粮食安全背景下耕地“非粮化” 的经济法规制

◎龚 维

一、 问题的提出

习近平总书记在党的二十大报告中强调， 要“全方位夯实粮食安全根基， 全面落实粮食安全党政同责， 牢牢守住十八亿亩耕地红线”。 耕地作为重要的生产要素， 是粮食生产的命根子， 直接关系到粮食安全这一 “国之大者”。 党和国家高度重视耕地保护， 建立起了一系列 “长牙齿”的耕地保护硬措施， 为粮食生产奠定了坚实的耕地基础。 2022年我国粮食生产迎来了 “十九连丰”， 粮食人均占有量也远高于国际公认的粮食安全线。 但是中国要用不足世界9%的耕地养活世界近五分之一的人口——这一严峻的现实使我国对耕地的保护必须慎之又慎。 首先， 就我国耕地状况而言， 总量少、 质量不平衡、 后备资源不足，水热资源空间分布不匹配是耕地面临的最大问题。 其次， 我国谷物也并未实现完全自给， 仍然存在着外部依赖。 但是由于战争冲突、 极端天气等因素的影响， 国际农产品市场供给的不确定性在不断增加。

为了确保中国人的饭碗牢牢端在自己手中，必须稳定国内粮食生产以应对复杂的国际形势，而稳定国内粮食生产又以防止耕地 “非粮化” 为要务。 根据相关数据显示， 我国耕地 “非粮化”率高达27%， 并且耕地 “非粮化” 现象还呈现出扩大的趋势。[1]

2020年国务院办公厅印发的 《关于防止耕地“非粮化” 稳定粮食生产的意见》 （以下简称《意见》） 中就明确指出， 耕地“非粮化” 现象在一些地区仍然存在。 耕地 “非粮化” 本质上是市场失灵的体现， 而经济法作为国家公权力对经济生活进行干预之法理应作出回应。 因此， 本文将重点对耕地 “非粮化” 现象进行经济法分析， 并针对耕地 “非粮化” 现象提出经济法的规制路径， 以期实现耕地“非粮化” 的有效规制。

二、规制耕地“非粮化”的法律制度检视

为了防止耕地“非粮化”，《农村土地承包法》分别从三个维度强调耕地种植条件的保护。 例如，从数量的保护上，第11条规定“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”；从质量的保护上，第11条规定“国家鼓励增加对土地的投入，培肥地力，提高农业生产能力”；从生态的保护上，第64条规定“土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿”。 《土地管理法》对耕地“非粮化”的规制同样是以保护耕地数量、 质量、 生态为重点，并且就耕地保护进行了专章规定。 《土地管理法》第30条，第33条确立了“占用耕地补偿制度”以及“永久基本农田保护制度”，通过占补平衡与永久基本农田严格保护兜底相结合的方式实现对耕地数量的保护。 此外，《土地管理法》第32条规定，在保障耕地数量不减少的同时， 亦要确保耕地质量不降低。 第37条还进一步对占用耕地建窑、建坟等减少耕地数量、降低耕地质量、破坏耕地生态的行为作出了禁止性规定。 《土地管理法》第42条还为县、乡（镇）人民政府设定了“提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善农业生产条件和生态环境”的义务。

《民法典》 第244条亦明确宣示国家对耕地实行特殊保护， 严格限制农用地转为建设用地， 控制建设用地总量。 若违反土地管理法规， 非法占用耕地、 林地等农用地， 改变被占用土地用途，数量较大， 造成耕地、 林地等农用地大量毁坏的则可能构成 《刑法》 第342条规定之非法占用农地罪。 《乡村振兴促进法》 第14条规定了国家对农用地实行分类保护， 严控耕地转为林地、 园地等其他类型农用地。 此外， 在 《土地管理法实施条例》 《黑土地保护法》 《湿地保护法》 《海南自由贸易港法》 等法律文本中均可以发现， 法律对耕地 “非粮化” 的规制主要集中在耕地数量、质量以及生态的保护。

耕地是粮食生产的命根子，是中华民族永续发展的根基。 现行法律对耕地“非粮化”的规制亦侧重于耕地种植条件的保护，即通过耕地数量、质量、生态“三位一体”的保护为粮食生产奠定坚实的耕地基础。但是，无论是《土地管理法》，还是《农村土地承包法》等法律法规的规定，将耕地用于粮食生产都并非是经营者的法定义务，耕地“三位一体”保护也难以克服因市场机制的唯利性、市场障碍、市场调节的被动性与滞后性等市场缺陷引发的以市场失灵为本质的耕地“非粮化”现象。[2]

三、 耕地“非粮化”： 市场失灵

（一） 市场机制的唯利性

亚当·斯密认为，我们每天所需的食物和饮料不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。[3]也正是因为市场主体的自利打算，在市场主体追逐自身利益最大化的时候，一只“看不见的手” 能够将其对个人利益的追求引导到促进公共利益最大化的途径上去。[4]所以，市场机制的唯利性存在着积极的一面。 相较于计划而言，市场作为资源配置手段更符合人性，也更有利于激励市场主体创造财富，从而实现更高效率。[5]

但是，市场也并非最完美的资源配置方式。 市场主体的行为总是寻求自利的，往往会被利益所左右，并且一般不会将公共利益等作为行为的考量因素。 对于那些无利可图甚至是亏损，抑或者是投资风险大、投资周期长的行业，市场主体往往涉足意愿不强。 耕地经营者同屠户、 酿酒家、 烙面师一样， 他们对耕地的利用同样不是为了 “真善美”，而是出于利己之心。 作为 “经济人” 的耕地经营者， 其耕地利用行为和种植决策均是在权衡成本和收益之后的行为。 但是， 粮食种植相较于其他经济作物种植以及 “非农化” 其收益往往更低，于是耕地经营者倾向于耕地“非粮化”。

（二） 市场障碍

市场障碍， 即在自由竞争的市场总是存在阻碍市场机制发挥作用的因素， 使得市场机制在有些经济领域难以发挥作用， 如不正当竞争， 排除限制竞争等。[6]竞争是市场不可或缺的因素， 有序的竞争有利于资源配置和消费者利益。 但是竞争又存在否定竞争的倾向， 于是不正当竞争、 排除和限制竞争等情形时有发生。

“工商资本下乡” 不仅是引发耕地 “非粮化”的重要原因， 而且在此过程中还存在工商资本利用自身优势实施联合或者协同行为并加剧耕地“非粮化” 的风险。 《意见》 指出“一些工商资本大规模流转耕地改种非粮作物” 是造成耕地 “非粮化” 现象的原因之一。 据相关数据显示， 2020年全国家庭承包耕地流转总面积53218.92万亩，其中未种植粮食面积高达41.14%。[7]随着农地“三权分置”的不断推进，“工商资本下乡”介入农业并引发耕地“非粮化”已是一个不争的事实。 同时，“工商资本下乡”还存在着上下游工商资本实施联合或者协同行为，并加剧“非粮化”的现实风险。 相较于其他农业生产者和农村集体经济组织， 工商资本在规模、经济、技术、信息等方面具有完全的优势。 因此，当原本就处于强势地位的上下游工商资本在粮食生产等农产品产业链中实施联合或者协同行为时， 将进一步加剧普通农业生产者和工商资本之间的力量差异， 而使得普通农业生产者继续陷入弱势地位， 最终可能导致处于弱势地位的普通农业生产者被迫退出粮食生产甚至是耕地经营。[8]随着耕地经营者退出粮食生产或者耕地经营， 耕地可能面临转种经济作物、 撂荒等情形，耕地“非粮化” 的风险将会加大。

（三） 市场调节的被动性与滞后性

市场调节具有被动性与滞后性。 这是因为从投资到生产运营再到价格形成和信息反馈需要经过一段时间。 由于信息不足与信息滞后等原因，经营者在进行投资决策时难免带有盲目性， 往往要等到市场供求严重失调、 产品大量滞销时才作出反映。[9]对于耕地经营而言，耕地经营者的种植决策和耕地利用行为同样具有盲目性。 当耕地经营者察觉到耕地“非粮化”的收益更高而涌向“非粮”行业时，便引发了耕地“非粮化”。

市场调节的这一特性也决定了亚当·斯密的经济自由理论存在着局限， 仅仅依靠或者放任 “看不见的手”， 很难克服市场调节本身所具有的这一特性，19世纪各资本主义国家爆发的经济危机恰能说明这一点。 于是，政府这只足够强大，足够权威的“看得见的手”发挥作用已经成为了必然要求。[10]就如同凯恩斯在《就业、利息和货币通论》中所极力呼唤的一样：“虽然对19世纪的政论家或当今美国理财家而言， 由于消费倾向和投资诱导相互协调而引起的政府职能的扩大是对个人主义的严重侵犯，但我要为这种扩大进行辩护。 我认为，事实恰恰相反。 它不但是避免现在的经济制度完全被摧毁的唯一可行之道，而且也是个人动力能成功发生作用的前提条件。 ”[11]因此， 在市场调节的被动性与滞后性影响下， 若一味放任耕地 “非粮化” 而不加以规制， 等到耕地 “非粮化” 引发粮食供应危机并显现出来时已经为时已晚。

四、 耕地 “非粮化” 经济法规制的理论基础

（一） 国家适度干预理论

国家运用公权力对社会经济关系进行干预是经济法最基本的属性。[12]由于市场缺陷以及经济人利益失衡等原因， 市场可能会陷入外部性问题等市场失灵的困境， 但是市场调节机制和作为 “守夜人” 角色的政府却无法克服市场与生俱来的缺陷， 此时只能依靠国家通过公权力对经济进行干预， 即“市场失灵——国家干预”。 虽然在克服市场失灵的基础上， 存在着 “需要国家干预说”“国家调节说” “国家协调说” “国家调制说” 等诸多学说， 但均是在承认国家干预基础之上， 就干预强度、 干预范围等的争论。[13]

同时， 国家干预应是适度的干预， 应当秉持谦抑性。 适度干预是尊重市场“决定性作用” 的干预。 党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 中， 以市场在资源配置中起“决定性作用” 替代了原有的“基础性作用”。 市场在资源配置中起决定性作用， 这就意味着国家对经济的干预必须具备依附性、 时效性、后发性， 即国家干预是以一种克制和谦逊的品格嵌入到市场失灵的边界当中。[14]经济法作为有着较强公法性质的部门法， 应同刑法一样秉持谦抑的立场， 当存在其他有效的社会治理手段时， 国家公权力干预应当让位。 当必须国家公权力干预时， 在最小与必要合理的维度内选择强度、 力度更柔更弱的手段。[15]耕地“非粮化” 虽然是市场机制的唯利性，市场障碍以及市场调节的被动性与滞后性等原因造成的结果， 但也是市场主体顺应居民膳食结构调整需要的选择。 正如习近平总书记在看望参加政协会议的农业界、 社会福利和社会保障界委员时指出：“要树立大食物观， 从更好满足人民美好生活需要出发， 掌握人民群众食物结构变化趋势， 在确保粮食供给的同时， 保障肉类、 蔬菜、 水果、 水产品等各类食物有效供给， 缺了哪样也不行。 ”[16]因此在强调国家干预的同时， 应当尊重市场客观需求， 让市场在资源配置中发挥决定性作用。 只有在市场失灵， 市场机制无法发挥调节作用时， 国家才适宜出手进行干预。[17]

（二） 经济法规制耕地经营的理念： 控制与激励有效平衡

规制具有两面性， 既有激励、 扶持的一面，也有约束、 惩罚的一面。 激励规制是依靠国家干预实现对某一经济关系的推动， 控制性规制则是依靠国家干预实现对某一经济关系的约束或者禁止。[18]因此，激励性规制与控制性规制的适用场景存在着差异。 当某一经济法律关系的运行有利于增进公共利益， 但是单纯依靠市场自身却无法保障经济的健康发展时就需要进行激励性规制。 当某一类经济法律关系存在着广泛的社会风险， 就需要控制性规制发挥效用， 对该经济法律关系进行约束或者禁止。[19]

耕地经营的经济法规制应当实现激励与控制有效平衡。 对于粮食安全而言， 耕地经营者的耕地利用行为也存在着两方面的效应： 既存在有利于粮食安全的耕地利用行为， 也存在威胁粮食安全的行为。 因此， 当耕地经营者主动将耕地用于粮食种植， 但粮食生产的收益却不能使其长久坚持这一决策时， 经济法应作出积极的制度安排，以激励性规制实现对种粮主体的正面激励。 再如，对于耕地经营者减少耕地数量、 降低耕地质量、损害耕地生态以致威胁粮食生产的行为， 经济法应适用控制性规制及时约束或者禁止。

五、 耕地“非粮化” 的经济法规制

（一） 国家投资经营法

耕地经营者的经营自主权缺少必要限制， 耕地“非粮化” 就成了必然发生的事情。 《民法典》第331条规定土地承包经营权人对其所承包经营的耕地等享有占有、 使用、 收益的权利， 并且有权从事种植业等农业生产活动。 《民法典》 第340条还规定： “土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地， 自主开展农业生产经营并取得收益。” 《农村土地承包法》 第17条也为承包方设定了广泛的权利： 承包方对其所承包的土地享有使用、 收益的权利， 并且有权自主组织生产经营和处置产品， 还可以依法互换、 转让土地承包经营权， 流转土地经营权。 《农村土地承包法》 第37条也同样规定,在合同期限内， 土地经营权人有权占有农村土地， 自主开展农业生产经营并取得收益。 为了保障承包方和经营权人的经营自主权，《农村土地承包法》 第8条和第10条还为国家设定了保护承包方土地承包经营权的义务， 以及保护土地经营权人合法权益的义务。 因此， 在粮食安全背景下， 耕地经营者的经营自主权缺少必要限制， 以致于耕地经营者相当数量的 “非粮化” 行为均是其自主权范围内的合法行为。

国有土地资源属于资源性国有资产， 故应完善 《土地管理法》 为代表的资源性国有资产管理法律制度。 《土地管理法》 应根据实际情况将耕地划分为不同类型， 并根据耕地类型差异化赋权。 可以根据地力等具体情况， 将耕地划分为不同的类型， 并对不同类型的耕地设定不同的利用方式， 从而对耕地经营者的经营自主权进行合理限定。[20]同时，耕地类型化不能一劳永逸， 应对耕地类型进行定期调整， 适时将不符合相应标准的耕地予以剔除， 或者将符合相应标准的耕地予以纳入。 但是， 对耕地类型的划分以及用途的限制要合理， 不可 “一刀切” 式的对经营自主权进行限制。 “一刀切” 式的规定将所有耕地用于粮食生产既忽视了不同作物对耕地地力、 气候、 海拔等条件的不同需求， 又与 “大食物观” 下的现实需求不符， 还使得粮食生产完全成为了经营者的被动行为。 如果经营者从事粮食生产是完全被动， 且无利可图的， 那么意味着政府将会花费更多的监管成本。[21]

合理限制耕地经营者的经营自主权， 不仅可以为耕地经营者的耕地利用行为提供明确的指引，极大限制耕地在农业用途下“非粮化”的任意性， 而且也不至于完全限制耕地经营者的自主性而使得经营者利益和市场多元化需求受到损害。

（二） 市场规制法

市场规制法即市场障碍排除法， 是国家排除市场机制障碍， 恢复市场调节机制作用， 维护和促进经济协调、 稳定和发展的法律规范的总称，包括 《反垄断法》 《反不正当竞争法》等法律。[22]对于“工商资本下乡” 引发和加剧耕地 “非粮化”这一情形的规制而言， 《反垄断法》 存在明显的局限。 《反垄断法》 第69条规定： “农业生产者及农村经济组织在农产品生产、 加工、 销售、 运输、 储存等经营活动中实施的联合或者协同行为， 不适用本法。” 《反垄断法》 第69条确立了农业适用除外制度， 使得我国农业领域成为了反垄断执法中一个被忽略的“盲区”。[23]农业适用除外的主体是农业生产者及农村经济组织， 但是随着农地 “三权分置” 的不断推进， “工商资本下乡”使得农产品产业链相关主体呈现出多元化的趋势。工商资本是否属于或者是否应该属于农业适用除外制度的适用主体， 相关法律并未作出明确规定。这也就使得农业适用除外制度的适用主体变得模糊， 不仅处于弱势地位的普通农业生产者和农村集体经济组织被赋予反垄断豁免特权， 就连一些处于强势地位的企业也可能被赋予了该权利。

由于工商资本具有普通农业生产者及农村经济组织无法企及的规模、 经济、 技术等方面的优势， “工商资本下乡” 若在粮食生产、 加工、 销售、 运输、 储存等经营活动中实施联合或者协同行为不仅会损害普通农业生产者的利益， 而且会对粮食安全构成威胁。 为了应对“工商资本下乡”引发和加剧耕地“非粮化”， 《反垄断法》 第69条之农业适用除外制度应排除工商资本， 不赋予工商资本反垄断豁免特权。

（三） 宏观调控法

谷贱则伤农， 如果耕地经营者从事粮食生产得不到相应的经济回报， 耕地经营者从事粮食生产的积极性便会被挫伤。 这也意味着“政府要粮”行为与 “农民要钱” 行为将难以耦合， 国家粮食安全战略便会受到影响。[24]在“经济人”本性驱使下， 为了追逐耕地利用的收益最大化， 耕地经营者倾向于将耕地用作其他经济效益更高的用途而放弃粮食生产。 为了提高耕地经营者的种粮收益，充分调动耕地经营者的种粮积极性， 我国已经建立起了价格、 补贴、 保险 “三位一体” 农民种粮收益保障机制。

但是， 目前的农民种粮收益保障机制还存在着不足之处。 我国耕地经营以小规模， 分散经营为主， 耕地经营10亩以下农户数占比达73.30%，耕地经营30亩以上中大规模耕地农户数占比不足5%， 耕地经营呈现出小规模、细碎化的特征。[25]这也就导致了我国种粮补贴虽然在总量上较大， 但是补贴平均到每亩以及每个经营主体就偏低。 较低的补贴无法减轻日益攀升的化肥、 人工、 种子、农药价格所带来的粮食种植负担， 也无法弥补因放弃耕地“非粮化” 所带来的经济损失。[26]同时，较低的粮食价格使得仅靠土地为生的耕地经营者难以负担日常生活、 教育、 医疗等支出， 这也就使得这一部分耕地经营者不得不退出粮食生产，甚至是耕地经营。 因此， 国家应进一步完善价格法等宏观调控法， 通过适当提高种粮补贴标准以及粮食收购价格等措施让农民能获利， 多得利，使种粮行为成为耕地经营者的自发行为。

结 语

耕地 “非粮化” 是市场机制的唯利性、 市场障碍以及市场调节的被动性与滞后性所引发的市场失灵， 在国家适度干预理论以及控制与激励有效平衡理念下， “看得见的手” 充分发挥作用能够实现耕地 “非粮化” 的有效规制： 合理划分耕地类型并差异化赋权， 以应对市场机制的唯利性； 排除工商资本的反垄断豁免特权， 以应对市场障碍； 适当提高补贴标准和粮食收购价格以克服市场调节的被动性与滞后性。 但是， 政府干预也并非最完美的干预机制， 也可能会发生失灵。因此， 在 “看得见的手” 对耕地 “非粮化” 进行干预时， 亦要警惕政府失灵的发生。