算法价格歧视反垄断规制的逻辑与进路

摘" 要： 算法价格歧视具有高度隐蔽性和技术性，具有损害消费者合法权益、遏制企业技术创新以及破坏市场竞争秩序三重威胁。对算法价格歧视行为施以反垄断规制具有正当性和必要性，但产生于传统商业模式下的反垄断法难以有效应对算法的异化风险，存在认定受限和监管失灵的现实问题。因此，需要转变规制思路，从立法和执法两个层面提出应对之策：立法方面，要拓宽行为主体的外延，改良损害后果的评估方法，明确正当理由的适用标准，从而解决算法价格歧视的反垄断认定难题；执法方面，可构建反垄断法和算法的二元监管体系，并同步探索消费者数据赋权的私人治理模式，多管齐下规制算法价格歧视，将其引向正确的轨道。

关" 键" 词： 反垄断法； 算法； 价格歧视； 差别待遇； 价格监管； 监管模式

中图分类号： D912.29""" 文献标志码： A""" 文章编号： 1674-0823（2024）05-0551-10

*除特殊说明外，相关法律法规按惯例略去“中华人民共和国”字样。

①《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》第6条。

收稿日期： 2024-03-13

基金项目： 国家社会科学基金一般项目（20BFX149）； 安徽大学经济法制研究中心企业破产与公司治理研究所公开招标重点课题（pcs2023zd-2）。

作者简介： 丁国峰（1980—），男，湖北英山人，教授，博士，主要从事经济法、竞争法等方面的研究。

【国际竞争与产业安全】

DOI：10.7688/j.issn.1674-0823.2024.05.13

一、溯本探源：数字经济背景下算法价格歧视愈发复杂化

伴随着数字技术的全面发展，以平台和网络为载体、以数据或数字化信息为关键要素的数字经济成为新一轮科技革命和产业变革的重要引擎。在数字经济背景下，数据是重要的战略资源，是与土地、劳动、资本、知识、技术和管理并重的第七大生产要素①，基于其存储量大、类型丰富、易于复制共享的天然禀赋，能够为市场主体带来新的发展机遇，释放出可无限增长的数字红利。对平台企业而言，原始单个的用户行为数据、人机交互数据等本身并无多大价值，通过算法技术二次加工后所形成的数据集合才能成为价值密度高的可利用资源［1］。在某种意义上，算法是帮助平台企业将拥有的数据资源转化成竞争优势的核心工具，它赋予原始数据“第二次生命”，激发了数字经济的无限潜能，故而有学者将数字经济定义为“算法界定的经济”［2］。然而，算法作为一项中立技术无法主动选择价值归属，因此很容易被不法经营者利用，成为攫取超额利润、损害消费者合法权益甚至排除或限制竞争的工具，算法价格歧视便是其中一例。

算法价格歧视的底层概念是价格歧视（price discrimination），早在算法技术出现以前便作为一种定价策略普遍存在，指的是经营者根据消费者差异化的消费能力及购买意愿，将质量、规格等实质性相同的产品或服务售出不同的价格，目的是获取尽可能多的利润。在经济学意义上，价格歧视的概念不带有任何价值层面的判断，单纯用于表达价格之间的相对差异。以庇古为代表的学者根据差异程度不同将价格歧视分为三级［3］，其中：三级价格歧视是针对“群体”的差别定价，是经营者根据特定的细分市场或消费群体制定不同的价格。例如，海底捞推出的大学生6.9折优惠、各大景区对老年人和儿童免票等。二级价格歧视是针对“质”或“量”的差别定价，即经营者通过数量折扣或版本控制来确定不同的价格，例如第二件半价、经济舱和公务舱的区分定价等。一级价格歧视又称完全或完美的价格歧视，是针对“个体”的差别定价，即经营者根据每个消费者对商品或服务的最大支付意愿来为其“量身定制”价格，以赚取所有的消费者剩余。

根据庇古的价格歧视类型化界分办法，一级价格歧视的实现必须同时满足以下条件：一是经营者具备一定的市场地位，能够将商品价格提高至边界成本以上；二是经营者能够准确识别单个消费者的购买意愿及消费能力；三是经营者能够有效防止消费者之间的转售套利行为［4］。在传统经济学语境下，上述条件很难同时被满足，因此二级、三级价格歧视现象更为普遍，一级价格歧视通常作为一种“理想化模型”存在于理论研究中，不具备现实可能性。然而，算法与大数据的兴起让一级价格歧视从“理想”转变成为现实。具体而言，企业利用自身优势全方位地收集消费者的各项数据信息，包括年龄、职业、消费历史等，借助算法技术对数据进行分析整合，精准描绘出每个消费者的信息画像，评估其消费偏好和可承受的价格上限，并以此为基准实施个性化、差别化定价，进而实施一级价格歧视，榨取全部消费者剩余，这便是所谓“算法价格歧视”。经营者借助特定算法将消费者带入“信息茧房”，逐渐蚕食着人们在消费领域的自主性，最终形成减损、利用甚至剥削消费者福利使之向经营者转移的商业效果。

孙金云曾带领团队对打车软件进行调研，发现对同一时间在同一地点发布的前往同一目的地的订单，苹果手机用户更容易被舒适性车辆司机接单，支付的价格也相对更高，被戏称为缴纳“苹果税”［5］。在大数据时代，这一现象绝非个案，网络购物平台、网络购票平台以及网约车平台等线上平台充斥着差异化定价行为，如新用户价格比老用户低、多次浏览的界面价格上涨等，说明算法价格歧视已悄然渗透到寻常百姓的生活中。算法价格歧视与传统经济学中的价格歧视本质相通，但算法的加持又赋予其一些新的特征［6］。首先，算法价格歧视具有隐蔽性。在传统线下交易场合，经营者通过明码标价方式出售商品或服务，消费者和经营者之间、消费者彼此之间能够实现多元沟通，共享有效信息，从而通过比价的方式判断自己是否遭受价格歧视。但是在平台经济下，消费场域的公共性减弱，消费者在物理空间上处于相对孤立状态，难以获知他人购买相同产品或服务支付的对价，无法确定商家向自己展示的究竟是统一定价还是差别定价，即使遭受价格歧视也很难发觉或被发现［7］。其次，算法价格歧视具有精准性。与传统价格歧视只能将消费者按群体进行划分不同，算法价格歧视能够精准覆盖每一个消费者，通过对消费者原始数据进行加工处理获取预画像，并根据消费者实时反馈的信息调整画像，提高对消费者偏好及支付意愿预测的准确程度，以实现平台利润最大化。最后，算法价格歧视具有广泛性。一是企业的数据来源更加广泛，互联网技术的运用使得企业挖掘信息更加方便快捷，同时赋予企业从浩如烟海的信息中准确抓取有价值信息的能力；二是各类手机App使得平台用户数量与日俱增，无形中扩大了算法价格歧视的辐射范围，对任意个体而言被歧视的可能性比在传统市场中大很多倍。因此可以作出以下推论：数字经济和算法的兴起让价格歧视日趋复杂化，它不再是没有价值属性的中性词汇或不具有违法性的定价策略，实践中算法价格歧视行为的严重危害已经显现，亟须通过相关法律加以规制，以维护公平、公正、公开和透明的市场经济环境。

二、逻辑机理：算法价格歧视反垄断规制的正当性证成

（一） 算法价格歧视的违法性

需要明确的是，无论是算法还是价格歧视，其本身并不违法。算法被定义为一系列解决问题的清晰指令，具有技术中立的特性，其自身不具备任何判断和选择功能，那些强调算法“伪中立性”的学者是将算法开发者的价值观念强加给了算法技术，用这种人为赋予的价值选择来批判算法、拒绝算法是不公正的。而价格歧视作为经营者定价策略的一部分，由经营者灵活运用价格差异赚取尽可能多的消费者剩余，在经济学上也是合理且正当的。

算法价格歧视行为违法的实质在于掌握信息优势的经营者滥用市场支配地位，造成消费者和经营者之间的信息不对等，最终导致交易双方利益失衡。根据算法价格歧视的运行逻辑，从搜集信息到推送信息再到价格定制，每一环节和阶段中均存在违法行为。在信息搜集阶段，经营者原则上只能搜集与交易直接相关的用户数据，但现实中经营者在“算法黑箱”效应的推动下，未经消费者同意收集与交易无关的身份信息及其他非必要信息，构成数据滥用与信息侵权。在信息推送阶段，经营者借助算法分析消费者的浏览记录、购买历史等数据信息来把握其消费偏好，从而实现产品、服务的精准推送，这种行为看似在迎合消费者喜好，实质上却剥夺了消费者自主选择的权利［8］，违背了诚信经营的原则。在价格制定阶段，经营者根据事先获取的消费者支付意愿精确设置商品售价，完成一级价格歧视的最后流程，使消费者彻底沦为商家掠夺的对象［9］，双方在交易关系中的地位严重不对等，违背了经济法所强调的实质公正原则。可见，鉴于算法的隐蔽性，数据收集、分析和利用的全部过程均难以被消费者和监管机关识别，经营者所实施的价格歧视行为与公平、诚信、平等的法律原则相违背，必然具有违法性。

（二） 算法价格歧视的危害性

1. 损害消费者合法权益

算法价格歧视行为的对象是消费者，消费者权益受损是最主要的损害后果。一方面，消费者的经济利益受损。算法的介入让一级价格歧视得以“完美实现”，商家设定的价格几乎等同于消费者愿意支付的最高价，消费者无法在交易中获得任何好处，消费者剩余无限趋向于零。且经营者针对不同消费者设定不同交易价格，有更高支付意愿的消费者反而受到更严重的歧视，社会福利在不同消费者之间的差异化分配，客观上造成消费者经济利益的损失。另一方面，从经济法律视角来看，消费者的合法权利受到侵害。经营者实施算法价格歧视需要以熟知消费者的购买偏好和支付意愿为前置条件，消费者信息的获取途径主要包括消费者自发上传或平台利用技术主动捕捉，后者大都是在未经消费者同意的情况下进行的，毫无疑问构成信息侵权；而前者看似是消费者主动提供信息，实际上则常常是经营者通过视觉欺骗或限制性使用手段欺骗、诱导消费者签署信息授权协议，因此存在信息搜集瑕疵。在算法价格歧视的推送及决策阶段，经营者利用算法的隐蔽性和交易场所的相对独立性所实施的“千人千价”行为，让消费者误认为自己看到的价格信息是准确全面的统一价格，并在此条件下“自愿”完成交易，侵犯了消费者的知情权与公平交易权。

2. 扰乱市场竞争秩序

短期来看，算法价格歧视能够满足企业获取高收益的经营需求，同时帮助消费者节约时间成本，看似是高效率的市场行为，但长远看来会破坏正常市场秩序，危害整体社会福利。市场主要依靠价格来调节经济主体的行为，而算法价格歧视下经营者借助新技术分析消费者数据并依此定价，不再通过供求关系调整价格，引发了市场价格机制失灵，最终将导致市场配置资源的作用得不到有效发挥。数字经济下企业经营活动对数据的依赖性强，先进入市场并站稳脚跟的企业占据了一定的数据优势，有可能利用算法实施价格歧视，用低价吸引潜在顾客，抢占中小经营者的利润，迫使其退出市场，形成寡头垄断的市场格局。头部企业之间也可能为了利益达成垄断协议或默示共谋，通过设置技术壁垒、阻碍其他企业访问或使用数据等，将“算法霸权”留在少数经营者手中，造成“赢家通吃”“弱者恒弱”局面，损害正常竞争秩序。这种新型算法垄断既可以是技术、数据层面的集中垄断，也可以是传统垄断形式的混合垄断，因此危害性比传统垄断更大，需要进一步加大反垄断法规制力度［10］。

3. 抑制企业技术创新

算法价格歧视对企业科技创新的阻碍主要体现在两个方面：一是抑制了具有市场支配地位企业的技术创新。这些企业往往掌握了海量用户数据，能够轻松通过算法价格歧视积累客户资源，优化产品性能、丰富产品类型在吸引消费者上的重要性降低，也就失去了技术创新和科技发展的动力。二是抑制了中小企业的技术创新。具有市场支配地位的经营者滥用算法技术必然会压缩中小企业的生存空间，最终可能导致其永久退出市场，也就失去了技术创新的可能性。有学者从市场进入的角度阐明算法价格歧视对动态效率具有促进作用，即在头部企业通过算法价格歧视逐渐形成垄断地位时，中小企业想进入市场必须不断创新，通过差异化的产品和服务来吸引消费者，获得相关市场“入场券”。但这种情况下的创新并不能归功于算法价格歧视，在公平自由的市场竞争环境下，没有这些技术上的“捷径”，创新同样是企业获取竞争优势的最佳工具。创新应是企业自发的正向行为，而不应成为恶性竞争下的被迫选择。技术进步的动力来源于竞争，中小企业作为科技创新的主力军，一旦被恶意排除在市场竞争之外，将会使行业技术进步受到抑制，进而对经济发展造成阻碍，因此算法价格歧视理应受到规制。

（三） 算法价格歧视反垄断规制的可行性

算法价格歧视行为涉及对消费者权益、个人数据信息和市场竞争秩序等多方面的损害，有必要对其加强法律规制。由于我国尚未出台专门针对算法价格歧视的法律，目前对该行为的规制主要从《消费者权益保护法》《价格法》《个人信息保护法》《电子商务法》《反垄断法》五部法律以及《互联网信息服务算法推荐管理规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》等规范性文件中寻求依据。在多元化法律规范中，强化《反垄断法》对算法价格歧视的规制具有一定的正当性与可行性。

从逆向思维来看，其他相关法律规范在算法价格歧视的规制方面存在一定局限性。《消费者权益保护法》规定了经营者负有明码标价的诚信义务《中华人民共和国消费者权益保护法》第20条。，而算法价格歧视中经营者已经提供了明确的价格，尽管这是一种“定制化”价格，可能导致消费者很难因价格歧视而获得救济。《价格法》首次以法律形式提出价格歧视的概念，明令禁止经营者实施价格歧视等不正当价格行为《中华人民共和国价格法》第14条。，然而其交易相对方存有局限性，只调整对具有同等交易条件的其他经营者所实行的价格歧视行为，针对消费者实施的价格歧视行为则被排除在适用范围之外。《个人信息保护法》从个人数据赋权的角度对信息处理者的自动化决策行为进行规制，禁止其在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇《中华人民共和国个人信息保护法》第24条。，但缺乏对算法应用行为的直接规制。《电子商务法》规定电子商务经营者根据消费者偏好提供搜索结果时，应当同时提供不针对个人特征的选项《中华人民共和国电子商务法》第18条。，但此处的“搜索结果”更多指向算法营销，不能等同于算法价格歧视。相对而言，《反垄断法》在规制算法价格歧视上具有显著优势：

（1） 《反垄断法》作为经济法下具有时代回应性的法律，能够及时应对算法、区块链等新兴技术发展所引发的社会问题。市场化改革和经济转轨的深入推进是反垄断立法的必要经济基础［11］，从改革开放初期为解决竞争不足和限制竞争两种矛盾而出台“竞争十条”（《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》），过渡到现阶段针对竞争问题多发、社会高度关注的重点行业和领域颁布反垄断指南，我国反垄断的立法进程始终紧跟社会主义经济发展的脚步。2022年《反垄断法》修订重点关注和回应了数字经济发展带来的新挑战，加大对平台经济领域的规制力度成为该法主要发展方向。修订后的《反垄断法》第9条作为新增加的平台反垄断规制专条，强调经营者不得利用数据和算法技术实施垄断行为，为算法价格歧视行为的反垄断规制提供了基础性指引，预示着平台领域反垄断监管将逐步实现常态化。

（2） 《反垄断法》对滥用市场支配地位的处罚力度更大，能够有效遏制一部分经营者实施价格上的差别待遇。修订后的《反垄断法》在原有基础上加大了对各类排除、限制竞争行为的惩处力度，对情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的垄断行为，可以在基础罚款数额的二倍以上五倍以下执行惩罚性罚款，企业滥用市场支配地位实施的算法价格歧视行为也不例外。因而，《反垄断法》事前威慑力度的有效提升将大大降低企业实施算法价格歧视的可能性。

（3） 《反垄断法》更加契合算法价格歧视的规制需求，具有保护竞争秩序的特殊功能。算法价格歧视所造成或可能造成的损害后果中，消费者个人权利受损只是其中一部分，其对科技创新的抑制和对正常市场秩序的破坏也不容忽视，而包括《消费者权益保护法》在内的其他几部法律对这一问题均无规制可能性。作为竞争法体系的核心组成部分，预防和制止垄断行为、维护良好竞争秩序、协调自由竞争与限制竞争之间的冲突，是《反垄断法》一般所要达到的目标［12］。企业获得垄断利益以剥夺广大消费者的消费选择为代价，因此《反垄断法》并不局限于保护竞争者利益，维护消费者福祉也是其主旨之一。在《反垄断法》修订及实施后，鼓励创新也被纳入其立法目的，凸显了国家正确处理竞争与创新关系的价值取向，从反垄断角度激发企业创新活力的新动能。概括而言，《反垄断法》立法目的在于“保护市场公平竞争”，“鼓励创新”及“维护消费者利益和社会公共利益”《中华人民共和国反垄断法》第1条。，恰好符合对算法价格歧视进行规制的要求，因而加大《反垄断法》对算法价格歧视的规制力度具有优位性。

三、问题审视：算法价格歧视反垄断规制面临现实困境

（一） 立法困境：现行《反垄断法》认定受限

我国《反垄断法》第22条通过对差别待遇的禁止性规定将价格歧视行为纳入规制范围，明确禁止具有市场支配地位的经营者滥用支配地位对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实施差别待遇，同时给予经营者运用正当理由予以抗辩的权利《中华人民共和国反垄断法》第22条。。根据该条款的规定，借助《反垄断法》规制价格歧视行为必须同时满足以下构成要件：经营者具有市场支配地位；对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；造成限制、排除竞争的损害后果；实施该行为缺乏正当理由。然而随着经济发展驶入数字化轨道，平台企业身处双边市场中，其经营活动具有网络效应和规模经济效应，传统反垄断法在具体适用时可能陷入结构性失灵。

1. 行为主体认定范围较窄

传统反垄断法将算法价格歧视行为的主体限定为具有市场支配地位的经营者，包括中小企业在内的潜在主体被排除在外，即使此类主体实施了具有显著不良影响的算法价格歧视行为也不会受到制裁，这与数字经济语境下反垄断规制的需求不相适应。算法价格歧视发生的基础是数据资源和算法技术，其中数据具有类型多样、爆炸增长和多方获取等基本属性，即使是大型头部企业也很难阻止其他竞争者获取同类数据资源，且算法技术也同样可以被中小企业灵活运用。也就是说，具有市场支配地位并不足以成为实施算法价格歧视行为的必要条件，不具有垄断地位的经营者也有可能借助算法获得垄断定价权。《反垄断法》第22条对主体资格的界定，无形中提高了算法价格歧视行为的规制门槛，给实践中一些潜在的限制竞争行为提供了可乘之机。这也恰恰说明，在一众平台经济领域涉嫌垄断的行为模式下，多边市场和间接网络效应的加持让相关市场的界定愈发困难，传统推定经营者市场支配地位的市场份额标准受限，一味遵循旧例或将高估传统头部企业在数字市场中的支配地位，或将因忽视中小企业控制数据的能力而遗漏部分应被管制的行为，让反垄断执法监管陷入困境。

2." 损害后果认定较为单一

从行为主义的立场来看，市场机制正常运作情况下形成的垄断状态并不违法，只有经营者的行为明显阻碍竞争时，才需借助反垄断法予以规制。英德等国的竞争法案是行为主义学说的主要立法实践，我国《反垄断法》中“滥用市场支配地位”的表述也体现出立法者的行为主义倾向［12］。学理上将滥用市场支配地位的行为分为排他性滥用行为和剥削性滥用行为，前者是指企业通过限制竞争对手的交易机会或者打压竞争对手来达到垄断市场目的的行为，也是通常意义上的排除、限制竞争；后者则是指企业通过操纵价格或其他交易条件的方式榨取消费者利益，获取正常竞争条件下不可能获取的超额利润［13］。就算法价格歧视行为而言，其造成或可能造成的损害后果主要指向的对象是消费者，表现为将全部消费者剩余转移给经营者，让消费者享受不到任何好处，具有剥削性损害效果。企业为吸引本不具有购买意愿或偏好竞争对手产品的顾客而持续给予其不合理的低价，涉嫌构成掠夺性定价，具有驱逐、打压竞争对手的排他性损害效果。

也就是说，算法价格歧视兼具排他效果和剥削效果，涉及多个经营者和消费者，行为类型复杂，在损害后果认定上存在一定困难。实践中监管机关在认定一个行为是否构成对市场支配地位的滥用以及是否造成反竞争损害后果时，通常以“限制、排除竞争”为核心，这就导致包括算法价格歧视在内的很大一部分剥削性滥用行为可能逃脱法律制裁。但事实上，算法价格歧视行为表面上只导致消费者利益受到损害，实际其中还包含着减损市场效益的潜在风险，而现行《反垄断法》将规制视角局限于排他性滥用行为，对竞争损害效果的评估过于单一，有必要作进一步调整。此外，部分算法价格歧视行为虽然具有排他效应，但必须满足相应条件才会造成破坏竞争的后果，进一步加大了判定难度。

3. 正当抗辩理由易被滥用

《反垄断法》在禁止经营者滥用市场支配地位的同时，也为经营者保留了用正当理由进行抗辩的机会。《禁止滥用市场支配地位行为规定》中细化了对“正当理由”的认定《禁止滥用市场支配地位行为规定》第19条。，实际经营需要、新用户优惠、随机性交易等能够证明行为具有正当性的理由，都可能成为经营者免受规制的理由。但立法对“正当理由”的规定仍不够明晰，实践中法官的自由裁量权较大，加大了算法价格歧视的反垄断规制难度。以“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”为例，“首次交易”应该如何理解，“合理期限”究竟如何把握，立法并没有给出明确的答案，这使一些企业提出抗辩“大数据杀熟”的理由［14］。例如，美团、携程等企业声称同等条件下新用户价格更低是因为平台推出了新用户优惠活动，属于合理且正当的营销策略，不构成差别待遇。

除此之外，平台企业还提出了系统运行缺陷（bug）、定位缓存偏差、交易条件差异等多样化的抗辩理由，由于缺乏统一的判定标准，实务界在具体案件处理中存在争议。例如，刘某诉北京三快科技公司侵权责任纠纷一案中，刘某与同事在美团平台向同一商家购买了同样的商品，但同事的配送费却比刘某便宜，刘某以其知情权和公平交易权受到侵犯为由对三快公司提起诉讼。三快公司则辩称，刘某与同事的下单时间不一致，属于交易条件不同，且配送费的动态调整是正当经营行为，不构成杀熟行为湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初13515号民事判决书。。该抗辩理由得到一审、二审法院的一致支持，“大数据杀熟”维权第一案最终以失败告终。在正当抗辩理由的标准明确之前，法院对平台经营者提出的抗辩理由通常持包容态度，尤其是涉及时间、程序因素时，很难审查经营者是否故意为之。模糊的正当理由标准既是对算法价格歧视这类不易察觉垄断行为的放纵，也会使《反垄断法》中正当理由的制度价值得不到应有发挥，因此需要从立法层面进一步完善。

（二） 执法困境：传统监管模式亟待调整

算法价格歧视是市场特性和算法技术性相融合的产物，涉及消费者权益、其他经营者正当利益以及市场竞争秩序等多重法益，可能引发经营者之间的第一线竞争损害以及消费者之间的第二线损害即消费者利益受损，复杂的法律关系及法益冲突给反垄断监管带来新的挑战。在传统市场领域，通常只有占据市场支配地位的经营者才有能力实施价格歧视，因此通过《反垄断法》中的禁止差别待遇条款便能实现充分监管。而数字平台的交易模式完全不同于实体产业，一个行为可能同时违反多部法律，触发不同法条之间的竞合，反映到执法层面便是不同行政机关之间的职能冲突与监管竞合，影响有效监管合力的形成。平台交易具有跨行业、跨地域特点，传统的地域监管模式不再完全适用，监管权归属问题变得愈加复杂，容易带来监管缺位、监管低效等负面影响，亟须从立法上明确算法价格歧视行为的监管主体。当下反垄断执法仍采取事后监管范式，监管主体也局限于行政机关，忽视了平台自我监管在数字化交易中的强大作用。通过赋予平台“守门人”角色定位，实现对算法价格歧视行为的事前防范，应是未来反垄断监管革新的重点之一［15］。

此外，“算法黑箱”技术问题也进一步加剧了对算法价格歧视行为的监管难度。“算法黑箱”指的是由于算法本身具有复杂性、技术性和不透明性，导致除了算法的设计者和使用者外，社会公众难以理解算法的决策逻辑和运作机理，甚至不知道算法究竟是什么，算法犹如一个黑箱充满未知性。算法价格歧视揭露了数字技术发展产生的鸿沟以及信息不对等问题，掌握算法技术的经营者利用公众对算法的未知状态实施价格歧视，导致消费者和监管机关完全处于被动状态，无法有效识别并予以防范、规制。于消费者而言，在“谁主张，谁举证”的证明责任分配模式下，需要证明算法价格歧视行为的存在以及自身合法权益因该行为受到损害，而这在平台交易中极难实现。算法价格歧视往往运作于动态变化之中，消费者无法破解“算法黑箱”获得被侵权的证据，且经营者还会利用价格动态调整、新用户优惠等理由进行抗辩，进一步导致消费者举证不能。于监管机关而言，对算法价格歧视行为采取手段必须以违法事实和损害后果的存在为前提，消费者举证的路径行不通，企业也会以涉及商业秘密为由拒绝提供算法和数据，监管机关只能不断提高自身的证据收集能力。目前，绝大多数地区的反垄断执法机构仍采取现场调查、依线索取证的办法，尚未充分利用电子取证、在线跟踪等信息化监管手段，部门间也未实现监管信息互联互通，致使监管信息断带，数据追踪困难，加大了后续执法工作的难度［16］。

四、应对之策：算法价格歧视反垄断规制完善进路

随着人类步入知识经济时代，算法技术的兴起将创新引入颠覆性阶段，小到企业、大到国家，无一不通过谋求创新的方式提升自己的竞争优势，以信息技术为代表的技术创新正成为推动经济增长的重要引擎。人们利用智能技术完成社会中的各项事务性和决策性工作已成为新的发展趋势［17］，包括算法和算法价格歧视在内的新技术、新产业、新业态、新模式的双面效应进一步凸显，既具有提高经济效率、增进社会总体福利的正向效果，又具有减损单个市场主体利益、破坏正常市场秩序的负面影响。因此，对算法价格歧视行为的监管应当坚持包容审慎、鼓励创新的原则，在保护竞争和促进发展之间寻求平衡，既要相信市场机制的自发纠错能力，也要在必要时通过“轻手管制”适度干预，避免过度监管对平台经济市场的竞争机制和创新机制造成不良影响。

（一） 立法改进：完善算法价格歧视反垄断认定标准

1. 放宽行为主体资格认定条件

在数字经济时代，行为主体无须具备市场支配地位也能实施算法价格歧视行为，即使是中小企业也可能对市场竞争秩序造成损害，因此传统《反垄断法》中针对算法价格歧视行为主体的限缩性规定应与时俱进，适当拓宽行为主体外延，引入“相对优势地位”。相对优势地位理论最早起源于德国，是对市场支配地位的发展与衍生，“优势地位”主要体现在市场交易双方因网络效应、锁定效应和数据获取能力等方面的差异而导致市场力量对比悬殊［18］，交易相对人通常会对具有优势地位的经营者产生依赖，久而久之将引发市场混乱。目前已有国家对滥用“相对优势地位”行为加以规制，如德国《反对限制竞争法》和日本《数据平台企业与提供个人信息的消费者之间在相关交易中滥用相对优势地位的有关禁止垄断法指南》，着力解决平台领域交易双方地位不对等所导致的相关问题。算法价格歧视行为的根本在于经营者利用消费者和其他企业不具备的相对优势地位掠夺正常经营无法获得的高额商业利润，同时产生反竞争效果，因此用“相对优势地位”来确定行为主体资格比“市场支配地位”更为合理。但鉴于世界上大多数国家都没有禁止滥用“相对优势地位”的立法经验，因此在具体认定中应当格外谨慎［19］。传统反垄断法将市场份额作为判断经营者有无市场支配地位的关键要素，但在数字经济下市场份额和市场支配地位之间的对应关系不再如过去一样稳固，固守单一的市场份额范式不利于市场经济发展。未来《反垄断法》的完善方向应是对市场地位的认定作合乎数字经济特点的调整，将用户黏性、研发和创新能力、数据收集和处理能力等纳入考量范畴，确保立法目的与法律适用效果相吻合。

2. 改良竞争损害后果评估方式

当前《反垄断法》对反竞争效果的认定主要来源于对第一线竞争损害即经营者之间竞争损害的评估，对第二线损害即消费者利益受损情况关注较少，但实际上第一线损害是以第二线损害为前提条件的。算法价格歧视是直接针对消费者实施的行为，行为动机和目的存在两种可能性：一种是单纯为了从消费者处攫取超额利润，但最终会造成排除、限制竞争的后果；另一种则从一开始就是为了抢占竞争者的交易机会和商业资源，从而将其驱逐出市场以获得垄断地位。但无论出于什么行为目的，消费者利益受损是毋庸置疑的。对于能否直接将消费者利益受损作为反垄断执法标准或规制依据，学界和实务界均未达成统一意见。有学者指出，消费者对算法价格歧视的谴责源于对不公平的感知，而对公平因素的审查虽然是重要的，但却是次要的，因此不能仅凭消费者的不公平感知就施以反垄断规制［20］。也有学者基于法律文本和司法实践肯定了消费者福利在反垄断执法中的独立标准地位，认为反垄断法并未否定消费者成为价格歧视行为的接受主体，以德国邮政公司案为代表的司法实践也体现出消费者损害可以作为反垄断规制的触发要件［21］。如前所述，消费者利益受损是算法价格歧视行为的直接后果，某种程度上能够“以小见大”反映出市场竞争秩序被破坏情况，因此规制算法价格歧视应当以保护消费者利益为价值取向。《反垄断法》在对算法价格歧视行为进行实质违法性认定时，应当明确将消费者合法权益受损状况作为重要认定依据，包括直接经济利益、法律权益受损状况及对公平价格及合理交易条件等实质期待权的减损［22］。不过需要注意的是，就如依据单个竞争者受损不足以认定市场竞争被破坏一样，单纯以消费者利益受损作为竞争损害的直接依据是不合理的，违背了反垄断法在市场治理中“合目的性”“合规律性”的裁判理念。实践中执法机关应当遵循个案分析原则，综合考察消费者利益受损情况、其他经营者进入市场壁垒等多重因素，对行为的损害后果进行全面合理的评估。

3. 明确正当抗辩理由认定标准

在《反垄断法》意义上，一旦具有市场支配地位的经营者针对条件相同的交易相对人在价格上实施了差别待遇，且造成限制、排除竞争的损害后果，则该行为构成算法价格歧视行为。但这并不意味着经营者必须为此承担责任，因为《反垄断法》同时赋予其正当理由抗辩权，只要提出的抗辩理由合乎逻辑，经营者便能免受法律责难。正当抗辩理由认定标准模糊，可能引发实务人员滥用权力规避正当理由，侵害经营者的合法抗辩权益，背离平等原则，减损经营主体对程序正义的价值期待。正当抗辩理由标准的拟定应当契合数字经济的时代背景，并与企业调整经营策略的现实需求相匹配，充分考虑成本、适应竞争等因素，具体而言，应遵循三个标准：一是公平标准，也称消费者获益标准，即算法价格歧视行为能否在多方主体间实现利益协调，尤其是能否给消费者带来好处，这种好处不仅是价格层面的，还要充分考虑消费者的选择权、知情权能否受到实质尊重。二是效率标准，即考察算法价格歧视行为能否提高生产、配置的效率，能否促进创新和鼓励投资，能否带来社会整体福利的提高。三是必要标准，即算法价格歧视行为是否是经营者为了维持自身正常经营所必需，采取的手段是否在合理限度内［23］。

（二） 执法革新：构建算法价格歧视多元化监管方案

1. 通过消费者数据赋权对抗算法价格歧视

数据作为第七大生产要素，对企业创新、产业转型具有基础性作用，消费者数据的收集、处理和运用成为企业运营的关键环节，犹如人体的神经中枢系统，指挥企业生产销售链条有序运转。算法价格歧视泛滥的成因在于消费者数据的权属不明，消费者个人没有行使数据权利的意识，经营者因缺乏管制而肆意获取消费者信息，最终造成远超数据本身的损害后果，构成对主体身份构建的威胁及对平等自主价值的严重侵蚀［24］。算法价格歧视行为的实施依赖消费者数据，对其规范制约也可以从消费者数据入手，突破传统民商法下个人数据信息的私法限制，赋予数据主体更多权能。用数据赋权的手段对抗算法价格歧视的原理在于，通过给经营者使用个人数据设定必须取得消费者同意的前提条件，压缩经营者的数据来源，从而降低企业实施算法价格歧视的可能性［25］。

在数据赋权方面，欧盟拥有先进的立法经验，2016年出台的《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，GDPR）是关于数据保护最系统的法律规定，通过明确数据主体的权利范围和数据运用的基本法则来强化对个人数据权利的保障，并以此实现对算法价格歧视行为的规制。GDPR赋予数据主体八大基本权利：知情权、取用权、更改权、删除权、限制处理权、数据携带权、抗议权及自动决定技术与特征剖析相关权［26］，经营者的义务和责任也相应增加。知情权要求数据控制者搜集个人数据时提供身份、搜集目的、取用方式等信息，取得权利人“自由给予，具体、知情并且明确”的同意；取用权强调权利人有权获知其数据是否被使用以及相关目的为何，确保数据收集、处理过程是合法且透明的。此外，GDPR以正面清单形式列举了可以处理消费者数据的几种情形，例如获得消费者同意、为履行公务或从事公益性工作等，除此之外的搜集、存储均不被允许。

随着消费者福利及社会整体福利在反垄断规制中的考查比重逐步攀升，拓宽消费者权益的内涵与外延，强化消费者数据权益是未来平台经济治理的主要方向。我国立法机关已经意识到算法价格歧视等平台经济行为可能造成的负面影响，从个人信息保护和算法规制的角度推进立法改革，整体进路与欧盟相似，具体规制办法可以参考GDPR相关规定。简单来说，经营者获取并使用消费者数据应当遵循以下几个原则：一是合法原则，经营者搜集、处理、使用数据的手段和目的不得违背法律规定，不得损害社会公共利益和他人合法权益；二是比例原则，经营者只能在必要且合理的限度内搜集、处理、使用消费者数据信息；三是透明度原则，经营者应当明示收集、使用数据的目的、方式和范围，公开其收集、使用信息规则，涉及消费者个人信息时应当及时告知并征得消费者同意［27］；四是安全原则，经营者不得恶意泄露自己所掌握的消费者信息，对数据的处理应保持适当安全性。

要求经营者履行消费者数据保护义务总归还是将消费者置于被动境地，应当赋予消费者可主动行使的选择权与撤销权。其中：选择权是指消费者有权同意或拒绝经营者发出的收集个人数据信息的请求，且在拒绝的情形下仍能正常完成平台交易而不受任何歧视；撤销权则是指无论经营者有无过错，消费者都享有随时撤销数据授权的权利，经营者不得以破坏交易为由拒绝。通过消费者行使个人数据权利来抑制算法权力的扩张，有利于减少算法自动化决策带来的负面影响，降低消费者遭受经营者差别待遇的风险，最大程度地实现对算法价格歧视的间接规制。

2. 构建反垄断法与算法二元共治规制体系

现代信息技术网络的覆盖打破了传统意义上的贸易壁垒，平台交易具有跨部门、跨行业、跨区域的显著特征，价格歧视行为也变得更加隐蔽复杂，传统竞争法已无法适应数字场景下的治理需求，应当转变规制理念，谋求反垄断法与算法的二元共治。反垄断法规制和算法规制虽然侧重点不同，但目标趋于一致，都是为了将算法价格歧视行为限定在合法合规的范围内，维护正当公私利益不受侵害。反垄断法重在引导经营者不滥用市场支配地位或在数据、算法上的相对优势地位，其实施主体是反垄断执法机关；算法规制则更加关注算法技术本身，通过增加算法透明度等方式来防止算法突破伦理道德底线［28］。2021年底《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》发布，提到要从完善竞争执法监管、探索数据和算法安全监管等方面提升平台经济监管能力和水平，为算法价格歧视的二元共治提供了实践导向。

第一，提升反垄断监管技术水平，丰富监管手段。首先，树立“敏捷监管”的执法理念。算法价格歧视行为难以预测，带来的负面影响也不好估量，事后监管远不足够，必须构建起事前、事中、事后全链条监管体系。执法部门应当快速回应和提早介入，及时发现并处理算法价格歧视行为，营造良好的数字营商环境。其次，建立专门的算法监管机构。目前我国对算法价格歧视的监管尚不完善，没有专门的监管机构统筹负责，实践中政出多头、协同不够的情形屡见不鲜。为杜绝这种情况，应考虑设立一个专门的算法监管部门，或将算法监管权划归到职能最为相符的行政部门，避免部门间权力边界不清导致的监管缺位［29］。再次，运用数字技术实现动态监管。算法价格歧视的复杂性决定仅靠人力监管是不够的，必须强化数字技术对反垄断监管的支撑作用，建立线上发现、调查、处理、公示的智能化监管机制，实现监管信息互联互通，让数字违法行为无处可逃。最后，强调行政处罚的渐次性。我国对数字平台的反垄断监管始终秉持“审慎包容”的态度，既要打击反竞争行为，又要确保创新之火不熄，这就要求用弹性温和的方式处理算法价格歧视行为。例如，可以先对违法经营者施以警告、责令改正、行政约谈等相对温和的处罚，拒不改正或情节严重再采取高额罚款、责令停产停业等严厉处罚［30］。

第二，构建“自律+监管”算法约束机制。算法本身是客观中立的，并不会对数据运行的实际效果造成负外部性影响，算法价格歧视的存在是算法设计者和实施者的价值判断映射到技术系统后的连锁反应。追本溯源，对算法价格歧视的规制可以从约束算法的路径展开，当算法不再具备携带人为偏见的工具价值时，算法价格歧视自然无处遁形。出现算法价格歧视的主要原因在于算法的黑箱属性，即利用算法的技术盲点与保密特性来隔绝外界认知，要打破这种非正当的技术滥用行为，就必须提高算法透明度，这是约束算法、规制价格歧视的重中之重。算法透明的实现路径可以参照美国模式，其《算法责任法案》明确规定了算法使用者负有披露算法信息的义务，强制要求对算法自动决策实施影响评估，确保决策的公平性、安全性和非歧视性。

对算法技术的规范仅靠行政力量是不够的，应加快构建多主体协同治理机制。首先，加强经营者内部控制以实现算法自治。经营者是决定算法技术能否被合理运用的关键一环，《德国反限制竞争法》规定网络经营者应建立个人数据保护顾问制度，定期对算法、数据的使用进行合规性审查［31］。我国可以参考该做法，要求具有相对优势地位的经营者设立算法顾问，对内负责算法评估审查，对外负责算法解释披露，对算法技术应用负直接责任。其次，重视行业协会对算法技术的审查。行业协会在算法规制中承担中间人身份，相比于企业自我监管的主观、松懈，行业协会能够起到补位遏制的作用；相比于行政机关与算法技术有着无形壁垒，行业协会又更具有专业性［32］。因此，赋予行业协会算法技术审查权是切实可行的，不仅能够提高算法监管效率，还能确保审查结果公正客观。最后，建立算法委员会专职负责算法监管。算法委员会的监管可以分为三个阶段，即事前的算法安全评估和算法备案登记，事中的算法动态监测，事后的算法责任追究，通过全过程监管来降低算法价格歧视行为实施概率，尽可能减轻对消费者福利和竞争秩序造成的不良影响。由于算法可能涉及企业商业竞争的核心，强制公开披露算法存在泄露商业秘密的隐忧，因此必须保证算法委员会的设立主体是中立的政府部门，并强调审查人员的保密义务，在披露算法的同时也保护企业的知识产权与正当竞争。

五、结" 语

“社会的进步，离不开先进技术的开拓者，更离不开基本价值的守望者。”［33］我们不能一味追求工具理性而忽视价值和伦理的效用，必须认清只有在保障公共利益、增进人民福祉的前提下进行技术创新，才是推动数字经济持续健康发展的真谛。本文对算法价格歧视行为的违法性进行分析，结合一些现实问题提出了规制建议。首先，应积极应对算法价格歧视给传统反垄断体系带来的严重冲击，树立审慎包容的治理理念；其次，要在立法上调整反垄断法的认定标准；最后，通过消费者数据赋权和构建算法约束机制来强化监管能力，形成多元化监管格局。遗憾的是，本文未对算法价格歧视行为在司法领域的规制困境进行总结，所提建议也有待实践验证，还需继续完善。

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Logic and progression of antitrust regulation of algorithmic price discrimination

DING Guofeng， JIANG Jingxuan

（Law School， Anhui University， Hefei， Anhui 230601， China）

Abstract： The algorithmic price discrimination is highly concealed and technical， which has triple threats of damaging consumers′ legitimate rights and interests， curbing technological innovation of enterprises， and destructing market competition order. It is justified and necessary to impose antitrust regulation on algorithm price discrimination. But the antitrust law generated under the traditional business mode is difficult to effectively deal with the alienation risk of algorithms， and there are practical problems of identification limit and regulatory failure. Therefore， the idea of regulation should be transformed， and countermeasures should be proposed from both legislative and enforcement levels. In terms of legislation， it is necessary to broaden the extension of behavior subjects， to improve the evaluation method of damage consequences， and to clarify the applicable standards of justifiable reasons， so as to solve the problem of antitrust identification of algorithmic price discrimination. In terms of enforcement， a dual regulatory system of antitrust law and algorithms should be constructed， the private governance mode of consumer data empowerment should be explored at the same time， so as to regulate algorithmic price discrimination by multiple measures and lead it to the right track.

Key words： antitrust law; algorithm; price discrimination; differential treatment; price regulation; regulatory mode

（责任编辑：郭晓亮）