时国家是从央地关系这一视角下配置立法权，地方立法权是一种与中央立法权相对应的权力资源。虽然在之后通过专门的立法法对地方立法权予以明确规定，但是对地方立法权的此种界定却一直影响至今。其实，不管依据何种具体的标准对地方立法分为何种类型，归根结底都是根据地方立法与中央立法的关系进行的划分，而且在不同的划分中都体现了中央立法中心主义。③喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义？——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》，《法商研究》2008年第1期。这些学理上的事实十分能体现我国对地方立法的定位。

由于地方立法权自从在法律上确立以来总是处于较为弱势的地位，地方立法的类型就主要以执行性地方立法为主，而自治性地方立法与试验性地方立法较少，在改革开放初期情况更是如此。一方面，这一时期国家法律体系还处于构建阶段，甚至在一些重要领域内也缺乏相关的法律，因而中央立法的地位就得到极大的凸显；另一方面，社会转型时期固然需要完备的法律体系，但是社会的巨大变化使得法律的安定性受到威胁，此时就需要通过司法解释、地方立法、行政法规等增强法律的可实施性。所以，执行性地方立法一直在地方法规体系中处于核心地位。虽然此时全国各个地方的经济发展水平差距并不大，社会的同质性较强，似乎地方立法发挥独特作用场域并不多，但是每个地方总有一些独特的事项需要通过法律进行保护或规制，换言之，地方立法的主要功能就是实现地方社会的有法可依状态，此时还没有过多关注对地方社会的有效治理。1979 年11 月29 日，新疆维吾尔自治区五届人大常委会第二次会议通过了三部地方性法规：《关于加强集市贸易管理的布告》、《自治区人民政府关于继续推行维吾尔、哈萨克新文字和同时使用维吾尔、哈萨克老文字的决定》和《关于加强边境管理区安全保卫工作的通告》。这是我国最早的三部地方性法规。这些最早制定的地方性法规就是针对一些具有新疆特色的事项制定的，但是这些法规并没有完全体现地方特有的社会治理逻辑。

（二）地方立法的发展阶段

上世纪90 年代到本世纪前十年是地方立法的快速发展时期。在这一时期，我国开启了社会主义市场经济体制改革，在本世纪初又加入了世贸组织，积极融入经济全球化浪潮之中，这些都带来了社会的巨大变革。市场经济的发展使得改革开放进程加快，对社会产生了结构性影响，作为地方立法的“地方”不断分化。例如，1988 年、1992 年、1994 年和1996 年，全国人大又先后四次分别授权海南省、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要制定法规，在经济特区实施。经济特区就属于特别的地方种类，它正是在市场经济快速发展与改革开放进程加快的背景下产生的。同时，经济特区的地方立法不仅丰富了地方立法中的“地方”，而且丰富了“立法”的内涵。如果说以往的地方立法主要是为了贯彻中央立法，它们是中央立法在地方展开法制叙事的另一种表达，那么经济特区立法则主要针对中央立法的一种变通，甚至常常构成法律的例外情况，在立法种类上就主要表现为自治性立法与试验性立法。

地方社会的分化还表现在某一特定地方内部的分化。现代社会主要是功能分化（functional differentiation），公司、企业、社团等承担不同功能的各类社会组织不断涌现，市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范也在社会中发挥越来越重要的作用，与此同时，在民族、氏族、村落等文化空间中生成的规范仍然发挥作用。而国家为了加快法律体系建设借鉴了大量大国外法律规范，有些规范对我国社会发展产生了积极作用，也有一部分没有发挥预期的作用，反而为社会带来了消极影响。因而在这一社会转型时期内，法学界不断在反思中国法学、法治的主体性，①邓正来：《中国法学向何处去（上）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，《政法论坛》2005年第1期。但遗憾的是基本上都忽视了从地方立法这一维度展开中国法治主体性的想象。2000年，九届全国人大三次会议审议通过了立法法，进一步赋予经济特区所在地的市以及较大的市制定地方性法规权。至此，我国的地方立法主体增加为31 个省、自治区、直辖市和49 个较大的市。从这里可以发现，拥有地方立法权的地方不断增多，而“较大的市”往往也是经济发展水平较高的城市，更可能需要通过地方立法面对诸多地方事务。因此，学界就一直提倡“较大的市”应当拥有完整立法权。②涂缦缦：《“较大的市”完整立法权探论》，《交大法学》2014年第3期。经济发展能对地方立法产生较大的推动作用，我国这一时期的地方立法实践就体现了这一条规律。地方立法在这里也主要不是为了引领社会的发展方向，而是要关注社会发展过程中出现的问题，着眼于解决具体的问题，这是一种问题应对型立法。

地方立法在发展过程中也逐步形成诸多有效的制度、机制。最明显的就是，立法法中有专门的章节对“地方性法规”予以系统规定，这有利于地方立法在制度化的轨道上运行，也有利于明晰地方立法权与中央立法权的关系。全国地方立法工作座谈会（原为全国地方立法研讨会）最早开始于1991 年，到2020 年已经举办了二十六次，这个会议现在已经逐步成为全国人大指导地方人大开展立法工作的制度化方式，成为各个地方交流立法经验的重要平台，也越来越受到社会各界的重视。2002 年，浙江省开通了我国第一个立法公开网，即“地方立法网”，将所有法规草案向社会公开，所有提交人大审议的法规草案都同步放到网上公开征求意见，这一举措也使得越来越多省份主动公开立法草案，为社会各界参与立法前的讨论提供良好平台，通过民主立法而最终实现科学立法。

（三）地方立法的新趋势

中国特色社会主义法律体系已经形成，这对地方立法有着巨大影响，但是，不管是理论界还是实务界，大都没有充分关注到这一事件对地方立法的可能影响，甚至可以说到目前为止的地方立法发展的新趋势都是由此引发的，这一事件型塑并将继续型塑地方立法的发展趋势。因此，必须以我国法律体系已经建成的事实为前提理解地方立法的新趋势。

首先，地方性法规是法律体系的有机组成部分，法律体系的建成也标志着地方立法将由聚焦地方社会“有法可依”转向“良法善治”。从数量上来看，地方性法规的数量并不少，而且呈现快速增长的趋势，截至2018年8月底，我国现行有效的地方性法规达12000多件；但是，还有诸多领域地方立法并没有关注到，或者是关注到了而没能对这些领域进行有效的治理。早在1993 年水利部就首次提出长江专门立法建议，但是，三十年过去了，长江流域的11 个省（市、区）都鲜有关于长江治理的专门性地方立法。虽然每个地方都有关于采砂、排污、水源涵养等事项的立法，并能使地方社会诸多涉及长江的行为有法规依据，但是还必须有相关长江治理的立法，并运用整体论构建长江保护法律体系，①高中意：《长江保护立法的理论建构：基于整体论的分析》，《南通大学学报（社会科学版）》2021年第3期。进而实现长江的良好治理，实现这个任务首先仰赖地方的良法，并最终通过良法实现善治。

其次，拥有地方立法权的主体不断扩大，地方立法权的权限也逐步明晰。自改革开放以来，随着地方社会的发展，越来越多的地方拥有地方立法权，在这一过程中，地方立法中的“地方”的意涵不断丰富，甚至未来有可能会出现“飞地立法”②高轩、张洪荣：《区域协作背景下飞地治理立法研究——以深汕特别合作区为例》，《江汉论坛》2020年第3期。。2015 年，十二届全国人大三次会议修改立法法，赋予所有设区的市地方立法权，同时赋予30 个自治州和广东省东莞市、中山市、三沙市以及甘肃省嘉峪关市4个不设区的地级市人大及其常委会相应的地方性法规制定权。2018年，十三届全国人大一次会议通过宪法修正案，增加规定了设区的市的立法权，为设区的市立法工作提供了宪法依据。至此，我国地方立法主体增加到354 个，包括31 个省、自治区、直辖市，289 个设区的市，30个自治州，4个不设区的地级市。这么多地方都拥有立法权，如果只是一味地创制执行性地方法规，这固然有利于法律在地方社会的有效实施，但是不同的地方也可能利用执行性地方规范创造执行法律的不同标准，并进一步由此催生地方保护主义；另一方面，当下的地方社会的“重复立法”③屈茂辉：《我国上位法与下位法内容相关性实证分析》，《中国法学》2014年第2期。、“立法抄袭”④赵静波：《地方立法特色的缺失及其规制——以地方立法“抄袭”为视角》，《地方立法研究》2017年第6期。、“立法越位”⑤秦前红、曾德军：《地方立法的主要问题及其反思——以湖北省为例》，《江汉大学学报（社会科学版）》2007 年第2期。等现象都主要是由于地方立法权限没有明晰，地方立法也应该有所为有所不为。2015 年修改后的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第七十二条规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规；2023年《立法法》修改后规定，设区的市可以对城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项制定地方性法规。这就是在扩大地方立法权主体的同时，对立法主体的权限作出较为明确的规定。同时，也确立了地方立法审查制度，有利于保障地方立法权的有效实施。

最后，地方立法越来越注重对社会多元规范的整合。以往地方立法的视野是向上的，侧重于保障国家法律、政策的有效实施，此时主要是执行性地方立法，即便是试验性地方立法也主要是为法律的创制进行准备性工作。法律体系建成后，地方的大部分事务都在法体系中有相应的依据，这时法律的有效实施不仅要依赖于地方立法，而且要仰赖严格的执法、公平的司法、普遍的守法。在此背景下，地方立法要把自身的视野向下，关注地方社会的治理实践，使之成为地方社会的一种治理资源。其中，最主要的工作就是要关注社会中生成的规范。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，要发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。我国民法典第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。社会规范不是完整性的，①[英]杰里米·边沁：《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店，2013，第236—250页。把它们纳入法制体系中有利于它们自身的成长，以往强调通过国家司法整合这些规范，②唐艳秋、孙晔：《试论民间法的司法进入》，《政法论丛》2007年第2期。现在还要通过地方立法进行整合，③谢晖：《论我国地方立法对民间规范的认可》，《湖湘论坛》2018年第1期。也能使地方性法规结构于地方社会的治理实践中。

三、作为治理实践的地方立法：理论分析

（一）地方立法沟通法律体系与法治体系

法治体系是对法律体系的承继和发展，④王建国：《法治体系是对法律体系的承继和发展》，《法学》2015年第9期。地方立法不仅是法律体系的重要组成部分，也是法治体系的重要组成部分。在法律体系中中央所立之法始终处于核心地位，地方立法主要是围绕着法律体系进行，对它予以细化，增强它的可执行性，在它缺位的领域进行补位立法。可以说，改革开放以来，我国法治建设中的重点任务就是构建完备的法律体系，甚至借鉴了大量国外的立法。例如，我国知识产权法律经历了从移植、引进到自立、创新的过程，用较短的时间走完了西方国家知识产权法律发展上百年的历程。⑤吴汉东：《中国知识产权法律变迁的基本面向》，《中国社会科学》2018年第8期。因而在这个时候主要关注的是立法的数量，地方性法规就占据了法律体系中相当大的一部分。而法治就是制定良好的法律得到普遍的遵守，⑥亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1997，第199页。既要有完备的法制体系，这样的法制体系也要能在社会中发挥作用。法治的各个环节固然重要，但它们最终都会在地方社会中得以体现，“地方”是法治展开叙事的最重要场域，地方立法在一定程度上就是要保障法治在地方叙事的顺利开展。更重要的是，地方立法还能沟通法律体系与法治体系，此种沟通的方法也具有不可替代性。一国法律体系迈向法治体系受着多种因素的影响，其中最重要的则是主体性因素。民主立法是国家立法的重要原则，但在法律体系形成过程中，国家起着更为重要的作用；法治体系就是要把业已制定的法律有机地镶嵌于人们的日常交往之中，实现这一目标的重要前提就是人们有条件充分参与到法律实施的过程中。执行性地方立法就是通过细化法律，使它们具有更强的可执行性，同样，主体也能充分运用细化后的法律；自治性地方立法就是要关照主体的自治实践，尊重地方社会的治理逻辑，并把地方的治理实践予以法制化；试验性地方立法则是一种“前法律”或政策的法治试验，注重地方主体的反馈，并期望形成法律反馈机制①高中意：《作为法治方法的法律反馈——法律反馈研究之二》，《山东行政学院学报》2019第6期。。由此，不管何种地方立法类型，都能彰显主体的主体性，为主体与法律互动创造条件，法治体系也在二者的互动中逐步形成。

法律体系内部逻辑自洽，各类规则齐全，但是这样的体系也有走向封闭的倾向，因而它并不总是有利于社会治理的开展。在英美法系国家，往往是通过司法保持法制体系的开放性，正因如此，波斯纳才感慨“法官不是盆栽”②[美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京大学出版社，2016，第203—209页。。如果说“改革开放只有进行时没有完成时”，那么法律体系的完善也没有完成时，法律如同远行者，要为明天做准备，③[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社，2014，第30页。况且，法律的变革本就属于改革开放的一部分。有诸多克服法律体系封闭性的方案、路径，地方立法是其中一个不可替代的必选方案。地方立法通过其“补位立法”作用使得法律体系内部实现动态平衡，并保持一定的开放性，进而逐步升华为法治体系。一方面，在中央立法主动让位的领域，地方立法当然地作为一种补位机制存在，为这些领域提供制度支持。在一些刚刚兴起的领域，如互联网领域，还需要相对灵活的规则应对已经出现或者可能出现的网络空间的难题，④[美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社，2009，第10—32页。此时，可以让各个地方根据实际情况先行先试，制定地方性法规。另一方面，在某些领域，法律处于缺位状态，地方立法就应当成为补位方式之一，甚至民间法也可以成为补位方式，⑤高中意：《论民间法在法律接受中的作用》，《甘肃政法学院学报》2016年第6期。防止这些领域出现规则缺位的状态。近年来，国家越来越重视长江流域的环境保护，进行了长江流域的中央立法，但在此之前长江流域的各个地方已经有了大量的关于长江保护的地方性法规。总之，地方立法在消解法律体系与社会变革之间的内在张力的同时，又不断促进法律体系自身的变革，进而把法律体系与法治体系勾连起来。

如果法律体系不具备包容、吸收、整合社会规范或民间规范的能力，那么它也很难转变为法治体系。尽管法律的基本目的是解决习惯、传统、说服、共识和承诺等不能有效解决的那些问题，但当采取这些非法律形式的手段比社会规划更有效的时候，法律仍然应该依靠它们。⑥[美]斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社，2016，第497页。从以上关于地方立法的制度变迁史与学术研究史的梳理中，我们可以发现，民间规范常常是跳过地方立法这一层级，直接在国家立法或国家司法的层面上进行整合，这也为民间规范的成长创造了极大的空间。民间规范都有其地方性，是一种地方性知识的体现，不管是在立法还是司法中对其进行整合，最后的效果都是极其有限的。虽然民间规范具备规范性质，但与法律相比，特别是与国家法律相比，它的规范性还有所欠缺，也因此人们常常会对其带有一定的偏见，它此时还体现为地方社会的一种知识、智识。地方立法整合民间规范不仅是为了丰富地方性法规体系，获取地方社会的智识支持，而且是为了增强民间规范的规范性，甚至对其进行规范重构。因为地方性法规也属于法律体系的重要组成部分，所以，民间规范通过地方立法进入到法律体系之中，为构建正式秩序提供规则支持。⑦高中意：《论民间规范结构于地方立法的方式》，载谢晖、蒋传光、陈金钊主编《民间法》第22卷，厦门大学出版社，2019，第99—113页。需要注意的是，即便某些地方立法可以对国家的法律作出一定的变通，但是地方立法不管是在何种情况下都不可能突破法制的框架，更不可能突破法治的边界。由此，地方立法整合民间规范是在法治视野中进行的，就不大可能造成对国家法律的消解。

（二）地方立法沟通法治与治理

在现代社会中，法治是一种基本的治理方式，①张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。每一种社会治理模式都必须体现法治价值理念，②汪习根、武小川：《社会治理的法治实践模式构建——以武汉为样本的实证分析》，《法学论坛》2014年第3期。也没有任何一种治理方式可以离开法治的保障；实现社会的良好治理是法治建设的重要目标，所谓“良法善治”中就具有良好治理的意涵。即便国家治理体系与法治体系具有一体两面的同构关系，③喻中：《作为国家治理体系的法治体系》，《法学论坛》2014年第2期。但在实践中，依据法治实现社会的良好治理还需要诸多条件的支持。因为国家法治只能为社会治理构建一个宏大的框架，为社会治理提供规则支持，而社会治理是具体的活动，在某一个具体的场域或某一个具体的事件中实现，法治只有在具体的社会情境中生成治理机制，才能应对社会的治理问题。国家法治可以通过地方立法向社会传递国家治理理念，同样可以通过地方立法接受社会自身固有的治理逻辑。同时，地方立法本身就是国家法治的一种治理方略，国家法治通过地方立法生成其治理机制，并把此种机制结构于地方社会治理中。随着社会的发育与市场的成长，地方社会逐步分化为诸多不同的治理单元，形成各式各样的社会调节方式，④高中意：《社会调节的适用场域与作用逻辑》，《理论月刊》2019年第9期。国家法律常常需要通过地方立法或民间规范进入到这些具体治理单元之中，也只有在此基础之上才能生成其治理机制。

一方面，地方立法促成法治的试验性、个别性、互动性治理机制的形成。社会分化导致治理单元的形成，在法治框架下，治理单元中的诸多问题都不可能运用统一的法治方式予以解决。自贸区就是一个独特的治理单元，很难从现有的制度体系中寻找到完全适合它的治理框架，⑤许皓、李晓郛：《论自由贸易试验区管理体制的立法冲突与解决进路》，《江汉论坛》2021年第11期。刚刚设立经济特区时的情况也与此相类似。自贸区与经济特区的设立决定一般都是以政策形式出现，通过自贸区或经济特区的立法把此类政策制度化，把它们纳入法治的框架下实施。这大致就是地方立法所构造的试验性治理机制。每个地方在治理中面对的具体问题不同，同样是设区市，如果历来是一座商业城市，那么该城市可能更需要关于城市建设的立法；如果是一座工业城市，那么该城市可能更需要环境保护方面的立法；如果是一座历史文化名城，那么该城市可能更需要历史文化保护方面的立法。在普通法传统中，可以通过个案实现个别性治理，⑥高中意：《论普通法中个案的利益整合功能》，《政法学刊》2017年第4期。而在我国法治语境下，地方立法也可以实现个别性治理。不同的地方就是不同的主体，地方社会中的各类组织、团体、单位等也是法治的主体，这些主体在以往的法治实践中都被忽视了，地方立法就是要把不同层次的各类主体结构于法治之中，增强各类主体的自治意识与能力，这样才可能实现社会的良好治理。

另一方面，地方立法把地方社会治理实践带入到法治框架之中，进而构造治理的制度底线，规避治理带来的风险，创造治理所需的自由空间。社会异质性增加，多元规范逐步发育，政策、民间规范、学说等都可以为地方社会治理提供智识与制度支持，但不管在何种情况下，国家法律都是社会治理的制度底线，如果国家法在构筑底线时缺位，就需要地方立法予以补位。社会治理同样可能带来不可预期的风险，此时就需要国家法律的介入，从而避免风险的产生或进一步扩大。因为地方社会治理首先表现为一种自发形成的自治状态，但自治不一定能走向善治。就正如“网约车”刚刚出现时，主要是依据其所属企业的内部规则运行，但出现一系列问题后，各个地方就加强立法，进而通过法治方式解决“网约车”运行中出现的治理难题。①顾大松：《“专车”立法刍议》，《行政法学研究》2016年第2期。不管是构造治理的制度底线还是规避治理风险，地方立法最终的目标就是为治理创造自由的空间，在此维度上法治才可能与治理实现有机统一。社会治理的理想状态就是社会的良好自治，法治之所以对于社会治理而言重要，就是因为其致力于把法律体系中所预设的正式秩序转化为社会中的自治秩序。在这里，不管是中央立法还是地方立法，它们不是重构、消解、否定地方自治，而是要为地方的良好自治创造条件，法治的框架就是社会自治的空间。

（三）地方立法沟通国家治理与地方治理

地方立法本就是地方社会的一种重要治理方式，要理解这一点，就必须首先界定地方立法中的“立法”的特殊意涵。在一般情形中，立法都是特指中央立法，这里的立法就是为一个国家创制“元规则”，社会的其他任何规则都不得与此相冲突；中央立法在地方社会中也是一种“元规则”，地方所立之法不得与法律相冲突。更重要的是，在中国现阶段，地方立法的从属性相较于自主性是更主要的属性，②周旺生：《立法学》，法律出版社，2009，第278页。它不是一套法律之外的规则体系，而是法律体系的一部分。在很大程度上，在中央立法之外开辟地方立法的路径就是为了使法律在地方社会产生实效，助力社会治理有效开展。因而地方立法具有沟通国家治理与地方治理的可能性，并且这样的沟通是在法治框架中实现的。

地方常常被认为是与中央相对的一个概念，在治理视野中，中央权威与地方权力就被认为是国家治理模式的两个主要线索之一③周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，《开放时代》2011年第10期。。然而，在这一对概念中，“中央”的指称较为固定，而“地方”在不同语境下的指称不一样。即便地方立法中的“地方”可指称省也可指称设区的市，甚至还可以指称经济特区、民族自治地区。地方社会是由一个个具体的单元组成的，地方的治理也势必是一种网格化的治理模式④姜晓萍、焦艳：《从“网格化管理”到“网格化治理”的内涵式提升》，《理论探讨》2015年第6期。；地方社会治理，特别是基层社会治理，直接面对的是这个地方中的公众，因而它是围绕着人而展开的治理。在环境保护治理领域，中央立法只能在宏观上规定国家的环保义务与公民的环境权利，而地方立法则要把国家环保义务具体化，根据特定的社会情境赋予公民相应的环境权利。

同时，地方立法通过构造地方社会治理体系也为国家治理体系积累了主体、规则、观念等要素。改革开放进入攻坚克难时期，任何一项社会治理领域的改革措施都不可能满足所有社会成员的利益，在此背景下，社会治理最理想的状态就是寻求主体关于利益的最大公约数，而在此情况下，处于少数中的主体的利益得不到关注，即便是这些少数的利益具有正当性。地方立法就是要针对具体问题进行利益分配，在解决具体的社会治理问题中就可能关注到更多主体的利益诉求，同时把更多主体结构于治理实践中，也同时把这些主体带入到国家治理实践中。现代中国成长具有历史延续性而不是断裂性，⑤徐勇：《历史延续性视角下的中国道路》，《中国社会科学》2016年第7期。历史积淀下来的资源往往就储存在基层社会，这些资源甚至规定着新的尝试的航路，⑥於兴中：《法理学前沿》，中国民主法制出版社，2014，第175页。地方社会治理中需要尊重社会已有的自治性规则，并由此探寻社会固有的治理逻辑，关注社会中已有的治理智识。地方立法常常就是通过对民间规范的整合，进而把社会中自发生成的规则导入到法律体系中，作为国家治理实践中的一种重要制度性资源。不管是国家治理还是地方治理，它们在本质上都是一种互动机制，是一种注重公共协商与理性参与的“协商治理”，①张敏：《协商治理：一个成长中的新公共治理范式》，《江海学刊》2012年第5期。因为治理不同于“管理”“控制”“统治”的地方就在于其具有彻底的互动性。不同主体之间的互动都是通过反馈机制实现的，如果没有一套具体的互动机制，这样的互动只能是纸面上的，不可能在治理实践中产生实效。法律依赖经验，仰仗理性，②[美]罗斯科·庞德：《法的新路径》，李立丰译，北京大学出版社，2016，第19页。地方立法能沟通经验与理性，成为一种传递地方主体治理意识的一种机制，使得国家治理更为契合地方社会。

结语

理解地方立法这一概念最为关键的就是要在治理视野下认识“地方”与“立法”。地方立法中的“地方”归根结底是指称治理的具体单元，也可以说它就是治理实践发生的场域；而“立法”则是在地方这一治理场域中发挥作用的一种治理方式，它不同于中央立法中的“立法”概念，这是一种沟通国家法律与社会规范的立法，它制定的地方性法规直接指向地方社会中具体的治理问题。当然，地方立法制度本来就具有开放性，可以在不同的视角下对其进行理解，从学理上来讲，任何一种具体的认识视角都不应当具有垄断性。本文只是在治理视角下，对地方立法的制度史与学术史进行简单的整理，这样的整理并不是一种全景式的，有诸多制度变迁的细节没有关注到，也还有诸多研究成果没有被纳入本文的研究对象之中。同时，中国从总体支配已迈向技术治理，③渠敬东、周飞舟、应星：《从总体支配到技术治理——基于中国30 年改革经验的社会学分析》，《中国社会科学》2009年第6期。不管是国家治理还是地方治理，它们都是一种多元要素互动的过程，这其中就包括了多元的主体、多元的规则、多元的理念、多元的利益等，而现代化治理体系是一个复杂的系统，④蓝志勇、魏明：《现代国家治理体系：顶层设计、实践经验与复杂性》，《公共管理学报》2014年第1期。地方立法，甚至包括中央立法，都不可能一劳永逸地构造出理想的并能发挥实际效能的治理结构。⑤高中意：《新时代发挥法治治理效能的路径》，《党政干部学刊》2021年第2期。因此，重视地方立法的治理面向时，并不能夸大它在治理实践中的作用，也不能否定其他制度在治理实践中的可能作用。