企业刑事合规制度的问题聚焦与完善路径

李立丰 王俊松

(吉林大学法学院, 吉林长春 130012)

2020年3月,最高人民检察院以上海浦东的6家基层检察院为试点,拉开了企业刑事合规不起诉的序幕,又于2021年4月颁布了《关于开展企业合规改革试点工作方案》(以下简称《方案》),将试点进一步扩大。此外,最高检在关于《“十四五”时期检察工作发展规划》中也提出了关于企业刑事合规管理的要求,即严格审查企业刑事合规试点的管理工作,探索形成具有中国特色的现代企业规制的司法制度。(1)徐日丹、戴佳:《积极探索中国特色现代企业规制司法制度》,《检察日报》2021年4月17日,第2版。截至目前,我国企业刑事合规制度的发展已经到了关键阶段。企业刑事合规作为一套新兴的制度体系,无论是在刑法理论界抑或是实务界都未形成牢固的体系结构。从微观上讲,企业刑事合规有关问题主要聚焦在以单位为主体的单位犯罪中,产生的焦点问题都集中在企业刑事合规制度与单位犯罪的理论契合上。因此,本文通过梳理企业刑事合规视野下单位犯罪的主要争议焦点,厘清刑事合规视野下单位犯罪出现的问题并尝试作出解决。从宏观角度为企业刑事合规提供充足的理论供给,以期明确企业刑事合规的发展方向并完善对企业刑事合规问题的应对路径,使这一制度既能向下扎根获得营养供给,又能向上成体系化状态生长,最终稳固在刑法环境中。

一、企业刑事合规制度的问题聚焦与分析

企业刑事合规制度涉及的主体为企业,在单位涉罪的前提下才能适用,因此,企业刑事合规制度的争议无法脱离其依托的单位主体。即企业刑事合规作为一项新兴制度,其在尝试融入我国刑事司法实践过程中与单位犯罪的有关理论(单位犯罪的归责原则、处罚模式及处理方式)产生了争议。

(一)单位犯罪归责原则的制度引入

单位犯罪的归责原则是企业刑事合规制度进入刑事实体法领域首先要面对的问题。企业刑事合规视野下单位犯罪的归责原则以替代原则为主要归责原则,替代责任需要解决的是单位成员与单位之间责任归属的问题,即企业须对其员工实施的犯罪行为承担替代责任。企业刑事合规制度正是以替代责任原则为基础展开的制度构建,比如,雇员为企业的利益行事时,法律规定企业此时应当为雇员的行为负责并承担由此造成的一切后果。(2)菲利普·韦勒、万方:《有效的合规计划与企业刑事诉讼》,《财经法学》2018年第3期。替代责任的雏形始于19世纪后期,随着公司和企业规模的扩大,法院要求企业对之前的行为承担刑事责任,并逐步扩大犯罪成立的范围。(3)Khanna V. S.,“Corporate Criminal Liability: What Purpose Does it Serve”,in 109 Harvard Law Review(1996),pp.1481-1483．替代责任原则的最终确立是在1909年的判例中,此后替代责任的成立范围不断扩大。(4)万方:《企业合规刑事化的发展及启示》,《中国刑事法杂志》2019年第2期。替代责任在美国法理中以两种方式进行了扩大,其中包括扩大公司(单位)代理的方式,即公司明令禁止某犯罪行为的实施,并且做了善意的努力,在雇员或者代理人为了企业的利益实施违法行为的场合中,企业仍要为其承担刑事责任。(5)Pamela H．Bucy,“Corporate Ethos: A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability”,in 75 Minnesota Law Review (1991),pp.1102-1105．

替代责任本身存在争议。对于支持引入替代责任的学者们来说,他们的观点大多存在以下共性,将企业员工与企业视为一个整体,员工是单位的核心,其所实施的行为当然应当由企业代替承担责任。比如,有学者立足理论与现实的层面,分别阐述了刑事替代责任的引入可行性:理论上有罪刑法定原则的支撑,并符合主客观相一致精神;现实意义主要是立足于当下社会发展的未来预景,从维护社会的角度出发作出的探讨。(6)童德华:《刑事替代责任制度研究》,《中国刑事法杂志》2002年第1期。不过,也有观点反对引入替代责任论,例如,有学者以替代责任本质上是严格责任为由,否定了其存在的空间和意义,从根本上指出我国缺乏引入刑事合规制度的理论背景。(7)田宏杰:《刑事合规的反思》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)2020年第2期。再者,还有学者指出代位责任理论在方法论上出现了错误,与责任主义原则存在冲突,并且还易造成犯罪认定的过宽或者过严的问题。(8)李本灿:《单位刑事责任论的反思与重构》,《环球法律评论》2020年第4期。

对于替代责任的引入,本文持赞成态度。这不仅是因为替代责任能够从民法上找到依据(9)黎宏:《企业合规不起诉:误解及纠正》,《中国法律评论》2021年第3期。,在刑法上也存在依据。替代责任在刑法上的依据主要指单位对于其成员的依赖性是不容忽视的,尽管单位的意志并非某个成员的意志,但是这一意志的形成也是单位内部成员共同作用而成(10)张明楷:《刑法学》,法律出版社,2021年,第176页。,本质上还是内部成员的产物。单位意志形成后,具体的行为最终还是要交由自然人去实施,这可以理解为自然人代替单位实施了行为,此时单位与自然人已经形成了一个整体。既然单位能够让自然人代替实施行为,那么单位当然也可替代承担责任。这也顺势解释了对《刑法》第30条表述的质疑,有学者以第30条表述为由提出单位犯罪中应将单位视为独立组织体,即该条指出单位犯罪是“公司、企业、事业单位等实施的危害社会的行为”,并未提及自然人(企业员工),因此,结合该条的意思应当是理解为承认企业自身独立组织体地位,引出企业自身责任论以取代替代责任论。(11)黎宏:《企业合规不起诉:误解及纠正》,《中国法律评论》2021年第3期。然而,这只是文字表述上的区别,目的是明确何为单位犯罪,因为此时企业员工与企业已经融为一体。

事实上,我国刑法条文中采取的也是替代责任论,这体现在单位犯罪单罚制的处罚规定中,即在单位犯罪的场合却仅处罚自然人,比如,《刑法》第135条、第135条之一及第一百137条等。替代责任论确实在应然层面发挥了一定的功效,比如,在单位环境资源犯罪中这一责任有利于提高对犯罪的追责效率。(12)侯艳芳:《单位环境资源犯罪的刑事责任:甄别基准与具体认定》,《政治与法律》2017年第8期。

(二)单位犯罪处理模式的程序设计

企业刑事合规的处理方式也是争议问题之一。合适的处理模式关系到企业刑事合规在程序法治上的保障以及程序步骤上的落脚,只有配以合适的处理方式,才能让企业刑事合规在程序应用中扎实推进。对此,有学者以传统的附条件不起诉制度为基础,主张通过程序改造的方式为企业刑事合规配套一系列具体的制度。(13)杨帆:《企业合规中附条件不起诉立法研究》,《中国刑事法杂志》2020年第3期。也有学者指出,在实际的程序流程中,检察机关主要是通过检察建议和附条件不起诉两种方式推动企业刑事合规的具体落实。(14)李玉华:《有效刑事合规的基本标准》,《中国刑事法杂志》2021年第1期。还有学者在程序方式的流变上同时引入了酌定不起诉制度,提出涉案企业的合规计划的有效与否,应根据具体情况适用附条件不起诉或者是酌定不起诉提前终结诉讼程序。(15)李玉华:《我国企业合规的刑事诉讼激励》,《比较法研究》2020年第1期。当然,也有学者指出了附条件不起诉制度在企业刑事合规中的缺陷,从该制度的设计初衷出发否定了附条件不起诉制度的应用,进而引进了撤回起诉的制度。(16)杨宇冠:《企业合规案件撤回起诉和监管问题研究》,《甘肃社会科学》2021年第5期。通过对英国DPA(可撤回起诉)制度的引入和改造,在我国刑事司法实践中回归撤回起诉的应然定位,对涉案企业附设一定的条件,如果其圆满执行了协议的相关要求,公诉方就会放弃对涉案企业的起诉。(17)杨宇冠、张沈锲:《英国DPA在处理公司刑事合规案件中的适用及借鉴》,《经贸法律评论》2021年第2期。

本文认为,对企业刑事合规的处理没有必要再提出新的制度设计,我国附条件不起诉制度经过适当调整可以用于企业刑事合规的处理。实际上,学者提到的英国DPA模式与附条件不起诉模式类似,两者都对企业附设一定的考察条件,在企业实现这一系列条件后对企业作出不起诉的决定。附条件不起诉制度优势在于:其一,附条件不起诉制度有充分的实践经验和基础资料。尽管在制度根基上可能存在非根正苗红的疑虑,比如,该制度设计之初主要是针对未成年人犯罪问题。但是这一制度通过结合我国企业刑事合规的实践经验并加以修改,能够很快适应企业刑事合规的节奏,相比较直接移植国外制度,这一操作更为简单。其二,附条件不起诉制度能够充分响应刑法法益保护原则的理念,有助于促进法益修复功能的实现。比如,将企业后期经过努力弥补的已经受损的法益纳入所附“条件”的规定中,就可以督促企业在考察期内认真落实合规计划,最终有助于发挥刑法的法益修复功能。其三,有助于发挥刑法预防犯罪的功能。企业通过制定合规计划,可以明确企业存在的漏洞,并且警示企业自身以及其他企业及时查缺补漏,从而实现预防犯罪的目的。其四,附条件不起诉制度能够督促企业为社会带来更大的社会贡献。将对社会贡献的考量纳入所附“条件”中,企业囿于“条件”的压力会加大对社会的贡献度,从而促进社会的发展和进步。

(三)单位犯罪处罚模式的争议

单位犯罪处罚模式上的问题主要是,在单罚制处罚模式的单位犯罪中要求企业实行合规整改制度的依据为何。单位犯罪处罚模式有单罚制和双罚制两种,单罚制模式只对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行处罚。在适用单罚制的案件中,企业本身不会被列为被告人,似乎无法对其展开合规考察,只得处罚自然人,这种让企业合法躲在“替罪羊”后的做法并不符合常理。(18)周振杰:《企业合规的刑法立法问题研究》,《中国刑事法杂志》2021年第5期。其实,企业只要被认定为单位犯罪,当然可以适用企业刑事合规制度。因为企业刑事合规制度本身不是一种具体的处罚手段,企业开展刑事合规的前提是单位构成犯罪而不关涉单位犯罪的处罚模式,即企业刑事合规制度的适用并不会受到单位犯罪处罚模式的影响。

以单罚制为处罚模式的单位犯罪适用企业刑事合规制度也是由刑法分则呈现的特点决定的。从刑法分则的规定可以发现,分则中的条文大多呈现这一特点:分则条文=定罪描述+量刑描述。在单罚制单位犯罪的情形中,企业刑事合规的前提已经满足,即单位在此刻已经构成犯罪。企业刑事合规制度实施与否的决定时间点在于企业被认定为犯罪那一刻,至于最终的量刑结果并不会影响刑事合规计划是否具备实施资格。不管企业处罚模式为单罚制还是双罚制模式,这仅是处罚形式上的不同,而这种处罚形式上的差异并非开展企业刑事合规的必要条件。

综上,企业刑事合规的问题主要集中在单位犯罪的有关理论与刑事合规制度的契合上。通过对企业刑事合规制度体现的几个典型问题的分析,企业刑事合规制度的有关争议都能通过理论优化加以解决。

二、企业刑事合规制度本土化的理论蓄力

企业刑事合规要想稳固扎根在刑法领域,必须从刑法理论上获得支撑。刑事合规走向制度化、理论化、立法化的前提是在刑法理论中找到应然的理论依托。(19)孙道萃:《刑事合规的系统性反思与本土塑造》,《华南师范大学学报》(社会科学版)2022年第4期。企业刑事合规制度争议问题的产生根本是因为该制度在刑法教义学理论内部理论供给不足、无法获得教义学根基的支撑。

(一)企业刑事合规的规范定位

企业刑事合规能够在对企业犯罪的评价中发挥作用,使得企业能够被依法不捕、不诉,这与其在犯罪论体系中的位置有着十分密切的联系。目前,合规计划制度体现的功能大致存在三种模式:一是以美国为代表的将合规作为影响量刑因素的模式;二是以法国为代表的将合规视为合法必须要素的模式,合规计划在此充当阻却违法的角色;三是以英国为代表的双重模式,即合规计划既能起到减免责任之功效又能作为影响量刑的一个因素。(20)卢勤忠:《民营企业刑事合规的理论基础和实践展开》,《辽宁师范大学学报》(社会科学版)2021年第5期。有效的刑事合规计划在当下阶层论犯罪体系中,发挥的是阻却违法的作用还是阻却责任的作用,即针对合规计划的制度功能为何,当下理论界存在争议。违法阻却事由与责任阻却事由的运用关系到对“企业行为”出入罪的法律评价。若认为企业刑事合规能够对不法产生影响,即有效的合规计划能够证明企业不存在违法行为,合规计划直接以阻却违法的形式否定了构成要件符合性的认定。若认为企业刑事合规影响责任的判断,则意味着企业客观上确实存在违法犯罪事实,合规计划只是影响了对企业责任的判断。

对企业刑事合规制度定位的理解不能脱离该制度产生的背景。该制度设计之初是为了帮助符合条件的涉罪企业通过制定合规计划代替刑罚的实施,其属于治理企业犯罪全新的有效方式。本文认为,企业刑事合规的规范定位应属于责任阻却事由。原因是:其一,企业刑事合规制度的运用通常以单位犯罪为前提,此时,该制度已经完成了对单位犯罪违法性的判断,故不存在需要考虑的违法阻却事由。其二,企业刑事合规的目的也可以透视出合规计划阻却责任的制度功能。从最高检发布的企业刑事合规的典型案例看,企业刑事合规正是基于企业出现违法犯罪情况后才得以展开实施的。即合规计划在于企业的行为引起了危害后果时,有效的合规计划能够帮助企业获取从宽处理的优惠待遇。“从宽处理”通常指的是刑罚措施及量刑上的宽待,而不是构成要件符合性判断上的从宽。因此,合规计划只是在责任的判断上发挥效用。其三,企业刑事合规责任阻却事由的实体法定位能够使企业明确行为类型的规范禁止性。通过明确单位犯罪行为的构成要件符合性显示刑法评价的禁止性,即便单位存在有效的合规计划,也不能否定对企业实施行为的负面评价,充其量只是在责任层面发挥作用。即合规计划并不会影响单位犯罪构成要件等违法性的判断,只会作为量刑的情节影响对责任的评价,并且企业刑事合规制度更适合作为法定的量刑情节。(21)唐亚南:《推动刑事合规的良性发展和立法完善》,《人民法院报》2021年12月23日,第6版。

企业刑事合规计划的有无决定了企业量刑优惠的有无,合规计划的制定与执行影响着检察院不捕、不诉及不判实刑决定的实施。当然,这并非意味着只要存在合规计划就必然换取量刑的优惠,还要考虑责任主义的要求。倘若企业所犯罪行严重,即便存在有效的合规计划,也要慎重地考虑对其作出刑罚上的优惠。应当严格把控量刑幅度的下限,即使对被告人特殊预防的必要性非常小,也不得突破刑罚的最低下限。(22)张明楷:《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》,《法学研究》2010年第5期。此外,还应当正视企业刑事合规在量刑环节中的作用,有效的合规计划只能作为“从宽处罚”的情节,不能将“不存在合规计划”视为“从严处罚”的情节。

(二)企业刑事合规的规范依据

企业刑事合规制度扎根的关键在于,要从刑事实体法上找到理论依据,这是企业刑事合规制度发展的核心。实体性的依据主要是从刑法的基本原则出发,以罪刑法定原则和最后手段原则为该制度的依据,并且刑法总则量刑一般原则的规定也为企业刑事合规提供了依据。

1. 罪刑法定原则的规定

企业刑事合规制度在刑法总则中存在的依据。企业刑事合规诞生之初的目的是帮助企业预防风险,但从目前的情况看,似乎并未在实体规范上找到存在的依据。(23)孙国祥:《企业合规改革实践的观察与思考》,《中国刑事法杂志》2021年第5期。比如,有学者认为,实行企业刑事合规制度后有背离刑事法治原则的嫌疑,因为在企业刑事合规制度的规定下对涉罪企业给予从宽处理涉嫌法外施恩,破坏了法治原则,毕竟在我国的法律规定中未曾找到关于适用企业刑事合规制度的规范。(24)孙国祥:《企业合规改革实践的观察与思考》,《中国刑事法杂志》2021年第5期。实际上,这一点在我国刑法总则的规定中早有所体现,比如,针对自然人犯罪规定的减轻处罚、自首和立功的条款,将犯罪嫌疑人、被告人的事后态度、针对被害人或者被害人家属所采取的补偿措施作为量刑时的考虑因素,并决定是否进行刑罚的减免。企业刑事合规制度的原理亦是如此,之所以要求企业实行合规,一是要考察企业在犯罪后的态度,积极制定刑事合规计划的企业往往意味着改过自新、认罪认罚;二是将其作为量刑因素予以考量,视之为减免刑罚的依据。既然自然人犯罪能够适用刑法总则中关于量刑的各项规定,那么单位作为另一犯罪主体当然也能适用有关的规定,毕竟单位具有人合性的特征。因此,对实行企业刑事合规制度的单位作出刑罚上的减免是有依据的。

刑法分则中关于单位犯罪的规定也是企业刑事合规的依据。企业刑事合规制度进入刑事司法领域以刑事化形式发展的前提是企业得以成立犯罪并能够承担刑事责任。(25)万方:《企业合规刑事化的发展及启示》,《中国刑事法杂志》2019年第2期。不过,有学者提出,对于刑事合规制度的运用与单位犯罪的法定化并无必然的联系,并以美国耶茨备忘录中强调的个人责任和德国针对风险控制人员保证人地位的方式为例作出论证。(26)李本灿:《我国企业合规研究的阶段性梳理与反思》,《华东政法大学学报》2021年第4期。其实,在我国语境下建构和理解企业刑事合规制度,必须考虑企业犯罪法定化的要求,这不仅受制于罪刑法定原则的要求,更是来源于合规制度本身。罪刑法定原则并非阻碍企业刑事合规制度适用的绊脚石,而是帮助企业摆脱刑事处罚的关键因素,罪刑法定原则更重要的是其扮演的出罪角色。合规制度的兴起以刑事规范为依托,企业刑事合规一般适用于刑事领域,这有助于企业实现刑事司法中的答辩,实现企业在刑事责任上的减免。相比较其他手段,刑事手段由于自身的严厉性在所有责任承担的方式中应谨慎适用,而有效的合规计划能够避免刑罚对企业造成的致命打击。因此,在刑事领域下实行的合规制度应当以法定化为基本前提,毕竟刑事合规计划也要帮助企业以“善良行动”避免犯罪。

然而,我国刑法中有关单位犯罪的理论被质疑不能成为有效规制企业犯罪的规范依据,因为我国刑法中的犯罪主要是以自然人为基本对象的。(27)万方:《企业合规刑事化的发展及启示》,《中国刑事法杂志》2019年第2期。其实,我国刑法并未忽视对单位犯罪的规定,这体现在《刑法》总则第30条和第31条以及分则的大部分罪名的规定中,其并未忽略对单位犯罪的追究。从第30条的规定看,单位犯罪的刑法规制框架内包含着公司、企业、事业单位、机关、团体等主体,可以说单位犯罪的主体涵盖范围广泛,使得合规计划能够大幅度地展开实施。即便如此,学界还是对第30条存在质疑,认为该条款除了明确单位犯罪的主体以外,对何谓单位犯罪的问题以及单位犯罪的概念并未给予说明。(28)聂立泽:《单位犯罪新论》,法律出版社,2018年,第24页。实际上,第30条存在的意义强调了单位能够成为刑法中独立的犯罪主体(29)张明楷:《刑法学》,第177-179页。,是单位自身作为责任承担主体而非各单位成员的犯罪集合体或者说是所有成员实施的共同犯罪。由此看来,第31条的意义在于强调针对单位犯罪的处罚原则、刑罚方式和处罚顺序。该条责任认定的逻辑首先是针对单位自身的处罚,然后才会过渡到自然人身上,当然,这存在例外规定。不过至少可以看出,第31条的立法精神在于强调处罚单位犯罪,对个人采取的处罚措施不过是处罚单位犯罪的附随后果。(30)周振杰:《企业刑事责任二元模式研究》,《环球法律评论》2015年第6期。可见,企业刑事合规制度的适用在《刑法》总则中存在依据。

2. 最后手段原则的规定

从企业刑事合规的目的考察能够看出,企业刑事合规制度实行的背后暗含着对刑法作为最后手段原则的深度把握和应用。企业刑事合规要求对企业实行“不捕”“不诉”甚至是提供“出罪”的抗辩事由,正是考虑刑罚这种标签效应的负面影响。正是因为考虑刑罚手段的严厉性,才全力促使企业通过有效的刑事合规计划避免陷入由刑法处罚造成的“死亡圈”。当然,不同于往常主张在外部作为民事手段、行政手段的后置保障性手段,这里的最后手段原则是从内部关系出发作出的论证。最后手段原则内部包含三个子原则,即必要性原则、适当性原则和权衡性原则,必要性原则往往与法益保护相关联,适当性原则主要是考察手段的必要性,权衡性原则主要是关注刑罚手段的均衡、手段产生的负担以及由此带来的刑法价值。(31)杨春然:《论法教义学视角下的最后手段原则的规范构成及适用——兼论宪法对犯罪论体系的选择》,《中国刑事法杂志》2017年第5期。前两项子原则并不会与企业刑事合规制度产生过多的互动,毕竟企业构成犯罪的事实已经成立。与企业刑事合规往复密切的是权衡性原则,在权衡性原则的指导下,刑罚手段在企业犯罪惩罚手段的应用中不再只是考虑手段的严厉性,还应当考虑司法成本、节约效率、社会回报等因素,这些都被纳入企业刑事合规的考量因素中。

企业刑事合规要求在对涉案企业进行处理时,多以“不捕、不诉、不判实刑”为基本模式,通过督促企业建立实行有效的合规计划来代替本应承担的各种刑事责任。这也正是权衡性原则一贯主张的,当惩罚犯罪存在其他更有效的、低负担的手段时,便不得选择刑法价值低的措施,将刑罚的手段与目的控制在平衡的临界点。通过权衡刑罚手段的实施成本与惩罚企业所产生的后果,进而提出实行企业刑事合规,既实现了对企业犯罪刑罚的评价、预防企业再次犯罪,又能够保住企业的生命力、促使企业努力创造价值。

3. 量刑一般原则的规定

为了你，我得罪了有钱有势的人物。我只有老老实实作为他们豢养的宠物，才有我一份狭窄的生存空间。可是我要追求自己的幸福，哪里能够！我的房子已经被抵押出去了，原因是我欠了赌债。我原是好赌的啊……呵呵，给你一个理由，让你更加鄙视我吧。跟你相处的日子，我已经戒了赌。可是，后来我又赌上了。你说我在折磨你，其实我又何曾吝惜我自己。

《刑法》总则量刑的一般原则也为企业刑事合规制度的运用提供了依据。量刑一般原则的规定视为企业刑事合规法教义学上的依据。毕竟,法教义学建立在现行法律文本基础之上,企业刑事合规的有关问题能够从中得到启示。(32)秦长森:《企业合规的刑事化发展方向与具体路径》,《民主与法制时报》2021年12月9日,第6版。

《刑法》第61条量刑的一般原则指出,量刑应当根据犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度作出,企业刑事合规制度正是通过影响对社会的危害程度来实现对涉罪企业的优厚待遇。涉罪企业在犯罪事实、性质和情节已然确定的情况下,通过事后积极制定有效的刑事合规计划,减轻对社会的危害程度。相较于未实行刑事合规计划的企业,刑事合规计划的制定能够督促企业产生正向价值,积极采取事后救济措施弥补之前的过错。其实,这一制度原理已经得到司法实践的青睐。比如,在最高检发布的关于企业刑事合规第三批指导案例“上海Z公司、陈某某等人非法获取计算机信息系统数据案”中,涉罪企业通过制定合规计划影响了社会危害性的判断,“不具备社会危险性”最终帮助企业获得不起诉决定的优惠待遇。同时,企业刑事合规计划的制定通常与单位积极认罪认罚相互捆绑,认罪认罚从宽制度是指,犯罪嫌疑人、被告人(包括企业单位)在承认自己被指控的犯罪事实并认可控方指控的罪名时,自愿接受检察机关的量刑建议,从而获取从宽处罚的最终刑罚执行制度。(33)周新:《认罪认罚从宽制度立法化的重点问题研究》,《中国法学》2018年第6期。涉罪企业积极认罪认罚通常会涉及企业刑事合规计划的制定,也能够体现企业通过制定刑事合规计划书积极认罪认罚,最终尝试减轻企业犯罪行为产生的社会危害性,根本上也是通过影响量刑的一般原则换取刑罚上的优厚待遇。司法实践中,认罪认罚从宽制度已经与企业刑事合规制度作出了交流和互动。比如,“无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案”(检例第81号),该案的裁判要旨明确了对于犯罪情节较轻并且主动认罪认罚的企业,一般可以作出依法不捕不诉的决定,同时,对于该类企业是否进行主动整改、有无具体落实的规范经营的要求和建章立制的情况作为考察其是否悔罪的表现。类似的最高检指导性案例还有“上海甲建筑装饰有限公司、吕某拒不执行判决立案监督案”(检例第92号)。

三、企业刑事合规制度的发展方向

企业刑事合规制度要想长久稳定地继续发展,必须明确其接下来的发展方向。该部分主要是根据企业刑事合规制度的特色结合制度设计之初的目的,以及企业自身的社会地位等,指明其接下来的发展方向,包括企业行政合规的前置运行以及将公共利益的考量纳入考核指标。

(一)行政合规的前置运行

企业刑事合规制度目的在于制止企业犯罪,激励企业积极制定有效的运行措施,以达到促使企业遵纪守法的效果。从犯罪预防的手段看,刑事手段并非首要的、最佳的选择,毕竟刑法作为最后的手段,要考虑刑法的谦抑性品质。而且,企业刑事合规制度适用的前提在于企业涉嫌违法犯罪,我国单位犯罪的类型大多以法定犯为主,这使得对单位犯罪成立的判断不得不根据其指示寻求前置行政法律法规的帮助。也就意味着,单位犯罪的成立与否或者是企业刑事合规的实行与否要受制于前置法中针对单位具体行为的规范评价。只有在前置法作出否定评价时,刑法规范才能够对其作出违法性评价,进而适用企业刑事合规。既然前置行政法律法规在评价单位犯罪时具备优先性,那么在适用合规制度上也应当处于优先地位。

本文赞成田宏杰教授关于行政合规的提法,对于单位犯罪而言,其最严厉的处罚实际上是行政手段中的吊销营业执照和责令停产停业。(34)田宏杰:《刑事合规的反思》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)2020年第2期。既然刑事合规考虑到刑法手段为企业犯罪带来的负面标签效应,那么最佳方案应当是跳出刑法圈带来的负面效应,在企业犯罪之前完成防止企业犯罪的工作,而不是圈定在刑法圈内讨论如何将标签效应加以控制甚至是降到最低。与其考虑如何将标签效应最小化,还不如消除这一标签效应,这样既能起到预防犯罪的效果,还能促使企业实现良好合规。企业刑事合规制度本身的发展需要将其限定在法律框架内,而这一发展需要以法益概念为连接点在行刑衔接中运行。(35)秦长森:《企业合规的刑事化发展方向与具体路径》,《民主与法制时报》2021年12月9日,第6版。行政合规能够节约司法资源,企业行政合规的目的正是为了帮助企业摆脱犯罪圈,企业犯罪隐患消除以后也就失去了犯罪预防的必要。而且,单位犯罪的刑法条文大多以空白罪状进行规定,这种空白罪状难以清晰地让企业意识到自己的违法行为,甚至是产生违法性认识错误的幻觉。因此,需要借助空白罪状所指引的前置行政法律法规的规定,这种情况下行政合规相比较刑事合规更具针对性。毕竟,预防企业犯罪最稳妥的做法是不让单位犯罪的事实发生,就需要通过行政合规手段将犯罪隐患消除。

从现实情况看,我国存在大量的前置行政法律法规,考虑我国行政法规的更新速度,大量存在的前置法并非处于长期稳定的状态,这导致刑法规范中的构成要件也时刻处于动态变化之中,也使得对单位犯罪的判断一直处于动态变化之中,从根本上影响了企业刑事合规的实施。于是,就需要发挥行政合规对刑事合规的促进作用,行政合规不仅能帮助判断单位犯罪的构成与否,还能为单位犯罪的法益识别提供依据。

当然,行政合规的提出并非否定刑事合规制度的运行,只不过是更加强调注重考察行政合规的有效性。当企业建立了行之有效的行政合规计划仍未能阻止企业犯罪时,此时就需要刑事合规的登场。刑事合规能够检验行政合规计划建立及实施的有效性,充当好预防企业犯罪的最后一道门槛。在行政合规与刑事合规的关系定位中,将有效的行政合规视为阻却单位犯罪构成要件的做法更为妥当,企业犯罪大多属于行政犯,其以行政违法为构成要件。考虑以空白罪状具备的衔接性规范和参照性规范为指引,将前置法中的行政违法要素转化为刑事违法要素,以此来填补空白罪状中缺失的部分。(36)于冲:《附属刑法缺位下行政犯空白罪状的功能定位及其要件填补》,《中国刑事法杂志》2021年第5期。企业建立有效的行政合规计划后,可以视为在行政规范层面已经不具备行政违法情形,就不存在能够转化为刑事违法要素的行政违法要素,也就不满足刑法构成要件符合性的判断。企业的行政合规计划未能有效实施时,此时就满足了刑法构成要件符合性的判断。

需要注意的是,实施过行政合规的企业是否还能继续实施刑事合规?本文对此持肯定的意见。这是因为,刑事规范与行政规范无论是在行为规定还是在处罚后果上都存在差异,再加上刑法作为最后手段原则,当前置手段应用未起到有效预防犯罪作用时,不会影响到刑法手段的实施,所以对于无效的行政合规可以再次通过刑事合规加以考察。违反了行政法之后再触犯刑法当然不可能获得刑法规范的从重、从严评价,更不会违反禁止重复性评价原则,因此,实施过行政合规的企业不阻碍刑事合规的继续施行。

(二)注重公共利益的考量

企业刑事合规的考察可以将企业为社会带来的公共利益作为一项衡量评估指标,对于公共利益的考量已经成为当下国内外检察机关在提起公诉前应考量的因素。(37)李玉萍:《论公诉裁量中的公共利益衡量》,《政法论丛》2005年第1期。比如,公共利益衡量在美国审查企业犯罪时已被视为一项重要因素(38)陶朗逍:《美国企业犯罪的审前转处协议研究》,《财经法学》2020年第2期。,加拿大也将公共利益的衡量作为检察官要考虑的因素,其中又包含着诸多细小的规定(39)李奋飞:《论企业合规考察的适用条件》,《法学论坛》2021年第6期。。我国《刑事诉讼法》的规定并未出现针对“公共利益”考察的具体要求,大多将注意力集中在了犯罪事实、情节以及证据方面。其实,理论界已经出现了要求考量企业公共利益的呼声。(40)徐化成:《涉案企业合规不起诉检察建议模式探析》,《检察日报》2021年11月23日,第7版。在最高检印发的第二批企业刑事合规典型案例中,“山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案”体现了对公共利益这一因素的考量。此外,第三批指导案例“福建省三明市X公司、杨某某、王某某串通投标案”也将企业的发展前景、社会贡献考虑在内。因此,将公共利益衡量作为考察企业刑事合规适用有效与否的一项指标具备优越性和必然性,这是因为:

其一,企业作为特殊的犯罪主体,考虑其发展的规模、带来的经济收益以及就业率的影响等诸多现实因素,要尽量避免出现“案子办了,企业垮了”的不合理结果。这一点在部分省级检察机关的刑事政策中已经悄然完成了转型,例如,湖南省检察机关采用的《查办涉企案件经济影响评估制度》。(41)张吟丰、唐龙海:《湖南建立查办涉企案件经济影响评估制度》,《检察日报》2016年3月25日,第1版。与自然人犯罪不同,企业犯罪涉及的人员规模有时多达上百人,这种大企业若因为犯罪受到刑法处罚而导致企业垮掉,无论是从就业率还是经济发展角度考虑,都会是不可估量的损失。

其二,企业存在的意义还包括为了服务社会、产生更大的公共价值,在推动经济发展、创造社会福利上,企业贡献的比重要远大于任何个人。有些企业甚至是当地的经济支柱,若企业出现问题,会造成当地经济的直线衰落,众多员工失业下岗。企业实行刑事合规后,受制于法律制裁的压力,将会努力创造经济价值、促进经济发展,甚至向社会提供更多的就业岗位,释放促进社会进步发展的积极信号。

其三,公共利益衡量作为合规制度考察的因素,存在实体法上的理论依据,可以被纳入量刑情节中。在影响量刑的诸多因素中,对公共利益的衡量可以纳入对“社会危害程度大小”的考察当中。社会危害程度的判断包含两个方面:一是从正面考察企业所犯罪行之大小,评估其所产生的具体的社会危害性;二是从反向考察企业在刑事合规期间的积极作为所带来的社会公共利益、为社会创造的价值等。公共利益衡量作为考察企业刑事合规的指标能反向激励企业创造更大的社会价值,促使企业为社会谋取更大的福利。企业在犯罪事实确定的基础上,只能通过对量刑因素的作用最终影响合规计划的有效性,在影响量刑情节的诸多因素中,能受企业影响并掌握主动权的就是企业为社会带来的公共利益。因此,企业为实现早日“摆脱处罚”会努力为社会公共利益作出贡献。

四、企业刑事合规制度的完善路径

企业刑事合规在明晰了前进的方向后,接下来需要沿着这一既定的方向完善企业刑事合规制度的发展路径,这主要集中在企业刑事合规的适用范围与配套流程上。

(一)适用范围的调整

企业刑事合规适用范围即适用对象的探讨,是否应当将刑事合规的适用对象限定在刑罚是三年以下有期徒刑轻罪的企业,对此学界出现了争议。第一轮试点将其限定在了三年以下有期徒刑的轻罪中,对此理论界不乏支持的学者。(42)李勇:《企业附条件不起诉的立法建议》,《中国刑事法杂志》2021年第2期。不过,也有部分学者对此提出了异议(43)唐亚南:《推动刑事合规的良性发展和立法完善》,《人民法院报》2021年12月23日,第6版。,有学者甚至是给出了明确的不应当限定在三年以下轻罪的结论(44)李玉华:《企业合规不起诉制度的适用对象》,《法学论坛》2021年第6期。,也有学者甚至主张将企业刑事合规不起诉的适用范围扩大到所有涉企业犯罪,无论是轻罪还是重罪(45)赵赤:《企业刑事合规视野下的单位犯罪构造及出罪路径》,《政法论坛》2022年第5期。。

企业刑事合规的适用不能持一刀切的态度,既要避免一概认为只有轻罪才能适用该制度的观点,也要避免极力主张囊括所有的重罪以不受限制地发挥企业刑事合规制度的“优惠”价值。企业刑事合规制度是给予企业的一种“优惠政策”,适用范围过大则会贬低刑法的价值,破坏刑法的严肃性。一般情况下,案情复杂的企业犯罪量刑大多突破三年有期徒刑,比如,最高检发布的第三批涉案企业刑事合规的典型案例“上海Z公司、陈某某等人非法获取计算机信息系统数据案”及“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”等。此时,坚持企业刑事合规的适用范围是否还有意义?对于小微企业来讲,三年有期徒刑多数情况下能够被大范围覆盖,毕竟囿于企业的规模、注册资本及运行方式等原因,涉罪的小微型企业在犯罪量刑上大多不会突破三年有期徒刑,但是,对于大中型企业来讲,涉罪的大中型企业在量刑上常会突破三年有期徒刑。如若坚持将企业刑事合规的适用对象限定在三年有期徒刑,多数情况下会将大中型企业排除在外。大中型企业一旦因为犯罪被处以“死刑”,大概率会影响到经济的发展,实践中有些大中型企业所产生的经济效益、社会价值以及就业率的带动远超小微型企业。对此,域外国家在企业刑事合规的适用对象上并不存在轻罪重罪的区分,例如,英美等国规定,只有在特定领域的犯罪才可使用合规不起诉制度。(46)李玉华:《企业合规不起诉制度的适用对象》,《法学论坛》2021年第6期。

我国企业刑事合规的适用对象与其探讨轻罪、重罪的限制,不如借鉴欧美国家的做法转变思维方式。本文主张,通过划分企业规模的大小来决定是否适用企业刑事合规制度。企业犯罪的案情往往比较复杂,涉及的人数规模大多数情况下比自然人犯罪的规模要大,因此,不宜按照自然人犯罪适用附条件不起诉的法理来划分企业刑事合规的适用对象。通过涉罪企业的规模来判断是否适用企业刑事合规制度的前提是要明确企业规模的划分标准,企业规模一般可以划分为小微企业与大中型企业,对于涉罪的小微企业原则上适用企业刑事合规制度,对于涉罪的大中型企业应当谨慎适用企业刑事合规制度。重大涉罪企业可以适用企业刑事合规制度,鼓励企业制定合规计划,但是,对于实行合规计划整改后的重大涉罪企业应当谨慎作出不起诉的决定。(47)孙国祥:《刑事合规激励对象的理论反思》,《政法论坛》2022年第5期。小微企业适用企业刑事合规制度,一方面,可以节约司法资源,实现司法资源的合理利用;另一方面,能够促进小微企业的成长,达到扶持小微企业发展的目的。对于涉罪的大中型企业,通过严格考察企业犯罪的情况后决定是否适用企业刑事合规制度,这一判断过程需要由检察院制定相应的标准,明确大中型企业在何种情况下能够适用企业刑事合规。这样就可以缓解学界对企业刑事合规适用对象轻罪、重罪争执不下的紧张局面,将复杂的问题采用简单的解决方案,这一方案也能很好地解释在最高检发布的指导案例中为何同时包含轻重罪的涉罪企业。

需要注意的是,并非所有涉罪的小微企业都无例外地适用企业刑事合规,涉罪的小微企业若是犯罪情节严重或者特别严重的,此时应谨慎适用企业刑事合规制度。当然,涉罪大中型企业若犯罪情节不严重,则适用企业刑事合规制度不存在障碍。

(二)配套流程的设计

企业满足刑事合规的基本条件后,接下来便进入刑事合规制度运行的实践环节,这一环节需要注意的问题有:

1. 合规组织的成立

实行刑事合规的企业应当格外注重合规制度的具体设计与运行,因此,需要成立专门的合规组织,拥有专业的合规师。对于合规组织而言,必须保持其独立性与公平性,本着“整顿企业、将功补过”的理念严格运行合规制度,必要时可以委托专门的机构如律师事务所、会计师事务所等协助工作。合规组织除了要形成企业的合规制度外,还要从企业内部自上而下地监督制度的运行,形成企业内部的规章制度,确保企业员工能够明确地“有规可依”。当然,这也是贯彻罪刑法定原则的一种体现,即出现问题时明确成文的合规制度能够成为一种依据。在合规制度验收时,独立的合规组织要以严格的态度来审视合规计划落实的有效性,主张内部纠错机制先行,该内部机制相比较外部评估机制要更为严格、全面,切实体现企业认真悔过的决心。

2. 第三方监督、评估机制的落实

企业刑事合规制定与实施的有效性不能仅从企业内部进行判断,还应当从企业外部由专门的组织审查判断,这涉及第三方监督、评估机制的落实,即成立第三方监督评估机制管理委员会。合规制度的评估除了内部纠错机制的自省外,还需要外部评估机制的保障,而外部评估机制的形成,检察机关是首要领头人,检察机关可以通过委托第三方评估机构来完成评估工作。其实,在最高检印发的第二批《企业合规典型案例》中,比如,“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”已经适用了委托第三方机构组成第三方监督评估组织的方法,卓有成效。第三方监督、评估机制的组成可以包括律师、合规师、审计师以及会计等,毕竟这一群体精通各自的领域。第三方监督评估机制应当是独立的组织,这一组织与企业内部的合规组织相互独立,第三方监督评估机制应当受检察院的领导,及时向检察院汇报涉罪企业的整改情况。

3. 第三方监督评估机制委员会人员的确定

第三方组织人员的确定,要避免与企业内部人员具有亲属关系,必要时可以实行异地抽调的方式,临时确定第三方组织的人选,这样能够最大限度地保障第三方机构开展工作的公平公正。也可以建立全省或者全国第三方组织人员备选资料库,根据案件性质确定第三方监督评估机制的规模与人员结构,通过随机抽取人员的方式组成专案专办的第三方监督评估机制委员会,确保人员在不同合规案件审查时的及时更新。第三方组织在公布决定前要组织听证,形成书面评估报告,以便检察机关及时验收。

五、结语

企业刑事合规制度的实行无疑是进步之举,其后续发展要想进入平稳状态,最保险的方案应当在刑法规范中作出明文规定。刑法规范需要对单位犯罪的有关规定加以修改,将企业刑事合规的情形落实到单位犯罪的规定中。其实,企业刑事合规可以作为单位犯罪量刑规则,合规整改合格后的企业可以对其作出不起诉的决定。需要注意的是,倘若实行企业刑事合规整改合格后再次实施犯罪行为的,不得对该企业再次适用企业刑事合规制度,毕竟刑事合规制度是给予企业量刑上的优惠而并非否定企业犯罪行为的违法阻却事由。