涉计算机软件知识产权犯罪的准确定性

张凌燕

摘 要：芯片可能附着著作权、商标权、商业秘密等知识产权，检察机关办理此类案件须厘清侵犯著作权与侵犯商标权、商业秘密的区别，结合案件事实和证据，依据不同罪名的构成要件准确定性，精准打击犯罪。通过反向工程获取芯片中二进制代码后，未经许可以复制芯片中的二进制代码方式制售权利人芯片的，应认定为复制发行计算机软件行为，违法所得数额较大或有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚。针对海量同质性证据，可以抽样取证方式进行鉴定，综合全案证据依法认定计算机软件的同一性。办理涉企知识产权案件应充分考虑其保密诉求，不断完善对涉核心技术证据的取证、审查、封存、质证方法，实现对知识产权的综合保护。

关键词：侵犯著作权罪 计算机软件 二进制代码 复制发行 “二次侵害”

一、基本案情及办案过程

南京某公司享有C型芯片内置固件程序软件V3.0计算机软件著作权。该计算机软件应用于南京某公司生产并对外销售的C型芯片中。C型芯片广泛应用于导航仪、扫码枪、3D打印机、教育机器人、POS机等领域。

上海某公司于2003年成立。2016年，陶伟作为上海某公司销售人员，在市场调研和推广中发现南京某公司的C型芯片销量大、市场占有率高，遂从市场获取正版C型芯片用于复制。许林作为上海某公司总经理，负责公司生产经营等全部事务，在明知上海某公司未获得南京某公司授权许可的情况下，委托其他公司对C型芯片进行破解，提取GDS文件（graphic data system，即图形数据系统，是用于集成电路芯片的工业标准数据文件，其中记录了芯片各图层、图层内的平面几何形状、文本标签等信息），再组织生产掩膜工具、晶圆并封装，以上海某公司G型芯片对外销售，牟取不法利益。2016年9月至2019年12月，上海某公司销售共计830余万片G型芯片，非法经营数额人民币730余万元，所有收益归单位所有。其中，陶伟对外销售侵权芯片780余万片，非法经营数额人民币680余万元。经鉴定比对，侵权芯片与南京某公司的正版芯片表层布图90%以上相似；生产侵权芯片所使用的GDS文件ROM层二进制代码与南京某公司源代码经编译转换生成的二进制代码相同，相似度100%，与南京某公司芯片的GDS文件ROM层二进制代码相同，相似度100%。

2020年1月19日，江苏省南京市公安局雨花台分局（以下简称“雨花台公安分局”）以许林、陶伟涉嫌销售假冒注册商标的商品罪提请江苏省南京市雨花台区人民检察院（以下简称“雨花台区院”）批准逮捕。雨花台区院经审查认为，虽然涉案芯片拆解内层上有类似南京某公司的商标，但该标识并非用于标明商品来源，上海某公司没有假冒注册商标的故意，不构成销售假冒注册商标的商品罪，决定不批准逮捕许林、陶伟。同时，雨花台区院经审查认为，C型芯片中的固化二进制代码属于目标程序。根据《计算机软件保护条例》，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，由此，该案可能涉嫌侵犯权利公司计算机软件著作权，遂引导公安机关以侵犯著作权罪为方向补充侦查取证。2020年12月4日，雨花台公安分局以许林、陶伟涉嫌侵犯著作权罪向雨花台区院移送审查起诉。2021年4月26日，雨花台区院以上海某公司、许林、陶伟涉嫌侵犯著作权罪向江苏省南京市雨花台区人民法院（以下简称“雨花台区法院”）提起公诉。2021年7月14日，雨花台区法院以侵犯著作权罪判处被告单位上海某公司罚金人民币400万元；判处被告人许林有期徒刑4年，并处罚金人民币36万元；判处被告人陶伟有期徒刑3年2个月，并处罚金人民币10万元。被告单位及被告人均不服一审判决，提出上诉。2021年10月28日，南京市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、涉计算机软件知识产权犯罪案件办理难点与要点

（一）准确认定案件性质

一颗芯片可能同时聚集计算机软件著作权、商业秘密、注册商标、专利、集成电图布图设计等多项权利，各项权利的作用、取得时间、状态等往往不一，在案证据呈现出的情况也千差万别，需要办案人员进行技术层面的深入分析和司法层面的实质审查。检察机关在办理芯片类知识产权案件时，应查明芯片上附着的各项知识产权，厘清侵犯著作权与侵犯商标权、商业秘密的区别；要结合案件事实和证据，依据不同罪名的构成要件准确定性，精准打击犯罪。

1.关于是否侵犯商标权

商标是用以识别和区分商品来源的标志，消费者可以根据特有商标识别产品或服务的来源和质量。本案中，行为人制售的芯片上附着有与他人注册商标相同的标识，但该标识封闭于产品内部，未用于区分商品来源，不构成侵犯商标权犯罪。

权利人报案后，雨花台分局以许林、陶伟涉嫌销售假冒注册商标的商品罪提请雨花台区院批准逮捕。检察机关审查后发现：扣押在案的G型芯片包装盒、外观上均没有商标，只有在显微镜下才能观察到芯片内层上有类似南京某公司的商标，上海某公司对外销售G型芯片時也从未宣称是南京某公司的产品，只是介绍“G型芯片可以完全替代C型芯片的功能，且价格低廉”。本案被告单位及被告人并未使用南京某公司的商标，也未实施足以让消费者误认为是南京某公司商品、或者与南京某公司存在特定联系的混淆行为，故不构成商标类犯罪。

2.关于是否侵犯商业秘密

一是要界定涉案信息是否属于商业秘密。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第9条第4款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。虽然《中华人民共和国刑法修正案（十一）》删除了第219条有关商业秘密定义的规定，但司法实践中普遍认为，受到刑法保护的商业秘密与《反不正当竞争法》所界定的商业秘密内涵和外延相同。计算机软件的源程序和目标程序符合规定条件，均可以认定为商业秘密。芯片源代码是用源语言编制的计算机程序，一旦被公开，核心技术即泄露，其作为一种技术信息，当属商业秘密范畴。然而，本案嫌疑人是通过反向工程直接对芯片中的二进制代码进行复制，并非通过不正当手段获取源代码再进行芯片制造。而二进制代码能否当然认定为“商业秘密”存在争议。

二是要明确反向工程行为是否侵害商业秘密。根据最高法《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第14条，通过反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密行为。最高检指导性案例“金义盈侵犯商业秘密案”（检例第102号）指出：商业秘密是否成立……注意审查涉案商业秘密是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，是否属于法律规定的已为公众所知悉的情形。［1］“思克公司诉兰光公司侵害技术秘密纠纷案”中，明确了“反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息”，考虑到涉案技术秘密的载体属于外部性载体——市场流通产品，权利公司应当采取能够对抗不特定第三人通过反向工程获取技术秘密的保密措施，“一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等”，并认为权利公司贴附在产品上的载有以保密为目的的文字内容的标签，并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施。［2］

结合芯片的正向制造和反向工程原理进一步分析，南京某公司到案发时没有申请著作权，也没有自行公布源代码，且涉案芯片在市场上具有很高的竞争力和市场占有率，没有证据指向源代码已为行业人员知悉。承办检察官前往南京某公司查验了公司相关保密协议、源代码存储载体、源代码下载或上传的保密条件设置等，确认C型的源代码具有相应保密措施。涉案芯片中的源代码确属商业秘密。然而，二进制代码是固化在芯片ROM层的目标程序，对于一款设计并不复杂的芯片，通过反向工程可获得其GDS文件，这些为行业人员所周知。上海某公司业务员从市场上购买C型芯片，通过反向工程获得了含有芯片固化二进制代码和集成电路布图的GDS文件，客观上便获得了该芯片的有关技术信息。南京某公司并未对该款芯片采取拆解即破坏等相应的保密技术，且该芯片设计不算复杂，反向成本不高。据此，办案检察官否定芯片上固化二进制代码属于商业秘密。

综上，计算机软件的源程序和目标程序符合《反不正当竞争法》规定的条件，均可以认定为商业秘密。目标代码通常会固化在芯片中进入市场流通领域，对于行为人获取芯片中二进制代码的，应重点审查获取行为属于自行开发研制、反向工程还是属于不正当手段，综合判断能否认定为侵犯商业秘密罪。

3.关于是否侵犯计算机软件著作权

C型芯片中的固化二进制代码属于目标程序。根据《计算机软件保护条例》的相关规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。行为人通过反向工程获得C型芯片中含有固化二进制代码的GDS文件，继而制造掩膜，再大量复制到侵权芯片中，完全符合侵犯著作权罪的构成要件。

检察机关在办案过程中应注意综合确认著作权取得时间。2020年12月4日，雨花台公安分局以许林、陶伟涉嫌侵犯著作权罪向雨花台区院移送审查起诉。辩护人提出南京某公司享有C型芯片计算机软件著作权证据不充分。检察机关承办人发现，南京某公司于2020年底申请获得著作权证书，证书上记载作品完成于2011年，存在著作权起始时间不清的问题，本案侵权行为发生在2016年-2019年，著作权起始时间对案件定罪存在重要的影响。承办人与南京某公司负责人沟通，其表示C型芯片源代码的确是2011年完成的，但申请著作权要求公开源代码开头与结尾部分内容，不排除竞争者通过研究從而得出高度相似的源代码，公司是在维权不能的境地中才申请著作权确权。承办人要求公安机关进一步调取著作权代办人的证言，发现国家版权局对著作权证书上的“作品完成时间”不做实质审查，只根据权利人自我申报进行记载。由此，承办人到南京某公司现场查验源代码、二进制代码以及涉及交付生产、投入市场销售的电子邮件等电子数据，确认源代码完成于2011年。

（二）谨慎认定计算机软件是否构成实质性相似

司法实践中，多通过比对源代码的方式来审查认定计算机软件是否构成实质性相似，然而在行为人通过复制芯片中的固化二进制代码复制发行计算机软件的情况下，比对源代码的方式就不可行。此时，可以通过比对二进制代码来认定实质性相似问题。查获侵权产品数量较大时，可采用抽样鉴定方式，但应当确保样品具有代表性、随机性，样品提取、保存、送检流程规范。

本案中，检察机关承办人发现，公安机关委托鉴定机构所做的C型芯片和G型芯片同一性鉴定存在检材来源不明、流转过程不清的问题，该份鉴定意见程序不规范，结论也不足以证明涉案的830万片芯片均系侵权产品。如果重新鉴定，比对1片芯片需要1个月、费用为11万元，将涉案的830万片芯片逐一比对，显然不具有可操作性。由于芯片是同质化程度高的科技产品，可以遵循高科技产品的科学原理进行抽样鉴定。检察机关承办人与公安机关侦查人员、鉴定机构鉴定人员充分沟通，最终采用“表层布图比对+二进制代码比对+ GDS文件比对”三步鉴定法。引导公安机关从5个地点查扣的17万片G型芯片中随机抽取10片，先与C型芯片进行表层布图比对（鉴定费用2万元），得出90%以上相似的结论，接着随机抽取其中1片进行固化二进制代码比对（鉴定费用11万元），得出100%相似的结论。又引导公安机关调取GDS文件，由鉴定机构继续比对两款芯片的固化二进制代码，也得出100%相似的结论。结合全案证据，被告单位及被告人也无法提供原创代码，据此可以认定销售的芯片均为侵权产品。

（三）完善涉商业秘密证据的取证、鉴定、审查、质证方法

商业秘密是高新技术型企业创新发展的核心竞争力，具有重大商业价值。检察机关在办理涉商业秘密类案件时，可能会接触到芯片源代码等企业核心技术，需根据证据特性及时调整取证和审查思路，全方位保护企业知识产权，实现最佳办案效果。

本案中，论证著作权取得时间、开展同一性鉴定等都需要调取芯片源代码，但南京某公司负责人担心源代码在办案过程中遭受“二次侵害”。承办人与公安、法院、公司商议，提出“厂内勘验、同步审查、厂内封存、厂内质证”的方法。侦查人员在公司内勘验提取源代码时，检察机关同步审查证据，公司人员全程在场见证，提取的源代码由公司人员加密、刻盘，放置于24小时监控的保险柜中，检察机关和公司分别掌管钥匙和密码，确保证据合法性、真实性。庭审质证阶段，检察机关邀请审判人员、被告人、辩护人到南京某公司当场开箱、解密并质证。整个办案过程中，芯片源代码从未离开公司，彻底打消权利人的顾虑，同时保证案件办理的专业性。

三、办理涉计算机软件知识产权犯罪案件的启示

2023年4月26日，习近平总书记在向中国与世界知识产权组织合作五十周年纪念暨宣传周主场活动致贺信时指出：“中国始终高度重视知识产权保护，深入实施知识产权强国建设，加强知识产权法治保障，完善知识产权管理体制，不断强化知识产权全链条保护，持续优化创新环境和营商环境。”［3］检察机关是党绝对领导下的国家法律监督机关，要牢牢把握在知识产权保护工作中的定位，践行最高检保护知识产权服务保障创新驱动发展的要求，努力实现司法护航辖区经济高质量发展。在履职过程中，要认识到对技术问题的正确认知是有效适用法律的前提，必须融合运用刑法、民法、行政法等规定，实现涉知识产权法律在具体案件中有效实施。

在办理涉芯片类知识产权案件时，检察机关的审查范围不能囿于权利人主张，也不能局限于侦查机关移送的罪名，而是要秉持客观公正立场，进行全面审查和考量。在判断行为人是否涉嫌侵权、犯罪时，要结合专业技术知识和法律规定，先审查权利人各项权利基础，再审查行为人使用的手段及其辩解，然后对照涉及的罪名构罪条件逐项审查判断，运用科学的方法构建证明体系，充分说理论证，实现高质效办案。检察机关在办案中也必须考虑企业需求和社会效果，注重各项程序的合法性、科学性和适当性，实现对涉企知识产权的综合保护目标。