行业习惯的民事司法运用研究

摘 要：渔业习惯主要存在于沿海地区，在民事司法中可以发挥规范与事实两个层面的作用。但存在渔业习惯为当事人所不悉，法院运用渔业习惯时说服力不足，证明难度大，未区分民事与商事，以及缺乏对有悖公序良俗习惯的纠正与阐明等问题。所以，应不断推行民间习惯法“下乡”，运用渔业习惯时法院应做好个案调查，处理好规范与事实之间的关系，准确识别民、商事习惯，结合《民法典》相关习惯条款说理，规范运用渔业习惯应用案件的自由裁量权。

关键词：渔业习惯；民事司法运用；规范；事实

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2023）06-0049-05

渔业习惯是根据渔业生产特点由船员、船主等从业者自发“约定”形成的规则，具有意思自治的特征，体现了行业集体智慧，对渔业生产者具有契约性约束力。主要存在于浙江、山东、辽宁等沿海省份的渔业习惯在民事司法中可以填补国家法的“空隙”，兼具规范性与事实性，即便在《民法总则》以及《民法典》颁布之前，法院也时常引用其裁判相关案件。所以，有必要了解渔业习惯在民事司法运用中的现状以及作用，发现其中可能存在的问题并结合现有的法律制度提出合理的对策建议，不断促进渔业习惯案件审理的高质量发展。

一、渔业习惯在民事司法运用中的现状

截至2023年5月9日，笔者在北大法宝司法案例中选择“全文”并输入关键词“渔业习惯”后出现25份裁判文书，且均为民事案件，通过对这些裁判文书的分析一定程度上可以反映渔业习惯在民事司法运用中的现状。

第一，类型分布。除去重复性结果，并进行归纳整理，民事纠纷中涉及渔业习惯的案件类型有四种，详见表1。

第二，地域分布。法律是地方性知识，习惯更具地方特征，渔业习惯的司法运用集中在浙江沿海一带，详见表2。

第三，时间分布。从审结年份来看，其中2018年时最多，详见表3。

第四，法院级别。适用渔业习惯案件鲜有发生在最高人民法院或高院，多数在基层法院，详见表4。

第五，审理程序。渔业习惯可以在简易程序中适用，一审和二审同时出现渔业习惯仅有3件，且为同一当事人，占比较小。7起案件为一审终审，没有上诉，体现了当事人对法院运用渔业习惯裁判案件的认同，详见表5。

第六，位置分布。由于存在第二审终审裁判文书，存在当事人与法院均提及“渔业习惯”的情形，所以“渔业习惯”出现的裁判文书总次数会多于25。

二、渔业习惯在民事司法运用中的作用

在民事司法實践中，渔业习惯既可以发挥解释合同等规范层面的作用，又可以发挥证明与认定事实以及判断当事人主观心态等事实层面的作用。

（一）规范层面的作用

《元照英美法词典》中有关习惯的解释认为：习惯是对法律最好的解释，如果双方合意事项并不明确，则必须按达成合意地之习惯行事。可见，习惯天然具有解释法律的规范作用。劳务合同工资标准不明时，可运用渔业习惯解释并确定。“（2011）甬海法舟商初字第210号”案中原、被告之间未签订具体工资条款，法院根据当地渔业习惯认定原告的具体工资。“（2022）鲁72民初436号”案的合同中“一秋工资”含义不明，法院结合渔业习惯进行了解释，应按自然天数而非实际出海天数计算工资。“（2019）浙民终735号”案中因原被告之间未签订劳务合同，根据当地渔业习惯，法院确定原告主张工资按年计付，且休渔期不扣工资合理。不论是没有约定还是约定不明，法院均可根据渔业习惯予以解释。

（二）事实层面的作用

1.证明事实

当事人可将渔业习惯作为证据证明事实。“（2008）岱民一初字第448号”“（2009）舟岱商初字第00123号”等案中被告主张工作时间应考虑休渔期的习惯，法院经审核证据并查明根据当地的渔业习惯减少认定原告的工作时长。证据是诉讼的核心，可被采纳的证据要求具有真实性、合法性以及关联性。真实性要求证据能够反映客观事实，且非伪造臆造。合法性要求证据的调查、收集、审查程序合法；来源合法，避免“毒树之果”；形式合法，即属于民事诉讼法中七种法定证据。关联性要求所提供的证据与待证事实具有相关性，且并非孤证，可与其他证据相互印证，形成证据链。上述案件中法院查明原告作为渔船合伙人未就收入减少提供证据，这与渔业习惯相互印证，增进了渔业习惯的证明力。

2.认定事实

虽然当事人未主动引用渔业习惯，但法院运用渔业习惯否定或肯定事实。第一，与渔业习惯不相符的事实，法院予以否定。“（2011）舟岱衢商初字第1号”案中法院认为：虽然码头经营者与船老大常有借款符合渔业习惯，但累计达120万元的额度远超当地渔业贸易伙伴之间的借款标准。所以，未认定借款事实。第二，与渔业习惯相符的事实，法院予以肯定。“（2018）浙10民终1096号”“（2018）浙10民终1060号”等系列案件中，法院根据当地夫妇共同经营船舶渔业生意的渔业习惯，并且夫妇为共同抵押人，借款金额并未超出家庭日常生活所需，认定本案借款属夫妻共同债务。

3.判断当事人的主观状态

运用渔业习惯判断当事人行为时故意或过失的主观状态。如何认定侵权责任中行为人是否存在过错以及过错程度是一个难题，因为行为人的主观状态难以被真正洞悉，所以，只能通过客观行为来推断行为人的主观状态，即主观过错亦是客观的。渔业习惯是行为习惯，可以帮助法院探究行为人的主观状态。“（2019）最高法民申5015号”案中最高人民法院认为：按照渔业习惯原告应知道将缆绳绑定在苏某某04568号渔船的船头及船尾上，渔船出港时原告应将船头缆绳解开但未及时解开，造成缆绳受力过限而崩断击伤陆某某。案中被告应当预见危险性但由于疏忽大意而未能预见，存在过错，应承担人身损害赔偿责任。虽然该案中二审和一审法院均未运用渔业习惯，但最高院运用渔业习惯判断侵权行为人的主观状态，为日后其他法院在审理类似案件时提供了指引。

三、渔业习惯在民事司法运用中的问题

虽然渔业习惯可以在民事司法实践中发挥很多作用，但仍存在当事人对渔业习惯的作用缺乏了解、法院运用渔业习惯时说理不足、举证渔业习惯存在的证明难度大、未能纠正与阐明有悖公序良俗的渔业习惯以及民、商事性渔业习惯区分不明等问题。

（一）当事人对渔业习惯的作用缺乏了解

《民法总则》以及《民法典》中均确立了“习惯”的法源地位，并在此之前法院裁判中已在主动运用渔业习惯。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释（本文简称“民法典总则编司法解释”）第2条亦明确规定了当事人可以主张适用习惯，然而，当事人在一审起诉或应诉时引用渔业习惯较为鲜见。可能并不是当事人不了解渔业习惯，毕竟在沿海渔业大省会有渔业协会，而是可能不了解渔业习惯在民事司法裁判中的作用，缺乏运用渔业习惯支持自身诉求的法律意识。

（二）渔业习惯在民事司法运用时说理不足

首先，“（2019）浙民终735号”案中虽然法院支持了休渔期不扣工资，但相较于“（2022）鲁72民初436号”案中按“自然天数”而言在计算精准度上存在区别。其次，“（2019）浙民终735号”案中除了运用渔业习惯，还运用了公平原则，但如果按照“自然天数”的渔业习惯计算工资，则可能无需另行引用“公平原则”。对此，法院说理模糊，具体的裁判标准不明。法院运用公平原则权衡利益可能会造成裁判向一般性原则逃逸以及法官自由裁量权过于扩张，应增强运用规则说理。最后，司法裁判不同于调解，调解在认定事实与法律适用时可在当事人同意且不违背强制性规范与公序良俗的前提下“模糊处理”，而司法要求“以事实为依据，以法律为准绳”实现精确裁判。《民法总则》以及《民法典》中多处规定了“习惯”，但诸多涉及渔业习惯案件并未引用这些习惯条款。若在运用渔业习惯不结合规范依据，亦容易产生法官说理性不足，甚至同案不同判的情况。

（三）提供证明渔业习惯存在的证据难度较大

从当事人角度看，《民事诉讼法》第67条与第68条确立了“谁主张谁举证”的原则。“民法典总则编司法解释”第2条规定了当事人主张习惯时要提供证据，可见习惯可成为待证事实。《民事诉讼法》第66条规定当事人陈述等八种法定证据种类，虽然渔业习惯可以以“当事人陈述”形式出现，但根据《民事诉讼法》第78条规定法院对于当事人陈述要结合其他证据才能作为认定事实的依据。渔业习惯缺乏成文性，难以提供物证、书证等证明力较高的证据，所以，当事人举证证明渔业习惯存在的难度较大。

从法院角度看，调查渔业习惯的程度不够，未能运用法定证据种类说明支撑“习惯”之存在，致使说服力不足。虽然有些法院主动运用渔业习惯裁判案件，但可能多依据法官个人经验或主观判断，并未真正调查相关渔业习惯事实，导致上诉率较高。“（2017）浙1081民初17328号”等案件中法院“结合原告当地经营船舶渔业习惯，可以认定……”但没有提到渔业习惯经过了法院调查，所以“（2018）浙10民终1096号”等案中上诉人提出：一审法院结合当地经营船舶渔业习惯而认定为夫妻共同经营船舶渔业生意无任何事实依据的异议。

（四）未能区分民事与商事性渔业习惯

民事性与商事性渔业习惯有很大不同，二者之间的实质性区别在于：前者形成于众多普通主体之中，可以通过民事习惯普遍知晓、内容确定的特点进行识别；后者仅形成于当事人之间，需要通过反复实践以及当事人内心确信来确定[1]。法官可以通过个人对当地生产生活的了解、咨询民俗专家或当地长者来确定民事习惯。但商业习惯运用前法官应先穷尽《民法典》或其他商事法律中的规定，如无具体法律规定再咨询行业协会，以确定商事习惯的具体内容[2]，而不能单纯依靠法官的个人经验。“（2011）舟岱衢商初字第1号”案中渔业借款是民事习惯还是商事习惯，可能需要进一步甄别。若是民事习惯，法官可以运用个人经验予以判断，但若为商事习惯则不能。

（五）缺乏对有悖公序良俗渔业习惯的纠正与阐明

渔业属于高危行业，具有风险大、危害重的特点，法院在审理案件中应对有悖安全生产的渔业习惯加以说明并纠正。我国平均每10万渔民每年死亡134人[3]，购买安全生产责任保险十分重要。“（2021）浙72民初1441号”案中当事人对在船船员保险情况不清楚。《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》中明确要求：在渔业生产等八大高危行业领域强制实施安责险。没有购买保险以及代管船员身份证、船民证等可能有悖船员利益，并非良善渔业习惯。《民法典》第10条中明确了习惯不得违背公序良俗，虽然有些渔业习惯与案件关联度不大，但若有悖公序良俗，法院亦有必要予以纠正与阐明。

四、渔业习惯在民事司法运用中的问题应对

未来官方开展全国性民商事习惯调查并形成法典、指导意见等是解决渔业习惯司法运用中问题的根本，现有制度下的应对之策包括：送习惯法“下乡”，法院开展用于服务渔业习惯司法运用的个案调查，处理好渔业习惯的规范性与事实性，准确识别民事性渔业习惯与商事性渔业习惯以及规范法官运用渔业习惯审理案件的自由裁量权。

（一）送民间习惯法“下乡”

有必要更新送法下鄉对“法”的认知，送法下乡中的“法”不应仅针对国家法，还应包括民间习惯法。民间习惯法是一种社会中某地域、行业或群体的“约定俗成”，具有“意思自治”层面的民事法约束力。然而，渔业习惯案件中的众多当事人可能并不了解民间习惯法在民事司法中的作用，这可能与传统意义的“送法下乡”中多送“国家法”而忽视“民间习惯法”有关，所以，法律职业群体应加强对民间习惯法的宣传。当然，民间习惯法与国家法存在诸多不同，前者存于民间，后者存于国家。习惯法已经存在于民间，并且为大众所知，所以送习惯法“下乡”“下”的不是具体内容，而是普及习惯法在民事司法实践中的作用。

（二）法院应开展用于服务渔业习惯司法运用的个案调查

虽然现阶段难以在立法或司法层面开展大规模民商事习惯法调查，但法院在运用渔业习惯裁判案件时可先进行个案调查，尤其渔业发达的沿海地区更应如此。第一，个案调查的难度相对于集中调查的难度较小，因为习惯具有地域性，基层法院通过个案调查习惯更便利，并且化整为零的个案调查可以降低集中调查的成本。第二，即便有了大规模习惯调查，在运用渔业习惯审理案件时也可先行调查，因为随着时间推移，即便在同一地方长期存在的渔业习惯也可能发生变化。第三，“民法典总则编司法解释”中第2条赋予了法院调查习惯的权限，这为法院通过个案调查渔业习惯提供了便利，法院应积极行使这一权力，努力收集渔业习惯。第四，渔业习惯不仅可被用于诉讼，还可以用于调解。由于调解员没有调查渔业习惯的权限，法院调查的渔业习惯供调解参考与运用，不仅降低调解员调查习惯的难度，还可提高调解的公信力。

（三）法院应处理好规范性渔业习惯与事实性渔业习惯

不仅存在规范性渔业习惯，还存在事实性渔业习惯，并可能存在兼具规范性与事实性的渔业习惯。首先，国内多数学者认为：习惯具有被普遍遵循的特征。所以，习惯应互相一致，不能互相对立，应在不特定人之间均具有约束力与普适性，具有普遍性的习惯才能对当事人产生约束力[4]。《元照英美法词典》引述了布莱克斯通所描述的普通法特征：由习惯做法所形成的法律多是不成文的，因为长期形成之惯例经采用者同意即意味着法律。既然习惯可以成为法律，则也应具备法律的规范性特征。比如，不论是在山东发生的“（2022）鲁72民初436号”案件纠纷，还是在浙江发生的“（2019）浙民终735号”案件纠纷，均适用了相同的渔业习惯计算工资，即不论按“季”还是按“年”付工资，都是自然日，而非仅指出海日。若合同中没有特别约定为出海日，那么根据渔业习惯默认为按自然日计算工资。可见，虽然“习惯”具有不成文性，但并不影响其规范性，渔业生产在不同地区的共通性使得渔业习惯具有普遍性，从而进一步体现规范性。

其次，也有些反对习惯具有普遍性或规范性特征的观点，认为“习惯”是自发行为，会因受到不同地区、文化或风俗而发生改变。习惯具有多样性，难以找到具有普遍特征的习惯[4]。这一观点认为“习惯”具有事实性，而否认习惯的规范性。虽然《民法典》第10条规定确立了习惯的法源地位，一定程度上肯定了“习惯”的规范性，但有悖公序良俗的习惯显然具有事实性。

最后，从排列组合的应然逻辑来看，既然有些“习惯”具有事实性，有些“习惯”具有规范性，那么有些习惯可能兼有事实性与规范性。法院可以运用规范性渔业习惯作为裁判案件的依据，运用事实性渔业习惯肯定或否定案件中的客观行为与主观状态，妥善处理习惯的规范性与事实性才能使得案件裁判既合法理又合情理。

（四）法院应准确识别民事性渔业习惯与商事性渔业习惯

司法裁判中识别民事与商事性渔业习惯是准确裁判案件适用民法还是商法的重要前提，不可将民事习惯与商事习惯混为一谈。民事习惯主要涉及物权纠纷、人格权纠纷、婚姻家庭纠纷以及侵权责任纠纷等。商事习惯主要涉及买卖纠纷、公司纠纷、保险纠纷以及侵权纠纷等[5]。在借贷中，既存在民事习惯的运用，又存在商事习惯的运用。如果是民事习惯，应考虑到借贷的帮扶性，侧重于探究当事人之间真实意思表示；在商事借贷中，应考虑借贷的营利性，侧重探究行为是否符合外观主义，一般不轻易认定行为无效。切不可将商事习惯用于解决民事案件纠纷，同样，亦不可将民事习惯用于解决商事案件纠纷。“（2011）舟岱衢商初字第1号”案中法院以码头经营者与船老大之间的借款超出因渔业生产的需要而否认部分借款事实，但双方之间多次借款，符合商事习惯特征，宜从商事行为角度审理此案，侧重外观主义，一般不轻易认定无效。法院从当事人之间缺乏“特殊交情”，大额借款缺乏信用基础角度否认部分借款事实，则属于侧重真实意思表示，用民事案件的思维审理商事习惯以及商事行为可能失之偏颇。

法院在个案中调查习惯时，应区分民事习惯与商事习惯。我国近代以来有过两次较大规模服务于司法的民商事习惯的调查，一次是北洋政府时期，一次是陕甘宁边区时期。在北洋政府时期司法部批准奉天省高等审判庭率先设立民商事习惯调查会，次年通令各省高等审判庭设立民事习惯调查委员会。1942—1944年陕甘宁边区高等法院组织各基層审判人员开展了民事习惯调查，并形成《边区各县有关风俗习惯的调查材料》[6]。从名称上可以看出，“民商事调查会”对民事习惯与商事习惯有所区别，而陕甘宁边区更侧重调查民事习惯。风俗习惯属于民事习惯，交易习惯属于商事习惯。虽然当前官方层面大规模集中的习惯调查推动较难，但可先从在个案中调查渔业习惯入手，并区分民事性与商事性渔业习惯。

（五）规范法官运用渔业习惯审理案件的自由裁量权

虽然我国法院在法律层面不享有自由裁量权，但在司法实践中拥有相当大的自由裁量权[7]。除了调查渔业习惯可以限制自由裁量以外，还需找准运用渔业习惯的规范依据以及增强证明渔业习惯的证据等。

1.运用渔业习惯时要结合《民法典》中的习惯条款

司法裁判应严格依据相关法律规范，缺乏规范依据的裁判结果难以让当事人信服。虽然2020年颁布的《民法典》将“习惯”列为民法法源，但是学界对“习惯”的观点各异，“习惯”与“习惯法”这一基本问题尚存争议；实践中对“习惯”的认知多样，缺乏当代的“习惯”汇编，基层法院案多人少，个案调查案件习惯耗时耗力，操作难度大。2009年，最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中要求裁判文书中应当依法引用相关法律、法规等作为裁判依据，民事裁判文书中应当引用法律、法律解释或者司法解释。“习惯”成为民事司法中法源的依据是《民法典》第10条，所以，运用“习惯”应结合《民法典》中的习惯条款。渔业习惯是“习惯”的一种，亦应如此，以保证民事司法审判的统一性，防止法官的任意行使实然层面的自由裁量权，提高民事裁判的公信力。此外，司法裁判不同于司法调解，前者要严格依照法律规定，限制法官的自由裁量权，多运用规则，少运用原则。后者法院尊重当事人处分自身权利，可以灵活运用法律、法理及“习惯”等。同时，也要防止不敢在司法裁判中运用“习惯”，而仅在司法调解中运用“习惯”的另一种极端。

2.法院可增加其他证据补强在运用渔业习惯认定事实时的证明力

虽然法院法官一般也在当地生活，但只依靠法官的个人经验来判断当地有无某种渔业习惯并不可靠。有学者调查盐城地区140名法官有无“男方悔亲，女方不返还彩礼；女方悔亲，彩礼全部返还”的习惯。结果是：58%的法官认为有，28%的法官认为没有，20%的法官回答不清楚[8]。单纯依靠法官的个人经验主观判断某种“习惯”有无并直接运用“习惯”裁判案件可能会产生争议。所以，法官在运用“习惯”时应增加其他证據，提高存在某种“习惯”的证明力。比如，“（2018）浙10民终1096号”案件中上诉人质疑一审法院结合当地经营船舶渔业习惯而认定为夫妻共同经营船舶渔业生意缺乏事实依据，二审法院结合了原审被告夫妻作为共同抵押人将渔船抵押给银行的事实，印证了一审法院以渔业习惯认定被告夫妻共同经营的事实。试想，若一审法院一开始便用其他证据佐证该渔业习惯的存在，则可能会降低上诉率。此外，未来立法机关或司法机关对渔业习惯收集整理，以及涉及渔业习惯的乡规民约等官方资料均可成为佐证“渔业习惯”存在的直接证据。所以，官方机构开展收集民商事习惯的活动并制定民商事习惯法典、汇编等，不仅降低个案调查习惯的时间和经济成本，还可提高民事司法中运用习惯的公信力和说服力。

3.让懂渔业习惯的人民陪审员参与审理相关案件

让懂渔业习惯的人民陪审员参与审判是现有制度下的可行之举。我国《人民陪审员法》第一条明确规定：为了保障公民依法参加审判活动，促进司法公正，提升司法公信，制定本法。人民陪审员制度对促进和提升司法审判的公信力具有重要意义，人民陪审员不同于专职法官，虽然来自法律专业人员以外，但可以是其他专业领域的专家。让懂渔业习惯的人民陪审员参与审判，一方面审判人员用渔业习惯与当事人对话，可以提升审判的公信力与说服力；另一方面，可以填补专职法官的渔业习惯知识空白，降低法院调查渔业习惯的难度与成本，提高审理案件的效率。最终实现涉及渔业习惯审判的公正与高效，规范专职法官的运用渔业习惯裁判案件的自由裁量权。

参考文献：

[1]侯国跃，何鞠师.我国《民法典》第10条中的“习惯”之识别[J].甘肃政法大学学报，2021（2）：46-56.

[2]刘成安.民法典时代民事习惯的司法适用——以援引《民法典》第10条的裁判文书为分析对象[J].法学论坛，2022，37（3）：71-80.

[3]大连应急：“渔业安全生产知多少？这些内容要记牢！”[EB/OL].（2021-06-18）[2023-05-26].https：//www.sohu.com/a/47286644

4_121117481.

[4]宋阳，陈莹.民商事习惯司法适用地位研究[J].民间法，2021，26（2）：50-68.

[5]陈洪磊.民法典视野下我国商事习惯的司法适用[J].政治与法律，2021（4）：26-41.

[6]姚澍.“民法典时代”民事习惯司法运用的隐忧与应对[J].大连海事大学学报（社会科学版），2018，17（3）.

[7]高其才.民法典编纂与民事习惯——立法、司法视角的讨论[J].交大法学，2017（3）：42-50.

[8]徐清宇，周永军.民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除[J].中国法学，2008（2）：85-93.

（责任编辑：田 苗）

收稿日期：2023-06-21

基金项目：2022年国家社科基金青年项目“新疆地区民事司法中运用《民法典》习惯条款的规范与实证研究”（22CFX025，负责人：潘润全）；2021年度新疆政法学院校长基金资助项目“民事司法中习惯条款的适用研究——以新疆地区1904份裁判文书为考察对象”（XJSK2021012，负责人：潘润全）阶段性成果

作者简介：潘润全，依法治疆研究中心负责人，讲师，博士，从事民商事习惯法研究。