困境与出路:入罪型“多次”规定次数认定争议问题研究

田 恬

随着社会转型的不断深化,“多次”成为近年来刑法修正的热词。不仅《中华人民共和国刑法修正案(十二)(草案)》将“多次行贿”作为从重处罚情节之一,加大了对行贿罪的惩治力度,而且自《中华人民共和国刑法修正案(八)》《中华人民共和国刑法修正案(九)》先后将“多次敲诈勒索”“多次抢夺”等原本行政违法行为犯罪化,在刑事立法中奠基了多次行政违法行为犯罪化的趋势,为后劳动教养制度时代做好行政法与刑法的衔接工作具有重要意义。然而,由于“多次盗窃”“多次抢夺”等入罪型“多次”立法指导的模糊性,司法实践面临诸多困惑。其中,“多次”的次数认定问题尤为突出。2005年,最高人民法院颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》第3条提出,“对于行为人基于一个犯罪故意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或者基于同一犯意在同一地点连续实施抢劫犯罪的,如在同一地点对途经此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的,一般应认定为一次犯罪”。入罪型“多次”的次数认定是否适用上述规则?基于同一概括故意实施的多次违法行为是否认定为一次?不仅学界对此问题众说纷纭,莫衷一是,而且从近年来一些实务部门的典型案例研讨与案件实证研究情况来看,实践中存在较大争议,亟待厘清。

一、入罪型“多次”次数认定的观点争讼

关于作为入罪条件“多次”中“次”的界定,学界与实务界主要存在三种代表性的观点,即主观标准说、客观标准说与综合标准说。

(一)主观标准说

主张主观标准说认为,应立足于实质合理的解释立场,重点审查价值判断是否符合刑法目的性,把行为人是否具有实施危害行为的习性是认定“多次”的关键。以盗窃案件为例,当行为人“在特定时空范围内”反复实施多个盗窃行为,因其相对缺乏实质依据,通常不认定为“多次盗窃”。应以行为人主观的犯罪故意个数作为判断“次”的认定标准。若行为人基于一个概括犯意实施的一个或者多个行为时,应当认定为一次;而当行为人基于多个犯意实施多个行为时,宜认定为多次。

(二)客观标准说

客观标准说认为,“次”的认定应当根据客观行为,而不能根据行为人的主观心理状态认定。具体而言,可分为行为说、结果说、时间说及地点说等观点。与“多次抢劫”不同,作为入罪条件的“多次”不以每次行为构成犯罪作为成立基础。如果凭借司法人员经验确定“相对集中的时间”与“相对集中空间”的判断标准,这不仅会得出争议性的结论,而且有过于机械化之嫌。所以,应根据社会生活的一般经验在形式上加以判断。实践中,当行为人在“同一时间、同一地点针对同一被害人实施的一次盗窃行为,就是一次盗窃”,而当其在同一地点盗窃三名被害人财物的,或是在不同时间、不同地点三次盗窃同一被害人的财物的情形,则构成“多次盗窃”。

(三)综合标准说

综合标准说提出,依据一种标准确定次数多寡存在易产生不合理裁判结果的问题:主观标准说会基于概括犯意的联系,将长达数日或者数月的同种危害行为应认定为一次行为,结论具有明显的不合理性。同样,客观标准说中无论是行为说、结果说、时间说或是地点说均难逃片面性的桎梏。综合标准说主张结合主客观要件综合判断。比如对于同一人或者针对同一事项的多次索贿行为,就需要结合案件情况具体分析,若在同一天或者在较短的时间间隔以内,向同一被害人索贿时,可认为一次;若间隔时间很长,就可以认定为多次索贿。由此可以看出,判断思路与多次抢劫法理相同。

实践中,由于缺乏明确的规则指引并且相关理论研究未达成共识,同类案件适用的认定标准不统一。从个案分析来看,有法院采主观标准说,认为当被告人以一个相对连续的犯意,在相对集中时段内针对同一小区的数个被害人实施盗窃行为时,应当认定为“一次重复侵害行为”。然而,有的法院则采用客观的行为标准,认为应以空间紧密性、独立性等客观标准作为判断依据。同样是在同一时段、同一小区盗取多个被害人财物的案件,最终被认定为“多次盗窃”。曾有学者对J省N市2022年生效的盗窃罪刑事判决书进行分析,共 11件案件被告人在同一时间段,同一街道、商超或村庄连续作案,仅1件以概括故意认定次数,其余10件均按盗窃行为数认定次数。但该学者认为不考虑概括故意认定次数的做法,可能不当扩张了“多次盗窃”的打击范围。

二、入罪型“多次”次数认定的基本立场

(一)法律性质的差异不能论证次数认定采形式解释立场

入罪型“多次”的次数认定是否采用形式解释立场,即是否以自然意义上的判断作为标准是一个争论不休的问题。如果以这两者法律依据或者单次行为的违法性程度差异作为判断标准,得出入罪型“多次”的次数认定标准采自然标准的结论自不待言。但是,问题在于探讨入罪型“多次”与加重型“多次”在次数认定“质”上的异同,不能囿于作为表象的法律规范性质或者单次行为违法性层面,而是应当聚焦于“内在本质”。综观当下支持入罪型“多次”的次数认定应作形式解释,进而提出入罪型“多次”应采客观标准的观点,大多仍以“多次”中的“次”是违法行为还是犯罪行为的差异作为论证依据。探讨入罪型“多次”的次数认定的解释立场,关键问题仍需进一步深化“由表及里”的认识论。

(二)入罪型“多次”可部分参照“多次抢劫”认定规则

毋庸讳言,入罪型“多次”与加重型“多次”在性质上不同,但是性质的差异不能完全排除入罪型“多次”参照“多次抢劫”的适用规则。具体理由如下:一方面,无论是将“多次”作为入罪条件还是加重处罚条件均表现出立法者对人身危险性的关注,体现了行为人刑法因素与我国行为刑法基本立场的融合。或因如此,2016年,最高人民检察院法律政策研究室《关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示》的答复意见中提出,多次盗窃中“次”的判断可以参照2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中多次抢劫的规定认定。只是由于“多次抢劫”所包含的罪数形态较为复杂,需具体分析,将部分涉及罪数评价的规则在入罪型“多次”的次数认定中排除适用。另一方面,从体系性解释的视角,入罪型“多次”中的“次”的判断应将具有连续状态的违法行为按一次处理。学界通说认为,入罪型“多次”的“次”属于应受行政处罚的行为。依据2005年原国务院法制办对原湖北省人民政府法制办《关于如何确认违法行为连续或者继续状态的请示》的复函(国法函〔2005〕442号)相关精神,当事人基于同一个违法故意,连续实施数个独立的行政违法行为,并触犯同一个行政处罚规定的,按照《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定应当按照一个行为处理。倘若对入罪型“多次”中次数以自然标准予以认定,恐会造成罪刑失衡的结果。

三、入罪型“多次”次数认定的具体分析

(一)次数认定应坚持主客观相统一原则

入罪型“多次”的次数判定应当遵循主客观相统一原则。主要原因在于:一方面,无论是作为入罪条件“多次”还是作为加重处罚条件“多次”规定的“次”均是刑法意义上规范评价的“行为”,“除了用行为人的心理状态与身体现象的对应关系来作为判断行为同一性的标准之外,客观上并无所谓一个行为或两个行为的概念”。判断行为人实施的多个客观举动分属“一次”或者“多次”行为,应结合行为人的主观意识形态进行判断,每一客观的行为要素均需镶嵌在主观罪过形态的主干之上,分析行为要素的意义。实践中,我国台湾地区实务也以行为之决意数作为判断行为数的标准,如果行为是另行起意而来,则非一行为,而是数行为。另一方面,离开主观罪过具体内容的判断,难以查明多次行为的因果进程,从而判定构成一次还是多次。倘若仅根据客观的空间大小、时间长短等因素作为判断标准,不仅容易步入机械解释的窘境,而且容易将数个独立行为作为一次行为处理,导致轻纵犯罪;反之,将一次行为作为多次行为处理,不当增加行为人的责任。同时,形式判断的观点在实践中难以贯彻,容易造成对客观行为整体的切割,导致罪刑失衡。“形式意义上的判断”主张以社会生活的一般经验对犯罪事实进行判断。然而,社会生活的一般经验是一个见仁见智的判断标准,具有不明确性。此外,“多次”这一规范构成要件要素需要法官结合规范目的进行价值判断,与大众判断存在差异。脱离主观意识状态的行为分析容易割裂客观行为整体发展脉络,容易将“蚂蚁搬家式”地连续盗窃同一辆车上的财物、徐行犯等情形解释为“多次”。

(二)应以犯意独立性为主要根据并结合客观情状判断

如前所述,在作为入罪条件“多次”规定的次数认定过程中,应当结合案件事实的主观与客观因素,辩证地看待客观行为历程。同时,应当以行为人是否具有独立犯意作为判断次数的主要根据,结合客观上行为的时间、作案环境、行为人侵害能力范围等因素综合判断。这也符合作为入罪条件“多次”的立法目的。这不仅是因为“犯罪行为中包含的主观罪过是行为人承担刑事责任的唯一根据”“犯罪构成的主观要件——行为中所包含的主观罪过”是犯罪构成的核心。将主观罪过的内容与形态作为判断次数的根据,符合犯罪构成判断的一般性规则;而且就立法相关背景而言,入罪型与加重型“多次”规定的处罚根据兼具主观危险性与客观危害性的考量,其中主观危险性占主要。其本身就考虑到行为人屡罚屡犯,罪错心理强,人身危险性较高,更强调惩罚行为人主观的“恶”。正是因为行为人基于多个犯意实施了多次行为,体现出相较于以单个犯意实施一次行为的行为人更高主观恶性,凸显出惩罚其多次行为的必要性。判断多个行为是一次行为还是多次行为,是规范符合性的判断,更是由于行为人重复实施多次行为与实施构成一次行为的数个行为两种情形之间主观恶性的差异。危害行为、危害结果、行为对象以及行为所处特定时空条件等体现行为客观危害的因素是主观恶性的外化表现。由此,一次或者多次的认定需要以犯意独立性为主要根据并结合客观情状判断。

(三)应结合犯意具体内容判断主客观因素独立性

具体认定过程中,应避免步入主观标准说的泥沼,对同一的概括故意作不当的扩大解释,将多个或者多次相对独立的行为概括为一次或一个行为,轻纵行为人。实际上,当行为人基于数个独立的犯意,并在具有明显间隔的时空条件内实施多次同种违法行为,行为次数的判断通常不具有争议。问题在于,行为人在相对集中的时间内连续实施同种违法行为应当如何判断?行为人一个犯意支配下的高度连续一致性行为故意是判断一次行为的核心因素。这需用数个行为时间上紧密程度、地域空间大小、行为实施的辅助工具(交通工具、作案工具)等客观事实情状作为依据,继而综合判断行为故意是否具有独立性。

基于以上立场,笔者认为以下典型事例可视为一次行为:第一,行为人基于一个行为决定,同时控制在场的数个对象,逐步完成违法行为意图时,针对多个对象的违法行为视为一次行为。例如,行为人基于一个确定的故意,对同一时间、同一地点的多个对象实施敲诈勒索行为的情形。第二,行为人基于一个行为目标,对目标对象“分布”、连续地实施违法行为。正如前文所述的“蚂蚁搬家式”的行为方式。行为人基于盗窃一辆车内的财物为目标,采用“分步”实施的行为模式,高度连续地挪取同一目标车辆内的财物,表现为在完成“一步”行为并挪至目标地点之后,再次返回同一地点实施“下一步”行为的整体历程。虽然每一步的挪取工作可以成立一个个的个别行为,但是因为主观故意的同一性及个别行为的高度连续性,从而整体上可以看作是一次违法行为。