论地理标志商标中地名要素的正当使用

祝友畅，金晓虹

（1.景德镇陶瓷大学， 江西 景德镇 333403； 2.景德镇学院， 江西 景德镇 333400）

一、相关概念

根据世界知识产权组织介绍，地理标志是用于 “有特定地理来源并因该来源而具有某种品质或声誉的产品”的标志。 “地理标志”是一种有型的“知识产权”，“地理标志”保护的不仅是产品，也不仅是原产地的气候和水土，更多是制造该产品的某种技艺或传统， 以及孕育了该产品的地方特色和文化。

在我国，“地理标志商标” 实际是指将地理标志作为集体商标或证明商标进行保护。 我国《商标法》 第10 条第2 款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名， 不得作为商标。 但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。 ”因此本文所讨论的地理标志指的是在商标法保护体系下被注册为集体商标、证明商标的地理标志。

二、 地理标志商标与其地名要素的正当使用

地理标志在形成前是一种公用资源，在经过权利人的加工、排列、组合或者再创作后形成地理标志商标专用权， 因此在对此类专用权进行保护的同时必须考虑到公共利益的维护。

（一）正当使用的法条依据

我国《商标法》第59 条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 ”《商标法实施条例》 第4 条规定：“以地理标志作为集体商标注册的， 其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、 协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员； 不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。 ”

（二）两种正当使用认定类型

1.对地理标志商标中地名要素的正当使用

该观点认为正当使用指的是对地理标志中的地名要素正当使用。 若地名被包含在商标中得以注册， 那么该地名标示地区的生产经营者或服务提供者有权使用该地名， 以表明自己的产品或服务来源该地区， 正当使用正是对地名要素的使用而不是对注册商标的使用。 在商标专用权与公共利益之间进行衡量之后得出地名要素应当保留在公共领域， 不能被商标专用权所禁止[1]。 由于地理标志往往由“地名+产品”构成，地名和产品名通常存在于公共领域，虽然这种组合方式使得地理标志商标缺乏显著性，但在长期使用的过程中， 地理标志商标本身经过历史的沉淀以及该区域历代人民的努力也被赋予了“第二含义”，对于第三人而言只要善意使用地理标志的“第一含义”，就不会造成侵权。 所使用公共领域信息的行为被认定为侵权， 可能会使商标权人的利益和公共利益发生冲突与失衡[2]。 具体而言地理标志案件中的地名正当使用应仅限于文字的使用，不应包含商标中的图案、符号和艺术字体， 不应使用地理标志专用标志和不应突出使用地名。

在景德镇陶瓷协会与文心君正茶行侵害商标权纠纷案件中， 陕西省高级人民法院认为被诉侵权商品在茶杯的底部标注了“景德镇彩”标识， 但被告并未提供证据证明其销售产品产地和生产工艺产生与“景德镇”存在关联，上述标注可能使公众误认为其销售的茶杯系来源于景德镇镇地域范围， 不构成对景德镇这一地名的正当使用。

2.对地理标志商标的正当使用

（1）合乎管理规则说

“合乎管理规则说”认为产品符合地理标志商标管理规则即可构成地理标志商标的正当使用。 即使未经过相关地理标志协会的许可，擅自使用相关地理标志商标， 只要产品合乎地理标志管理规则规定的产地、工艺、品质就可以正当使用作为抗辩事由，不构成侵权。 因为若第三人的产品合乎地理标志管理规则而对地理标志进行使用，这是一种形式上的误认，消费者只是会认为第三人是经过地理标志行业协会的事先许可而使用相关地理标志商标，而在实质层面上，地理标志商标保护的实质法益是防止产地误认， 若第三人的产品确是来自于地理标志产区只是未经过许可使用地理标志， 那么这种形式上的误认不会导致消费者将外来产品误认为来源于该产地， 第三人的使用行为对地理标志产品的特定品质与声誉都没有损害， 理应不构成侵权[1]。

产品的具体来源地与地理标志划定区域是否一致，仅是在形式上划清了地理标志禁用权的范围，但实质上地理标志保护的内涵是受特殊自然、人文、气候等因素作用所形成的特定的商品质量、信誉、性能。即使是来源于地理标志产品所保护的范围，但在本质上达不到地理标志产品的要求，不符合地理标志产品的管理规则所规定的工艺、品质等实质标准，也应落入地理标志商标禁用权的范围，不具有使用的正当性。

在潼关肉夹馍事件中，持合乎管理规则说观点的学者认为对于陕西省渭南市潼关县地域范围内的商户，如果按照《“潼关肉夹馍”地理标志集体商标使用管理规则》内的制作规范制作“潼关肉夹馍”，则陕西潼关肉夹馍协会无权禁止该商户使用“潼关肉夹馍”的行为，潼关肉夹馍协会也不能强迫他们入会或者支付商标许可费，也就是说即使不加入协会或者不支付商标许可费， 只要产品确实来源于潼关地区并符合潼关肉夹馍的地理标志管理规则规定的相应品质，有关商户就可以使用该地理标志。

（2）品质说

该说认为未经许可使用地理标志商标的第三人在地理标志产品管理规则缺失或不合理的情况下， 可以通过证明其所提供的产品符合习惯意义上地理标志的产地和品质要求， 从而正当使用地理标志商标[3]。 品质说认为管理规则是产地与品质的进一步细化， 当管理规则缺失或者不合理时， 品质说能从实质上保护地理标志产品，维护地理标志权利人的合法权益，其具体构造是，在证明产地相符时，考虑到地理标志管理规则划定的地理标志区往往是对应的行政区域， 与实际的地理标志产品形成的产区并不一致，按照规则所规定的区域进行产地认定，则会出现一定偏差，有损地理标志产品的声誉，如果按照习惯意义上的地理标志产区认定， 则能准确认定地理标志产品形成区域， 弥补因行政区域划分带来的不一致， 有利于保障地理标志产品符合长期以来历史上所认同的品质。 在证明品质相符时，若管理规则合理，则按照管理规则规定的品质进行认定， 若管理规则缺失或不合理， 则按照地理区域内习惯意义上的品质进行认定， 第三人首先对习惯意义上的品质进行概括罗列，然后通过产品对比、数据分析等方式自证自己的产品符合习惯意义上的品质标准。

（三）正当使用仅适用于对地理标志中的地名要素

对于理论和司法实践中存在的产地+管理规则相符或产地+品质相符即可构成对地理标志的正当使用，笔者持反对意见。 《集体商标、证明商标注册和管理办法》 第十八条第二款规定：“《商标法实施条例》 第四条第二款中的正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名。 ”在地理标志商标含有地名、图案等其他可视性标志时， 正当使用的对象应仅限于该商标中的地名，而非该商标整体[4]。 因此本文认为对使用地理标志的行为应采取严格标准， 地理标志商标的正当使用仅限于对地名的正当使用，对地理标志商标的使用应采取必要的许可监督手续， 许可+产地相符+符合管理规则才可以使用地理标志商标，不能仅以结果作为最终标准。经过许可授权以后才可以使用相关地理标志不会扩大权利人的权利范围， 打击到其他正常生产经营者对地名要素的合理使用， 而只是要求规范使用地理标志商标， 使地理标志产品能够与普通商品区分。 即使产品产地来源与地理标志区域相符、 品质符合管理规则或习惯上的品质标准均不得主张正当使用， 否则将会架空地理标志管理人的权利， 破坏地理标志长期以来打下的良好声誉。

1.产品合乎管理规则不构成正当使用地理标志

按照“合乎管理规则说”观点，若产品能够符合地理标志商标使用规则实质要件，则第三人可以正当使用该商标。那么该种做法所带来的后果恐怕会是一些不良商家将会利用无需事前许可的机会，趁机以次充好、以假充真从而降低生产经营成本，将低质量产品充斥到相关市场，降低地理标志产品的整体质量，损害地理标志产品长期以来的声誉。一个以牟利为目标的经济主体在缺少事前许可、事后监督的情况下，如何降低自身成本？ 恐怕答案就像“山西老陈醋”事件一样，降低道德下线，假冒伪劣横行，使用劣质原料趋近产品标准，造成所谓的“公地悲剧”[5]。

安徽省高级人民法院在审理一起侵害商标权纠纷案件中指出：“茶行所售茶叶虽源自安吉，但未举证证明其产品符合《管理规则》中安吉白茶的品质特征要求，退言之，即使其符合使用安吉白茶地理标志证明商标的条件， 也应当提出申请获得准许后才能使用， 而不能自行使用。 ”由此可以看出安徽省高院的观点为：只有提出申请许可并获得行业协会批准， 第三人才可以在自己的产品上使用相关地理标志商标。《集体商标、证明商标注册和管理办法》也明确规定在办理相关许可批准手续之后， 方可使用地理标志商标。 该规定赋予了行业协会的许可监督权力， 若第三人不经申报许可就自行使用相关地理标志商标，则会架空行业协会，使得行业协会对地理标志的监督管理成为一纸空谈。虽有专家指出，当前行业协会权力过大，过度强调行业协会的事前许可将会导致地理标志协会滥用手中的权力， 以自己的主观意愿许可他人使用。 这是两个方面的问题，不能因为个别地理标志协会权力过大就剥夺其他协会的事前许可监督权。

2.产品合乎品质不构成正当使用地理标志

“品质说”虽主张第三人可以通过自证所生产销售的产品符合习惯意义上产地范围和品质要求，从而主张正当使用，但这同样会有不良商家利用无需事前许可的机会，趁机以次充好、以假充真降低地理标志产品整体质量的风险，且使得行业协会对地理标志的监督管理可能成为一纸空谈。 除此之外“品质说”所主张的管理规则的“不合理”并无明确标准，若地理标志行业协会主张管理规则合理， 第三人主张管理规则不合理的话，这又是一种新的纠纷，即使诉至法院， 法院如何认定管理规则合不合理无明确标准，在管理规则是否合理存疑的情形下，又谈何让第三人自证产品符合习惯意义上的品质。

商标的使用管理规则是对地域和品质要求的细化，但是管理规则又不仅仅是对产地、品质的规则化，管理规则的制定要综合考量产地、品质、声誉、管理、保护、市场销售与当地政策等多种因素，这种差异并非产品品质就能弥补的，仅对品质进行符合性判断不能体现出制定管理规则背后的深层次考量。 管理该地理标志商标的行业协会或组织在生产工艺、 原料选取等程序方面的监督与管理是不可或缺的， 因为这种程序性规定可以向消费者传达出这样的信号：该产品是经过行业协会或组织背书的， 该地理标志产品在销售前是经过行业协会许可的， 品质至少是经过检验可以信服的， 降低消费者自身的搜寻成本。

三、 正当使用地理标志商标中地名的考量因素

普通商标中只有地名具有了第二含义时才可作为商标注册使用， 商标权人无法禁止他人对地理意义上的地名进行描述性使用。 而地理标志商标本质就是由“产地+商品名称”组成，因此在根据 《商标法》 第59 条进行正当使用的判断时，应当与普通商标加以区分，不能简单地认为只要是用了地名就是正当使用。 笔者认为，正当使用地理标志商标中地名需要考量的因素主要有以下几点：

（一）商品来源应当符合地理区域范围

《商标法》第16 条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用。 ”对于地名的正当使用更应遵守这一基本要求，产品必须是来源于所标明的相关区域，避免误导公众。

在黑龙江省高级人民法院审理的一起五常大米商标侵权案中， 法院认为：“虽然钜富公司没有加入五常大米行业协会， 但如能够证明其生产经营的大米来源于地理标志产地范围，则五常市大米协会不能禁止钜富公司以本案中的方式对其商品进行标示。 ”其中本案的商品标示方式具体是指在被告销售的大米上使用“钜富”自己注册的商标，文字采用“正宗五常稻花香”“五常稻花香米”“五常长粒香”字样等。 也就是说法院若认定第三人的使用行为属于对地名的描述性使用， 前提必须是商品必须来源于地理标志区域范围。

（二）客观行为上正当使用

地理标志商标强调的是产品与特定地理区域的人文、地理、历史等关系，地名就成为地理标志商标的主要部分， 地名自身也就具有了更大的保护价值， 因此使用者在客观上的使用方式是否合理成为判断合理使用的关键。 笔者认为客观上使用方式合理主要指第三人以善意、必要的方式说明自己的产品， 应当对地理标志商标予以合理避让， 没有将地名要素将其作为商标使用， 仅在必要的范围内使用适当的方式说明产品的产地， 在销售产品时， 没有放大字体、 加深字体颜色或其他突出该地理标志商标的行为，仅在必要的限度内描述性使用。

以景德镇瓷器举例而言，景德镇瓷器作为地理标志产品， 在同类陶瓷商品从业者中具有显著的知名度， 若第三人未经景德镇行业协会许可使用地理标志，但其商品来源确是景德镇，那么在对商品包装时应对地理标志商标予以合理避让。 单独使用“景德镇”字样时，文字的大小、颜色、排列等要素上不得突出使用，可以在包装背后采取标注“产地（源自）：景德镇”等描述性说明，以免超出其正当使用地名的范畴，发生商标侵权纠纷。

《农产品质量安全法》第38 条强制要求生产者在包装物或者标识上应当按照规定标明产品的品名、产地、生产者等信息。 因此若相关法律法规对产地、生产者等信息额外要求强制标注，则按照相关规定执行， 在此基础上再进一步重点审查相关信息的标注是否为突出该地理标志商标的行为，最终判定客观行为是否合理。

（三）主观意图上善意

在商标法体系下认定的善意与民法中的善意不同， 商标法中应更多考量行为人是否有搭便车或侵权从而达到不正当竞争目的， 是否有误导公众以谋取利润或淡化他人商标的目的。在司法实践中应从以下几方面着手：

1.是否有搭便车等恶意攀附的行为。 在古丈毛尖案中， 地理标志商标虽有文字与图形的组合，但主要是通过“古丈毛尖”文字来传达出产品的产地、品质、声誉，该文字构成商标的最主要部分，起到地理标志商标的核心功能，被告华茗公司将“古丈毛尖”四个字在相同商品上突出使用，已超出合理标注的限度，不是仅对文字部分中地名的使用， 而是对该文字部分的完整引用， 极易使社会公众误认其商品符合地理标志产品品质或者误认其已经过地理标志行业协会的许可，最重要的是被告华茗公司刻意隐藏“壶珍+图形”注册商标，而特意突出“古丈毛尖”四个字，该使用行为易造成消费者的混淆误认，法院认定其主观上不属于善意， 被告对地名的使用方式构成商标侵权。

2.是否符合商业惯例或生活经验。 在片仔癀案件中，最高人民法院审查认为“片仔癀”本身是一种药名，属于描述性词汇，如果仅是为了表示其商品内含有片仔癀成分， 完全可以以正常的商业惯例予以标注， 从而构成正当使用。 但是， 宏宁公司却在经营中刻意突出使用 “片仔癀” 及其英文字样， 故意缩放自己所注册的商标，此行为并不符合商业惯例，不属于合理且在必要限度内使用，其主观上难谓善意[6]。

四、结语

即使产地来源一致、符合管理规则或习惯意义上的品质， 但未经行业协会许可使用地理标志，仍属于商标侵权行为。 地理标志商标应用仅限于对地名的正当使用， 在认定时需要考量的因素主要有商品来源是否符合地理区域范围、客观行为是否属于正当使用、 主观意图上是否为善意， 同时结合地理标志商标的显著程度与社会公众的一般注意力进行判断， 切不可只关注某一要素，应对正当使用进行严格认定把控。