知识产权检察综合履职的实践范例

万勇

摘 要：全面推进中国式现代化，必须更好开展知识产权保护工作。指导性案例对检察办案工作具有重要示范引领作用。第四十八批指导性案例是最高检设立知识产权检察办公室以来，首次专题发布的知识产权检察综合保护指导性案例。这批指导性案例聚焦类似商品与近似商标判断、虚假诉讼判定、“避风港规则”适用、侵犯著作权罪认定等知识产权司法保护领域热点、难点问题，彰显知识产权检察部门在刑事领域作出新探索，法律监督工作取得新突破，综合履职进入新阶段。

关键词：知识产权检察 类似商品 虛假诉讼 “避风港规则” 侵犯著作权罪

习近平总书记强调：“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。”［1］ 全面推进中国式现代化，必须更好开展知识产权保护工作。检察机关作为国家法律监督机关，在追诉侵犯知识产权犯罪、监督知识产权法律统一正确实施等方面肩负着重要职责。“在新的历史条件和时代背景下，如何依法能动履职，服务创新型国家建设，是检察机关面临的重大时代命题。”［2］

指导性案例作为一种具有法律意义的特殊案例，对于促进检察机关严格公正司法，保障法律统一正确实施具有重要意义。近日，最高检以“知识产权检察综合保护”为主题发布第四十八批指导性案例，这是最高检设立知识产权检察办公室以来，首次专题发布知识产权检察综合保护指导性案例，旨在促进知识产权检察机关综合履职，引领知识产权检察工作行稳致远。

一、知识产权检察刑事领域的新探索

根据检察机关的职能定位，其承担刑事案件的审查批捕、提起公诉、抗诉等职能，是打击犯罪的主要公权力机关之一。在近年来的司法实务中，侵犯著作权罪是知识产权犯罪领域最为多用的罪名。由于计算机、互联网技术的发展对传统的著作权保护范式形成结构性冲击，使得在整个知识产权领域，著作权保护方面遇到的新问题较多；相应地，在刑法适用中，也会面临一些争议问题。［3］第四十八批指导性案例中两个刑事案例均为著作权保护领域。

（一）梁永平、王正航等十五人侵犯著作权案

梁永平、王正航等十五人侵犯著作权案涉及互联网环境下的重要法律规则——“避风港规则”的适用。在司法实践中，一些网络服务提供者试图依据“避风港规则”主张其不具有侵犯著作权的主观故意，进而提出不构成犯罪的辩解。因此，在刑事领域，“避风港规则”的法律适用问题直接关系到是否构成犯罪的判定，具有重要意义。

“避风港规则”起源于1998年《美国数字千年版权法》第512条，其基本含义是指：只要互联网服务提供者遵守法律规定的相关条件（如收到通知后立即删除涉嫌侵权作品等），即不需要为其用户的侵权行为承担赔偿责任。由于“避风港规则”可以方便权利人维护权利、快速解决纠纷，很快也为包括欧盟、中国在内的世界上许多国家和地区所借鉴。［4］我国最早于2006年制定《信息网络传播权保护条例》时规定“避风港规则”，其适用范围限于著作权领域。2009年，原《中华人民共和国侵权责任法》第36条“互联网专条”作了相关制度安排，将“避风港规则”由著作权侵权领域扩展至所有互联网民事侵权领域。不过，也有观点认为，该第36条规定的并非“避风港规则”——侵权责任限制规则，而是侵权责任认定规则。［5］2020年5月28日通过的民法典进一步对网络侵权制度作了重要修改，细化了通知规则的具体规范，补充了反通知规则，完善了网络侵权责任的规则体系。然而，民法典网络侵权制度与《信息网络传播权保护条例》在一些概念上存在不一致的地方。例如：《信息网络传播权保护条例》第23条使用的是“明知或应知”“断开链接”；民法典第1197条使用的是“知道或者应当知道”“采取必要措施”。此外，在民法典内部，第1195条与第1197条之间的关系为何，也存在一定争议。这些错综复杂的法律关系对如何理解与适用“避风港规则”提出了更大挑战。

需要强调的是，“避风港规则”适用的前提条件是网络服务提供者提供的是技术服务，而非内容服务。如果网络服务提供者自己上传作品或者指使他人上传作品，在这种情况下，网络服务提供者提供的是内容服务，根本不具备适用“避风港规则”的前提条件。在“梁永平、王正航等十五人侵犯著作权案”中，大量侵权作品系同案犯谢明洪等人上传，在这种情况下，网络服务提供者直接实施侵犯信息网络传播权的行为，不存在适用“避风港规则”的空间。对于那些由网站用户上传的视频而言，则需要进一步考察网络服务提供者对于网络用户利用其网络服务实施侵权行为的主观状态。“人人影视字幕组”网站及相关客户端内共有未授权影视作品32824部，会员数共计683万余个。未授权视频以及会员数如此巨大，显然，被告人梁永平对于其网站上存在大量侵权作品的行为属于明知。有学者认为，如果权利人有证据证明网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，而没有采取必要措施的，可以直接依据民法典第1197条要求网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。［6］由此，即使权利人未发出通知，梁永平也不能以其不知道也不应当知道其网站上存在侵权视频为由来推脱责任。

（二）上海某公司、许林、陶伟侵犯著作权案

芯片是现代电子产品的基础，是数字经济的基石。芯片中的固化二进制代码属于计算机软件的一种表现形式，因而，以复制二进制代码方式制售芯片的行为可能构成侵犯著作权罪。由于芯片的包装可能使用他人的注册商标，非法销售芯片，也可能构成销售假冒注册商标的商品罪。此外，芯片通常含有不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益的重要技术信息，因此，非法销售芯片还可能构成侵犯商业秘密罪。在办理涉及芯片等高新技术领域的知识产权犯罪案件时，要注重把握侵犯著作权罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯商业秘密罪等不同罪名的认定标准，对案件准确定性。

在上海某公司、许林、陶伟侵犯著作权案中，南京市公安局雨花台分局最初是以犯罪嫌疑人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪提请检察院批准逮捕。雨花台区人民检察院认为：尽管涉案芯片拆解内层上有类似南京某公司的商标，但该标识并非用于标明商品来源，上海某公司没有假冒注册商标的故意，因此不构成销售假冒注册商标的商品罪。雨花台区人民检察院的前述观点是正确的。销售假冒注册商标的商品这一犯罪行为侵犯的是注册商标权利人的商标专用权，侵犯商标专用权的前提是有商标的使用行为。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第48条的规定，商标的使用，“是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。在该案中，尽管行为人制造销售的芯片上附着有与他人注册商标相同的标识，但该标识封闭于产品内部，只有将芯片内层拆解之后，才能看到相关标识。在这种情况下，应当说相关标识并未用于识别商品来源，并非商标的使用行为，因此并不侵犯商标专用权，自然谈不上构成销售假冒注册商标的商品罪。

实践中，计算机软件源代码等企业核心技术信息可能属于商业秘密，司法机关应根据取证对象特性进行涉计算机软件源代码的电子数据取证、审查、封存、质证，避免权利人遭受“二次侵害”。在上海某公司、许林、陶伟侵犯著作权案中，检察机关在办案时兼顾办案要求与企业实际诉求，充分重视商业秘密保护。此外，对于行为人从公开渠道购买芯片并通过反向工程提取二进制代码的行为，检察机关并未认定构成侵犯商业秘密。这一认定也是正确的。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第14条对此问题予以了明确：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得被诉侵权信息的，不认定为侵犯商业秘密行为。当然，对于行为人所提出的反向工程的辩解，应当慎重审查、综合判定。

根据《中华人民共和国著作权法》的规定，计算机软件属于作品的一种类型，受著作权保护。要认定复制作品，一般适用接触可能性加实质性相似标准。计算机软件由于专业性较强，有关实质性相似的认定，一直都是办理侵犯计算机软件著作权民事、刑事案件的难点。在以往实践中，司法机关通常都是通过源代码比对的方式审查认定是否构成实质性相似。然而，根据一项调研报告，大量案件难以获取侵权软件的源代码或核心程序，无法提供“实质性相似”的证据证明。［7］事实上，由于同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，也可以将权利人的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件目标程序对比，进行实质性相似认定。在上海某公司、许林、陶伟侵犯著作权案中，因行为人通過复制芯片中的二进制代码的方式复制发行计算机软件，无法通过比对计算机软件源程序的方式开展实质性相似认定，检察机关就采用了对比计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件目标程序的方式解决计算机软件实质性相似的认定难题。

二、知识产权检察法律监督取得的新突破

长期以来，检察机关在打击侵犯知识产权犯罪方面做了很多工作，但人民检察院是宪法规定的法律监督机关，其职责并不局限于刑法领域，对涉及知识产权的各类案件都有司法监督的权力和责任。［8］第四十八批指导性案例中有2件案例涉及法律监督问题。

（一）广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司与国家知识产权局商标争议行政纠纷诉讼监督案

广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司与国家知识产权局商标争议行政纠纷诉讼监督案系最高检知识产权检察办公室成立以来，首例提起抗诉并成功改判的行政诉讼案件，有力地维护了商标注册秩序和权利人的合法权利。［9］该案主要涉及类似商品判断、近似商标判断以及商标延续性注册三项主要问题。其中，尤以类似商品判断最具争议。由于相关问题不仅涉及《商标法》具体条款的法律适用，也关乎商标法领域基本概念与基本理论的理解，因此，该案不仅对于检察机关未来办理相关案件具有重要指导作用，对于其他机关和法学研究者在理解和适用相关法律条文方面也具有参考价值。

相同或类似商品的判断，是确定商标专有权保护范围和界定商标侵权行为的重要条件。一般来说，相同商品较为容易判断，而类似商品的判断却并非易事。根据最高法《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标司法解释》）第12条的规定，类似商品的判断，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）可以作为判断类似商品的参考。国家知识产权局颁布的《商标审查审理指南》对类似商品的定义与判断原则作了与《商标司法解释》类似的规定。不过，二者对待《区分表》的态度略有不同。

《商标审查审理指南》认为，类似商品的判定应当参照《区分表》；在实践中，商标行政主管机关也很少突破《区分表》。然而，无论是《商标司法解释》的规定还是司法审判实践，都只是将《区分表》作为参考。［10］应当说，商标行政主管机关与司法机关对待《区分表》存在不同态度，主要是基于二者的工作性质不同。商标行政主管机关为了保证商标注册审查标准的客观性和易于操作性，以《区分表》为准进行类似商品划分，这也符合商标注册审查的内在规律。司法机关基于个案审判，更多强调关注个案特性和实际情况，因为随着社会经济发展，商品的类似关系并非一成不变。

对于《区分表》的法律定位，除了实践上的分歧之外，理论界也存在个案认定说，《区分表》优先说、参考说等不同观点。［11］因此，类似商品的判定，是一个充满理论分歧与实践争议的问题。在广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司与国家知识产权局商标争议行政纠纷诉讼监督案中，检察机关在全面掌握案件事实的基础上，通过类案检索精准履职，认为二审判决对于类似商品的判定存在错误，并明确了类似商品认定的基本规则：如果相关商品在《区分表》中处于同一类似群组，原则上应认定为类似商品；如认为此种情形不构成类似商品，应有充分理由，不应随意突破《区分表》的划分。

（二）周某某与项某某、李某某著作权权属、侵权纠纷等系列虚假诉讼监督案

近年来，虚假诉讼频发，引发社会高度关注。虚假诉讼并不是一个严格意义上的专门法律术语，而是对司法实践现象的一种概括，即行为人通过合法诉讼形式掩盖其所希望达到的非法目的。由于虚假诉讼不仅侵害当事人、案外人等主体的私人权益，更会侵害司法公信力、社会秩序等国家利益和社会公共利益。因此，最高检明确要求全国各级检察机关加大对虚假诉讼的监督力度，逐步构建虚假诉讼发现和查处的长效机制。［12］

知识产权案件专业性强，虚假诉讼线索发现、甄别、认定较其他案件难度更大。在三种典型的知识产权类型中，著作权不同于商标权、专利权，其采用自动保护原则，作者一旦创作完成作品，即对该作品享有著作权，无需向国家主管机关提交申请。不过，部分作者也会选择向著作权登记部门进行登记，其目的在于为将来可能发生的著作权纠纷提供初步证据。著作权登记部门在进行著作权登记时，对相关作品是否系申请人创作、是否具有独创性等不做实质性审查，因而客观上难以防范恶意登记著作权行为。在实践中，故意提交虚假申请材料以公有领域的作品或者他人作品骗取著作权登记，再利用骗取的著作权登记证书提起诉讼以谋取不正当利益，是知识产权领域一类比较典型和常见的虚假诉讼。

在周某某与项某某、李某某著作权权属、侵权纠纷等系列虚假诉讼监督案（以下简称“周某某系列虚假诉讼监督案”）中，被告人周某某冒充作者身份，从浙江省版权局获得《婀娜多姿》的著作权登记证书，表面上具备了“合法的”权利外观，随后向浙江省绍兴市柯桥区人民法院起诉他人侵犯其著作权，导致法院作出错误判决，极大损害了司法权威与公信力。周某某的虚假诉讼具有形式上的合法性，手段上的隐蔽性，在正常的法庭审理和检察办案活动中难以被发现。柯桥区人民检察院在履职中发现当地纺织品市场可能存在恶意诉讼现象，启动相关诉讼情况的调查，并通过类案检索、“AI智审系统”比对、大数据分析，最终認定周某某构成虚假诉讼，并向法院发出再审检察建议书。

三、知识产权检察综合履职进入新阶段

2020年11月，最高检组建知识产权检察办公室，集中统一行使知识产权刑事、民事、行政检察职能。成立知识产权检察办公室，有利于提升知识产权保护的专业化水平、一体化办案优势。“截至2022年底，全国共有29个省级检察院成立了知识产权检察部门，配备专业人员，开展综合履职。”［13］

（一）数字赋能知识产权检察综合履职

数字检察通过“数字赋能监督，监督促进治理”，给检察工作带来深层次、全域性的时空之变、格局之变和动能之变［14］，赋能知识产权检察综合履职高质量发展。

知识产权案件专业性强，仅仅通过个案分析难以发现事实全貌。通过开展大数据法律检索、分析，有助于迅速发现案件的异常状况，与调查核实、听证程序等结合，进而精准锁定法律监督线索、启动监督程序。周某某系列虚假诉讼监督案就是有效运用数字理念、思维，开展知识产权检察综合履职的典型案例。未来，检察机关在办理知识产权案件时，既要注重各类检察业务数据的汇聚管理，又要通过构建跨部门大数据协同办案机制等拓宽数据来源渠道，运用数字理念、思维，持续为知识产权检察工作现代化蓄势赋能。

（二）知识产权检察从“办理一案”实现“治理一片”

习近平总书记指出：“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前段、治未病。”［15］知识产权检察重在办案，但办案不是最终目的，要通过综合履职破解社会治理难题。检察机关要坚持治罪与治理并重，提升“个案办理-类案监督-系统治理”的业务水平，通过“办理一案”，实现“治理一片”的社会效果。如周某某系列虚假诉讼监督案中，检察机关对著作权登记环节存在的问题进行梳理分析，积极与版权管理部门签署《关于加强版权保护工作合作备忘录》。未来，知识产权检察部门既要重视案件办理本身质量，又要注重诉源治理，使新时代知识产权检察工作实现新跨越，深入推动国家治理体系和治理能力现代化。