事后防卫的实践认定与理论重构——基于234 个案例的类型化分析

房 瑞

（华东政法大学，上海 200042）

一、传统理论中的事后防卫

根据我国刑法学界的通说，正当防卫的构成要件主要包括防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间以及防卫限度。其中“防卫时间”是区分正当防卫和防卫不适时界限的标准。根据防卫时间的要求，正当防卫所要求的不法侵害应当处于实行阶段当中，在不法侵害开始之前的防卫行为被称为“事前防卫”，在不法侵害结束之后的防卫被称为“事后防卫”。对于事前防卫，因为防卫人属于“先下手为强”，因此应该追究防卫人的刑事责任；而对于事后防卫，如果防卫人主观上出于报复目的，则应当以故意犯罪追究防卫人的刑事责任，如果存在认识错误，则以防卫人是否存在过失为标准分别以“过失犯罪”或“意外事件”论处①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第十版），北京大学出版社2022 年版，第127-132 页。。

但是通过对防卫不适时，尤其是事后防卫的案件进行梳理，笔者发现在实践当中，绝大多数的事后防卫都直接以故意犯罪追究防卫人的刑事责任，同时存在着事后防卫、防卫过当以及正当防卫判断标准的混乱，进而产生了罪刑不相适应、同类型的案件不同判等问题。因此，笔者基于我国司法实践，对事后防卫案件进行类型化整合，引入“防卫人误判特权”以及“量的防卫过当”理论，对事后防卫的司法实践与理论分析进行重新梳理，以期更好地解决事后防卫案件处理混乱的问题。

二、样本案例的类型化研究

在传统的教义学逻辑之下，暴力行为本来就被法秩序所排斥，通过概念的涵摄与三段论的推理，事后防卫被认定为故意犯罪。然而通过对有关案例的梳理，笔者认为，法教义学所主张的法条与案件事实之间的涵摄关系无法合理地界分事后防卫与正当防卫，因此应该舍弃传统的思路，运用归类式比较方法，对事后防卫进行类型化的研究②参见杜宇：《基于类型思维的刑法解释的实践功能》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1234 页。。

笔者通过对“防卫不适时”的案例进行搜索与筛选，最终得到了234 份样本案例③样本案例来源于《最高人民法院公报》2015 年第2 期，最高人民法院发布的涉正当防卫典型案例之六、七，最高人民检察院发布的正当防卫不捕不诉典型案例之一，刑事审判参考第353号、363号、433号、1126号案例以及以“防卫不适时”“事后防卫”“事前防卫”为关键词在中国裁判文书网和北大法宝上进行检索而得的案例。。在这些样本案例中，以“防卫不适时”处理的案件共194 个，其中21 个案件以事前防卫论处；172 个案件以事后防卫论处；1 个案件以假想防卫论处；以正当防卫（包括特殊防卫）论处的案件共13个；以防卫过当论处的案件共27个。

由此可见，在防卫不适时的案件当中，绝大多数都以事后防卫认定，同时也有一些属于事后防卫类型的案件却以防卫过当或者是正当防卫论处，反映了司法实践当中对于事后防卫认定标准的混乱。在事后防卫的案例当中，笔者通过对于相关案例之间的相似性以及特点的归纳，总结出以下六种以事后防卫论处的类型。

（一）即时反击型

此类案件的特点是被害人在对被告人进行不法侵害后，被告人在不法侵害结束后的极短时间之内，在行为发生的当场立即对被害人进行反击，法院认定被告人的反击行为属于事后防卫。例如，被告人吴某与被害人曹某因口角发生纠纷，曹某操起身上的空土箕横向扫打吴某，并且打在吴某下腹，吴某立即还手推搡曹某，使曹某摔倒在水泥地上受伤，后曹某因医治无效而死亡。法院认为被告人吴某推搡曹某时，曹某的不法侵害已经结束，因此吴某的行为属于事后防卫而非正当防卫④江西省都昌县人民法院（2015）都刑一初8 号刑事附带民事判决书。。

（二）夺下武器反击型

此类案件与即时反击型相似，但是法院往往以被告人夺下被害人的武器时危险已经解除为由，认为被告人的反击行为属于事后防卫而非正当防卫。例如被害人王某与被告人陈某发生争执，被害人用匕首捣破和划破了被告人陈某的上衣衣袖多处，陈某夺过王某的匕首，朝王某的胸腹部连刺数刀，导致王某当场倒地，后医治无效死亡。法院认为陈某在夺过匕首后应当立即停止防卫行为，其随后捅刺的行为属于防卫不适时⑤河南省南阳市中级人民法院（2009）南刑一初044 号刑事判决书。。

（三）事后报复型

此类案件的特点是被害人在攻击时，被告人没有马上反击，而是在明显隔了一段时间之后再对被害人进行攻击，法院一般认为此时被告人有明显的报复心理而否认其行为的正当性。例如，被害人范某因债务问题与被告人尹某发生纠纷，范某推搡并且用洋铲击打尹某，后被其他人劝开。随后，尹某手持木棍击打范某头部，使得范某受伤。法院认为被告人尹某在被害人已经停止不法侵害的情况下将被害人击伤，属于防卫不适时，应承担刑事责任⑥重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109 刑初706 号刑事判决书。。

（四）倒地追击型（反击加追击型）

在此类案件中，被告人往往存在“反击”与“追击”两个行为，第一个行为在不法侵害的进行中，被告人对被害人进行反击，使得被害人倒地，然后被告人立即对被害人进行追击。法院往往认为被害人倒地后，不法侵害就已经终止，因此被告人的追击行为属于事后防卫。例如，被害人杨某和被告人汤翠连是夫妻，一日，杨某与同院居住的杨某2 发生争执，汤翠连上前阻止，杨某即手持木棍追打汤翠连，汤翠连随手用木柴击打杨某头部导致杨某倒地，而汤翠连害怕杨某站起来继续攻击自己，在不顾杨某2 劝阻的情况下连续击打杨某头部，致其死亡。法院认为汤翠连的行为并非正当防卫，以故意杀人罪追究其刑事责任⑦“汤翠连故意杀人案”，参见《最高人民法院公报》2015 年第2 期，第27-28 页。。

（五）逃离追击型

在此类型中，被害人在实施侵害行为时，被告人并没有反击，而是在被害人准备逃跑，或者是自行离开现场时，被告人对其进行追击。例如刘某、李某、彭某以及李某某等人为替他人收取欠款，找到了被告人唐小龙，要求其还款。唐小龙不同意，刘某等人便对唐小龙进行围殴，唐小龙从身边拿起一把菜刀，刘某等人见状四处逃散，唐小龙追上李某某并且用菜刀将其膝盖砍伤。法院认为唐小龙的行为是事后防卫，不具有正当防卫的合法性⑧四川省仪陇县人民法院（2017）川1324 刑初89 号刑事判决书。。

（六）被害人被控制追击型

在这一类型中，被害人要么被其他人所控制，要么处于晕倒或者是求饶等可控制的状态，而此时被告人对被害人进行了追击。例如刘某1、张某1、胡某1、李某因琐事与被告人胡福海在酒吧产生纠纷，随后刘某1 等人殴打胡福海，胡福海随即持刀反击，随后酒吧安保人员赶到并劝阻双方。而胡福海于保安人员在场的情况下用刀捅刺李某。法院认为在保安人员已经控制住了被害人，而且被害人已经停止攻击的情况下，胡福海仍然持刀追刺，属于事后防卫而非防卫过当⑨云南省高级人民法院（2019）云刑终1118 号刑事裁定书。。

总体来说，即时反击型防卫共28 例，占全部案例的16.3%；夺下武器反击型共18 例，占全部案例的10.47%；事后报复型防卫共58例，占全部案例的33.72%；倒地追击型防卫共23 例，占全部案例的13.37%；逃离追击型防卫共33 例，占全部案例的19.19%；被害人被控制追击型防卫共12 例，占全部案例的6.98%。从上述数据可以看出，在事后防卫案件当中，占比最多的类型就是事后报复型、逃离追击型与即时反击型的案件，这也体现了司法实践当中对于事后防卫认定的泛化以及其衍生的问题。

其一，实践当中对于“不法侵害持续时间”的判断十分严格，体现为大量的即时反击行为都被认定为事后防卫，导致事后防卫的成立范围过大。从单纯的概念涵摄的角度，不法侵害结束后的反击行为的确是事后防卫，但是在即时反击的案例当中，对于不法侵害的判断往往是法院在事后的角度上，基于事后查明的案件事实进行的回溯性判断，使被告人的防卫空间被极大地压缩。大部分法院认为，只要被害人停手，被告人的反击就是事后防卫⑩湖南省凤凰县人民法院（2014）凤刑初119 号刑事判决书。，有的法院甚至认为，只要不法侵害暂时停止，被告人就没有正当防卫的空间⑪四川省金阳县人民法院（2019）川3430 刑初46 号刑事判决书。，其中的合理性明显是值得探讨的。

其二，实践当中对于事后防卫的判断标准不统一，造成了同案异判的现象。例如对于即时反击型的事后防卫，在实践中也有部分案件以正当防卫论⑫山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05 刑终236 号刑事裁定书。。而有些倒地追击型的事后防卫，则以防卫过当论或是正当防卫论⑬青海省西宁市城东区人民法院（2015）东刑初123 号刑事判决书、山西省高级人民法院（2018）晋刑终95 号刑事裁定书。，难以给司法实践以明确的指导。

三、事后防卫的理论重构

目前司法实践当中存在的问题主要是事后防卫的认定范围过宽，主要原因就是司法机关无法合理地界定不法侵害的结束时间，因而难以有效区分事后防卫、正当防卫与防卫过当。因此笔者以这问题为导向，力求在理论上厘清事后防卫当中的不法侵害结束的时间以及其与正当防卫、防卫过当之间的关系，达到限缩事后防卫认定的目的。

（一）防卫人视角下不法侵害结束时间的重构

对正在进行的不法侵害进行反击，是正当防卫的必要条件，而在不法侵害终止之后，对曾经实施不法侵害的被害人所采取的防卫行为就被称为事后防卫⑭陈兴良：《教义刑法学》（第3 版），中国人民大学出版社2017 年版，第384 页。。因此学界普遍认为，事后防卫当中的“事”指的就是不法侵害的结束。在传统理论当中，对于不法侵害的结束时间主要有以下观点。第一，行为完毕说。这一观点以不法行为的终止与否作为不法侵害是否结束的标准⑮参见前注①，高铭暄、马克昌书，第131 页。。第二，事实继续说。该观点认为要以不法侵害结果的持续状态作为判断不法侵害终止的依据⑯参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009 年版，第117 页；另见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第732 页。。第三，离去现场说。这一观点从空间的角度出发，认为当不法侵害人离开犯罪现场时，不法侵害就宣告结束⑰陈兴良：《正当防卫论》（第3 版），中国人民大学出版社2017 年版，第102 页。。第四，排除危险说。该观点认为对于防卫人所造成的现实危险性可以予以排除之时，就是不法侵害结束之时⑱参见前注⑰，陈兴良书，第106 页。。第五，紧迫危险消失说。这一点从紧迫性的角度出发，认为正当防卫中的不法侵害必须具有紧迫性，即不法侵害结束的判断标准应当是法益不再处于紧迫、现实的侵害或者威胁之中⑲参见张明楷：《刑法学》（第6 版），法律出版社2021 年版，第264 页；另见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012 年版，第132 页。。

本文认为，传统理论当中关于“不法侵害结束的时间”的观点在个性与共性上都存在值得商榷之处。对于行为完毕说，其以不法侵害行为终止作为不法侵害时间结束的标准，在逻辑上是一种循环论证，没有为不法侵害时间的结束提供实质上的判断依据。对于离开现场说，其只考虑到了空间对于不法侵害的影响，但是有的不法侵害并不限于一个空间，而有的不法侵害即使在一个空间内，由于不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害也已经结束。而对于事实继续说，其问题在于对何为“事实”的理解存在歧义，既可以理解为不法状态的持续，也可以理解为不法行为的持续。对于前者，例如盗窃之后，不法占有状态一直存在，但是显然不能随时对盗窃犯进行防卫；而对于后者，例如非法拘禁，只要非法拘禁一直持续，那么就应当视为不法侵害一直存在⑳参见前注⑰，陈兴良书，第105 页。。对于现实危险排除说与紧迫危险消失说，其问题在于给“危险”增加了限定词，而对于如何界定现实危险与紧迫危险却缺少明确的标准。例如在前述的即时反击型的事后防卫当中，被害人在攻击被告人后停手，判断是否具有现实危险与紧迫危险的关键因素应当是被害人是否会进一步追加侵害行为，然而现实危险排除说与紧迫危险消失说都忽略了这一点，自然不能对这一问题给出明确的标准。

除此之外，“紧迫危险消失说”还强调不法侵害要具有紧迫性，笔者认为对于紧迫性要件的添加，既不合理，也无必要。首先，紧迫性是否应该在“防卫时间”这一层面上进行考虑就存在争议。例如陈兴良教授就认为，不法侵害是否具有紧迫性，是决定能否对其实施正当防卫的前提㉑参见前注⑰，陈兴良书，第70 页。。易言之，紧迫性这一要件应该在正当防卫的起因而不是防卫时间当中予以考虑。其次，在防卫时间上要求不法侵害具有紧迫性于法无据。紧迫性要件实际上来源于日本刑法，日本刑法明确规定，对于紧急不法的行为可以进行正当防卫。但是在我国刑法中对于正当防卫并没有这样的要求，只能将其视为不成文的构成要件要素。然而不成文的构成要件要素只能用来限制入罪，将其用在违法阻却事由之上，无疑是限制了违法阻却事由的适用空间，违背了罪刑法定原则。再次，强调在防卫时间当中考虑紧迫性这一要件，导致司法实践当中认定混乱，标准不一。在实践中，司法机关往往从不法侵害正在进行、防卫人无防备地被动应战、不法侵害是否足够严重、是否可以寻求其他公民帮助以及是否缺少公力救济的可能这五个方面来判断紧迫性㉒参见陈璇：《正当防卫理念、学说与制度适用》，中国检察出版社2020 年版，第72-76 页。。由此可见，学界关于紧迫性这一要件的具体内涵和判断标准仍存在争议，将其运用到司法实践当中也必然会导致混乱，因此在“防卫时间”的认定当中，考虑紧迫性这一要件是没有必要的。

除此之外，上述观点都存在一个共性问题，即对于不法侵害是否结束所采取的都是从客观的裁判者的事后立场与不法侵害人的立场，从事后查明的事实回溯到行为发生的当时，并且定格在侵害行为结束的瞬间来界定不法侵害是否结束，在逻辑上，这是一种控方逻辑的产物㉓刘远、孙丽：《司法逻辑中的事后防卫》，载《国家检察官学院学报》2013 年第8 期，第118 页。，而在方法论上，则是一种“实用道德主义”的思维方式，将抽象的法理寓于具体的实例当中，是一个从特殊到普适再到特殊的思维进程㉔黄宗智：《中国的新型正义体系：实践与理论》，广西师范大学出版社2020 年版，第2 页。，侧重个案的解决，因此难以在体系上保持连贯性与一致性。

然而现实当中的防卫人所面临的不法侵害行为并不是孤立的、静止的，而是与侵害人互动的、多变的。人类生活在一个处于不断运动变化的世界当中，人类的每一个行为都包含着无数的可能性，但是大多数的可能性都无法得到现实化，只有少数的可能性最终成了现实的行为。并且虽然有少数的可能性被现实化，但是实际得以现实化的行为与我们期望可以得到现实化的行为总是不同的。前者即为行为的复杂性，后者为行为的偶在性。因此，复杂性往往意味着某一行为是被迫选择，而偶在性则意味着遭遇失望的风险以及冒险的必然性。

呈现在体验中的其他可能性的复杂性与偶在性从结构上形成了我们所生活的世界，而在这个世界中，不仅存在自我，还存在他人。“对于他人而言已经现实化的可能性对我而言也是可现实化的，他们也是我的可能性……通过体会他人，我获得了属于自己的具体可能性……由此，我自己的直接意识选择性获得了极大增长”，但是这种增长会导致极端情况下的双重偶在性㉕［德］尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013 年版，第71-73 页。。而不法侵害人和防卫人之间的交互认知体验就处在这样一种双重偶在性之中。对于防卫人来说，不法侵害人的行为不可能是可以预见的确定性事实，因此必须把不法侵害人的行为看成是他的选择，是在各种可能性之间所进行的选择。因此，对于事后防卫的行为而言，其是在无数种可能性不断开放与闭合的双重偶在性当中完成了“现实化”㉖陈洪杰：《“事后”防卫行为的入罪与出罪——基于法社会学视角的分析》，载《苏州大学学报》2020 年第4 期，第95 页。。易言之，事后视角与侵害人视角所认定的不法侵害停止的瞬间，只是在事件现象无数种可能性当中基于双重偶在性被现实化的其中一种，并不能根据这一个已经获得现实化的可能性对不法侵害是否已经结束进行倒推。

我们可以通过一个思维实验来说明这一倒推逻辑的问题所在。例如在前述的吴某故意伤害案当中，被害人曹某首先用空土箕扫到吴某下腹部，如果我们将时间定格于此，那么此时能否认定曹某对于吴某所造成的人身危险已经消除，或者说能否认为吴某此时已经没有进行防卫的必要呢？根据上述理论，在这一瞬间至少会存在三种“可能被现实化”的行为选择。第一种，曹某在扫到吴某下腹部之后，扔下空土箕转身就跑；第二种，曹某在扫到吴某下腹部之后，继续使用空土箕对吴某的其他身体部位进行追打；第三种，吴某在意识到曹某对自己带来的人身危险性之后，直接动手对曹某进行反击。而本案中的行为其实只是第三种可能性行为的现实化，是在一种极端不稳定的双重偶在性的时空当中从多个可能性里获得现实化的其中一种可能。事后评价的视角将目光集中于已经获得现实化的行为，边缘化了事后防卫行为当中的复杂性与偶在性，必然会忽视实践当中复杂多变的现实情况，这也是传统的法教义学所固有的盲区，因此有必要舍弃传统理论当中以“事后”和“侵害人视角”所构建的“不法侵害结束时间”理论体系，寻找新的角度来界定不法侵害结束时间。

周光权曾指出，判断正当防卫的符合条件应当舍弃事后视角而采取整体的、假定的视角，以社会一般人会在行为发生当时所采取的行动作为判断是否符合正当防卫条件的标准，即结合防卫当时的具体“情境”进行综合的判断㉗参见周光权：《正当防卫成立条件的“情境”判断》，载《法学》2006 年第12 期，第103 页。，这在本质上是一种主观视角的判断思路。而“两高一部”在2020 年9 月发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下称《意见》）第2 条和第6 条也指出，对于正当防卫成立与否的判断应当立足于具体的案情，立足于防卫人在防卫时的具体情境，准确把握防卫的时间条件，不能过分苛求防卫人。这为我们构建防卫人视角下的不法侵害理论体系提供了法理与政策上的支撑。

不同于事后评价视角，防卫人视角所主张的事后防卫中的“事后”并非传统意义上的不法侵害结束，而是不法侵害对防卫人造成的精神上和事实上的持续压迫状态的当场结束，即以这种持续压迫状态的结束作为衡量不法侵害是否结束的标准。易言之，事后评价视角中的不法侵害指的是“不法侵害行为”，而防卫人视角下的不法侵害指的是“不法侵害状态”。在不法侵害发生的当时，防卫人要反抗的不仅仅是正在进行当中的不法侵害行为，更是侵害人凭借暴力手段而建立的，可以对防卫人进行生杀予夺的秩序空间㉘陈洪杰：《特定情境下事后防卫的可罚性问题探讨》，载《广西政法管理干部学院学报》2007 年第3 期，第52 页。。在现代社会当中，每个人都享有不受他人干涉和强制的自由，在这一自由空间之内，每个人都不受他人之干涉，可以自由自愿地安排自己的行为。但是个人拥有完全自由的前提是个人的行为仅涉及自身而不涉及其他人的利害，一旦损害到了他人的利益，个人就必须要承担责任㉙［英］约翰·密尔：《论自由》，顾肃译，译林出版社2010 年版，第99 页。。而人类可以个别或者集体地对任何成员的行动自由进行干涉，唯一正当的理由也只有自我保护㉚参见前注㉙，约翰·密尔书，第11 页。。因此，侵害人借由侵害行为建立的秩序空间，就是涉及防卫人利害的自由空间。在这一部分空间内，防卫人无论是在精神上，还是在事实上，都受到了侵害人的先行行为所带来的持续性压迫，这种压迫进一步加剧了行为的复杂性和偶在性，因此行为现实化的风险应当由不法侵害人而非防卫人来承担，同时，也只有防卫人以同样的暴力手段打破这一秩序空间，恢复自身自由时，才能被视为不法侵害的结束。进一步来说，不法侵害结束时间的判断标准不是不法侵害人视角下的不法侵害行为的停止，而是防卫人视角下的不法侵害状态的彻底结束，这就完成了不法侵害结束时间的评价视角由“事后的裁判者”向“事中的防卫人”的转变。

学界对于从防卫人视角界定“不法侵害是否正在进行”这一观点所提出的质疑就是缺乏明确具体的标准，可能导致防卫权的泛用。本文认为，可以从事后防卫类型化的角度出发，根据不法侵害行为发生的当时的具体情况，赋予防卫人以“误判特权”㉛参见前注㉒，陈璇书，第225 页。。具体来说，在“即时反击型”与“夺下武器反击型”的防卫当中，应当给予防卫人误判特权，视为不法侵害仍在继续。因为在这两种类型的“事后”防卫当中，防卫人的反击行为是受到了侵害人身体和精神的双重持续压迫下所做出的，是基于复杂性和偶在性的多种行为中被现实化的一种，这一现实化的风险应当给予不法侵害人而非防卫人。

例如，在宁某某正当防卫案㉜山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05 刑终236 号刑事判决书。当中，被害人李某某夜深醉酒后误闯被告人宁某某的住处，随后李某某便对宁某某的面部进行殴打并且踢踹宁某某裆部。宁某某随即拿起身边的啤酒瓶和板凳进行还击，导致李某某受伤并且达到轻伤二级。这是一个典型的即时反击型的“事后防卫”，但是法院认为，虽然被告人宁某某使用了啤酒瓶和板凳进行还击，但是结合事发的时间、环境以及突发性等情况，不能对宁某某的行为程度过于苛刻，其导致被害人李某某受伤的后果属于正常的应激反应，因此宁某某的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

需要注意的是，采用防卫人视角来认定不法侵害的结束时间，只是在正当防卫时间限度上对正当防卫认定标准的解放，因此，并非所有的即时反击型防卫和夺下武器反击型防卫都会构成正当防卫，如果因其手段和结果明显超过必要限度而造成重大损害，则应当以“防卫过当”论处。例如在吴兴才故意伤害案㉝广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤139 刑初79 号刑事判决书。中，被告人吴兴才与被害人林某想等人因等不到吴兴才朋友一事发生争执。在争执过程当中，林某想用拳头打了吴兴才眼部一下，吴兴才后退几步从地上捡起一根木棍对其进行反击，用木棍打中林某想头部两下，随后两人停止打斗。经鉴定被告人吴兴才为轻微伤，被害人林某想为重伤二级。法院认为，吴兴才的即时反击行为在防卫时间上是适当的，但是其防卫明显超过了必要的限度，造成了重大损害，属于防卫过当。

对于在防卫限度内的即时反击型防卫与夺下武器型防卫以正当防卫论，并不会导致罪刑不均衡。在28 个即时反击型的样本案例中，判处三年以下有期徒刑（含缓刑、管制、拘役以及免予处罚）的案件共20 件，占该类型案件总数的71%，而在18 个夺下武器反击型防卫的样本案例中，判处三年以下有期徒刑（含缓刑、管制、拘役以及免予处罚）的案件共10个，占该类案件总数的56%。因为实践中对于此类案件的处罚本来就比较轻微，所以认定为正当防卫也不会导致罪刑不均衡或者司法适用上的困难。

除此之外，不法侵害人本人的人身危险性也是判断能否赋予防卫人误判特权的重要考虑因素。高艳东指出，正当防卫中的不法侵害应当由传统的、以“行为危险”为标准转变为以“人身危险”为标准。这一观点富有启发性意义。但是笔者认为，人身危险只能成为判断不法侵害是否正在继续的一个因素，而不能完全主导对于不法侵害的判断，不然就会导致正当防卫判定的无限延伸。例如高艳东认为对于正在逃离现场的纵火犯，因为其具有再犯可能性，因此路人将其打伤，仍然属于正当防卫㉞参见高艳东：《正当防卫的不法侵害：从行为危险到人身危险》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2022 年第2 期，第62 页。。笔者认为这一点明显值得商榷。本文认为，人身危险性对于不法侵害是否结束的参考标准并非初犯可能性与再犯可能性，而是不法侵害人自身的状态是否会给防卫人带来身体和精神上的持续压迫，因为初犯可能性与再犯可能性本质上仍是基于事后认定的视角得出的结论，并不能成为辅助防卫人在防卫当时判断不法侵害是否已经结束的依据。例如当不法侵害人处于醉酒状态时，由于其行为难以预料，此时防卫人采取反击行为，应当赋予其误判特权，认定为不法侵害仍在继续。在邓某故意伤害案㉟贵州省荔波县人民法院（2020）黔2722 刑初61 号刑事判决书。当中，被害人陆某醉酒后无故打砸凉粉摊主熊某的冰柜，熊某手持被砸坏的冰柜胶条攻击严重失态的陆某，此时熊某之子邓某赶到现场，接过胶条继续攻击陆某，导致陆某轻伤。法院认为邓某的行为属于事后防卫。但是笔者认为，不法侵害人在醉酒状态下，其行为的不可预测性更高，同时给防卫人带来的精神持续压迫更大，因此更应该赋予防卫人以误判特权，保留正当防卫成立的空间。

而在事后报复型、逃离追击型以及被害人被控制型的事后防卫中，应当认为防卫人没有误判特权，不法侵害已经结束。因为在上述三种类型的事后防卫中，不法侵害人给防卫人造成的持续压迫的秩序空间已经消失了，防卫人也就失去了正当化的反击基础，此时再对不法侵害人进行反击，就应当是不法侵害结束后实施防卫而非正当防卫，一般情况下应当以事后防卫的规则来处理。但是如果存在“反击”与“追击”两个行为，例如倒地追击型事后防卫，即使不法侵害已经结束，防卫人也可能不以事后防卫，而以防卫过当论，下文将会对这一点展开论述。

（二）一体化评价视角下的倒地追击型事后防卫

对于倒地追击型事后防卫㊱本文之所以将“倒地追击型的事后防卫”从“反击加追击型的事后防卫”中单独列出，是因为相较于后者，在司法实践上更加倾向于认为只要不法侵害人倒地，不法侵害就已经结束。但是倒地追击型事后防卫的基本构造就是“反击”加“追击”，因此本文对于倒地追击型事后防卫的结论也同样适用于反击加追击型的事后防卫。，其明显的特征就是由不法侵害人倒地之前的反击行为与不法侵害人倒地之后的追击行为两个部分组成。而在司法实践当中，司法机关往往认为只要不法侵害人倒地，不法侵害就已经结束，因此防卫人的追击行为就会被认定为事后防卫。但是正如上文所述，以不法侵害人倒地来界定不法侵害是否结束在本质上仍然是从事后视角所得出的结论，在倒地追击型的事后防卫当中，依然应当以防卫人的视角来界定不法侵害是否已经结束，虽然不法侵害人已经倒地，但是其如果仍然表现出继续侵害的倾向，就应该给予防卫人以误判特权，延长不法侵害的持续时间；但如果不法侵害人已经在倒地时陷入了昏迷或者明显丧失继续侵害的能力，那么就应该认定不法侵害已经结束，然而此时依然不能直接界定防卫人的追击行为是事后防卫。

因为实践当中，绝大多数的追击行为都是在反击行为导致不法侵害人倒地之后，防卫人基于恐惧、激动等心理状态而即时发生的，类似于即时反击型防卫。因此如果将不法侵害结束后的倒地追击型防卫一律按照事后防卫处理，就会出现面对不法侵害时“不反击、只追击”有可能构成正当防卫，而“既反击又追击”有可能构成事后防卫的情况，这一结论明显是不合理的，因此司法实践需要一个新的分析工具来解决这一问题。笔者认为，“量的防卫过当”理论或许能够成为解决这一问题的有效工具。

量的防卫过当是区别于“质的防卫过当”而产生的一个概念，其来自于德、日刑法理论。所谓“质的防卫过当”是指防卫行为本身具有超过排除侵害所必须程度之侵害性的情况，而“量的防卫过当”则是指在对紧迫、不法的侵害的继续反击当中，在量上超过限度的情况。对于量的防卫过当来说，必须要把反击与追击行为作为整体来进行把握，才能认定为防卫过当㊲［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第141 页。。易言之，在所谓量的防卫过当的场合，虽然客观上不法侵害已经停止，但是防卫人主观上误以为不法侵害仍在继续，进而出于同一个防卫意思进一步实施追击行为，从而导致防卫行为在量上超过了正当防卫的必要限度㊳参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第247 页。。德国学者则指出，量的防卫过当不仅包括“过迟的”量的防卫过当，也包含“过早的”量的防卫过当㊴［德］金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6 版），蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第238 页。因为本文主要讨论事后防卫与量的防卫过当之间的关系，因此本文所称的量的防卫过当仅指“过迟的量的防卫过当”。。我国台湾地区的学者则将这种量的防卫过当称之为“延展型防卫过当”㊵许恒达：《延展型防卫过当》，载《法学教室》2012 年第4 期，第33 页。，其本质也和上文所述的量的防卫过当一致。近年来，我国一些学者也开始关注量的防卫过当理论。例如张明楷认为，量的防卫过当就是超越了正当防卫的时间界限，导致因超过必要限度而造成重大损害的情形㊶参见前注19，张明楷书，第284 页。，因此也有学者将其称之为时间过当㊷孙国祥：《防卫行为的整体性判断与时间过当概念之倡导》，载《清华法学》2021 年第1 期，第102 页。。

一个防卫行为是否应当被评价为量的防卫过当，关键就在于反击行为与追击行为能否被一体化评价。具体到倒地追击型的事后防卫当中，就是如果防卫人对不法侵害人倒地前的反击行为与倒地后的追击行为应当被一体化评价为一个行为，那么就应当将追击行为纳入防卫过当的范围当中，使得防卫人可以享受防卫过当的量刑减免的优待㊸曾文科：《论量的防卫过当》，载《华东政法大学学报》2022 年第4 期，第127 页。。因此对于量的防卫过当而言，其首先必须具有我国《刑法》第二十条第二款所规定的刑罚减免的法理依据，才能使得倒地追击型防卫有适用量的防卫过当的意义。

传统观点认为，我国《刑法》第二十条第二款所规定的防卫过当减免处罚只适用于质的防卫过当。一般认为，防卫过当之所以可以减轻或者免除处罚，主要有四种理论基础。第一，责任减少说。该观点从期待可能性的角度出发，认为防卫人在面临不法侵害时所产生的害怕、激动等心理状态会导致期待可能性的下降，进而导致责任减少。第二，违法减少说。这一观点认为防卫过当与正当防卫类似，都是对于不法侵害所进行的反击，并且不法侵害人的须保护性和保护可能性都有所下降，因此防卫过当行为的违法性有所减少。第三，违法且责任减少说。这一观点也被称为重叠并用说，即防卫过当之所以可以减免刑罚，是因为违法与责任都有所减少。第四，违法或责任减少说。这一观点也被称为择一并用说，即只要存在违法减少与责任减少其中之一，防卫过当即可减免刑罚㊹。

从我国的《刑法》规定出发，我国对于防卫过当采取的是“必减主义”，而只有不法程度减轻，才“应当”而非“可以”减轻防卫人的责任。同时，我国《刑法》也规定了防卫过当存在免除处罚的情况，因为不法减轻不能减到“零”，只能从责任减轻的角度来说明这一规定，所以笔者认为我国《刑法》当中防卫过当减免处罚的依据应当是重叠并用说，这也是绝大多数学者所持的观点。因此，如果量的防卫过当可以适用重叠并用说，就意味着其与我国的《刑法》规定并不冲突。

有学者认为，只有质的防卫过当才符合防卫过当减免处罚的依据㊺［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4 版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013 年版，第109 页。，因为量的防卫过当难以说明为何违法性有所减少的问题。为了分析这一问题，学界主要有两种分析进路㊻。一是分析性视角。这一分析路径只考察追击行为是否具有不法减免和责任减免的依据。在追击行为当中，因为追击行为往往是防卫人基于恐慌、激动等心理因素而做出的，因此具有责任减免的依据，但是追击行为毕竟是发生在不法侵害结束之后，因此不具有不法减免的依据。二是一体化视角。这一分析路径认为应当将处于不法侵害正在进行的反击行为与不法侵害结束后的追击行为进行一体化评价，进而从整体的角度来考虑是否具有不法减免和责任减免的依据。

在不法层面，一体化评价将反击行为与追击行为视为一个整体的防卫行为，因为在不法侵害正在进行当中的反击行为存在违法性的减少，所以一体化评价的整体防卫行为也会存在违法性的减少。而无论是反击行为还是追击行为，其都是基于恐惧、紧张等异常心理做出的，因此在整体的防卫过程当中，一直存在着降低期待可能性的状态，故责任也有所减轻。这样一来，将《刑法》第二十条第二款扩展适用于一体化评价视角下的量的防卫过当，不仅具有实质的合理性，也跨越了形式上的障碍㊼参见前注㊻，尹子文文，第506 页。。

因此想要在倒地追击型事后防卫当中引入量的防卫过当，关键就在于以一体化评价的视角将倒地前的反击行为与倒地后的追击行为视为一个整体。接下来的问题就在于认定何种情况下的反击与追击行为可以运用一体化评价。在笔者收集的234 个样本案例当中，倒地追击型的案件共36 件，其中以事后防卫处理的共23 件，以质的防卫过当处理的共2 件，而其余的11 件则以量的防卫过当处理。笔者对相关案例进行归纳分析，总结一体化视角下的整体防卫行为应当具有以下特点。

首先，追击行为与反击行为在时间上要具有连续性与即时性，即类似于上文所述的即时㊹参见［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014 年版，第136 页。㊻参见尹子文：《论量的防卫过当与〈刑法〉第20 条第2 款的扩展适用》，载《刑事法评论》2017 年第1 期，第504 页。反击。例如在金福才故意伤害案㊽浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温刑终1881 号刑事判决书。中，被害人金合仓看到金福财等人在棚架下打牌，于是持刀砍向金福财的后颈部，金福财拿起现场的板凳进行还击，随后金合仓逃出棚架，金福财持板凳继续追打，金合仓随后体力不支摔倒在地，而金福财在其倒地后继续连砸其头部数下，最终导致金合仓死亡。法院认为金合仓倒地后，其暴力已经遭到压制，不会再对金福财的人身产生危险，因此金福财的防卫行为超过了必要的限度，属于防卫过当。本案中，法院虽然没有明确援引量的防卫过当作为裁判理由，但是只有根据量的防卫过当理论，才能将发生在不法侵害已经结束之后的防卫行为作为防卫过当来处理，因此法院的判决实际上体现了量的防卫过当的精神。在判决书当中法院指出，金福财的前后两个行为仅仅相隔数分钟，且金合仓一直持刀，正是金福财前后两个行为可以被一体化评价的关键因素。

其次，追击行为与反击行为必须基于同一个行为意志，即追击行为必须与反击行为基于同一个防卫意思而实施。在王某甲故意伤害案㊾山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182 刑初122 号刑事判决书。当中，被害人李某乙与被告人王某甲之间因琐事发生冲突，李某乙率先动手，用手拽住王某甲的头发并且对其进行殴打，王某甲将李某乙推倒，李某乙随即持菜刀进行反击，王某甲顺势夺下菜刀并且坐在李某乙的身上，用菜刀持续攻击李某乙的头部等要害部位，导致李某乙死亡。法院认为，被告人王某甲在短时间内出于愤怒等原因连续实施防卫行为，可以看作基于一个行为意志发动，可以被一体化评价为一个防卫行为，但是其明显超过了必要限度，造成了重大损害，因此属于防卫过当。

最后，一体化评价必须要以恐慌、害怕等影响期待可能性的紧张状态的持续为基础，如果心理异常状态已经消除，那么就失去了责任减轻的基础，也就不能被一体化评价。至于其他学者所提及的反击与追击行为的手段要相适应、目标要一致等客观要素对于一体化评价并没有决定性的作用，只是辅助判断上述因素的依据。

因此，对于倒地追击型防卫而言，如果满足上述三个条件，那么就应该以“防卫过当”而非“事后防卫”来追究防卫人的刑事责任。只有不具备一体化评价的条件，才能分别评价反击行为与追击行为，认定追击行为为事后防卫。值得强调的是，量的防卫过当是防卫过当的一种类型，因此除了其所具有的“超过正当防卫时间限度”的个性之外，还必须具有“超过手段限度”并且“造成重大损害”的共性。因此对于倒地追击型防卫来说，如果反击行为没有超过必要限度，而追击行为也仅仅造成轻伤、没有造成重大损害，所以应当认定为正当防卫而非防卫过当。

同时，在倒地追击型防卫当中引入量的防卫过当理论，是在判断不法侵害已经结束之后所采取的分析路径。易言之，在倒地追击型的防卫当中，我们仍然应该先基于防卫人的视角来判断不法侵害是否已经结束，如果没有结束，那么追击行为应当直接认定为正当防卫，如果追击行为明显超过必要限度、造成重大损害，则属于质的防卫过当，不能因为量的防卫过当的判断压缩正当防卫的适用。

例如在涞源反杀案㊿参见河北省涞源县人民检察院涞检公诉刑不诉（2019）2 号不起诉决定书。当中，王磊持刀进入王新元夫妇院中，在王磊与王新元夫妇搏斗的过程中，王磊被打倒在地，其两次欲再次起身。王新元夫妇担心王磊起身后继续实施不法侵害行为，先后用菜刀、木棍等连续击打王磊头部，最终导致王磊死亡。检察机关认为，在本案中王新元夫妇在王磊倒地前后所实施的防卫行为应当被一体化评价为一个行为，案发当时王磊于深夜持刀翻墙非法侵入王新元夫妇的住宅，使得其二人精神高度紧张、心理极度恐惧，在这种情况下难以要求其准确判断不法侵害是否会继续，因此检察机关认为王新元夫妇的行为属于《刑法》第二十条第三款的规定，做出了不起诉的决定万春主编：《法不能向不法让步：正当防卫类案纵横》，中国检察出版社2021 年版，第296 页。。从本文的观点出发，如果认为当时王新元夫妇难以判断不法侵害是否会继续，那么就应该将误判特权赋予防卫人，视为不法侵害仍在继续，因此即使不对其行为进行一体化评价，也可以得出正当防卫的结论。

四、事后防卫的类型化实践认定

最高人民法院研究室主任姜启波在《意见》发布会上答记者问时曾说，要把防卫人当普通人，不能强人所难。正当防卫的具体适用必须结合具体案件情况作出认定。如果脱离防卫场景进行事后评判，就势必导致对于正当防卫的认定过于严苛，甚至脱离实际。相较于正当防卫的其他问题，理论界和实务界对于事后防卫的处理一直没有过多的关注，基于传统理论理所当然地认为超过时间限度的防卫行为没有成立正当防卫的空间，然而通过对事后防卫的类型化处理与分析，给了我们一个全新的视角来审视事后防卫。

对于即时反击型与夺下武器反击型，基于防卫人视角所认定的防卫时间，无论是在法理上，还是在人情上都更加具有处断的合理性。因此对于这两种类型的事后防卫，应当赋予防卫人误判特权，认定不法侵害正在继续，防卫人的行为只能是正当防卫或者是质的防卫过当。

对于事后报复型、逃离追击型以及被害人被控制型这三种类型的事后防卫，本文并没有过多地讨论。因为无论是从传统的事后评价的视角来看，还是从本文所提倡的防卫人视角来看，在这三种类型当中，不法侵害都已经结束了，所以防卫人再行“防卫”行为，毫无疑问是事后防卫，应当按照事后防卫的处理规则定罪处罚。虽然是事后防卫，但也应该考虑到被告人的一般预防与特殊预防的必要性较低且被害人存在一定的过错，在量刑上对于被告人酌情予以考虑。

对于倒地追击型或者反击加追击型的事后防卫，则应当按照“两步走”的分析方法。即应基于防卫人的视角来判断不法侵害是否结束。如果没有结束，那么实际上就属于即时反击型，因此应当成立正当防卫或是质的防卫过当；如果已经结束，则进入第二步的分析，即反击行为与追击行为是否可以被一体化评价为整体的防卫行为。如果可以被一体化评价，那么如果追击行为造成了重大损害，则成立量的防卫过当；没有造成重大损害，则属于正当防卫。只有反击行为与追击行为不能被一体化评价，才属于事后防卫。