我国民法背景下“事实合同”辨析

杨红良

上海市金茂律师事务所，上海 200002

各国立法例都将要约与承诺作为当事人之间成立合同①在本文中，“契约”是在与“合同”相同的意义上使用的。的要件，未经本人同意不得为其设定合同义务。这是个人权利自由在私法领域的充分体现，某种意义上也是人类文明进步的一个标志。

与之不同的是，“事实合同”理论，不采用“要约—承诺”的缔约程序，而是因发生特定的事实行为而成立，合同成立的基础是行为，而不是当事人意思表示的一致。该理论传入我国以来，在学界也引起过相当反响。但是，理论研究主要集中于对该理论的概念的阐释，缺乏对于实务的观照。司法实务中，则存在着误解和错用“事实合同”的现象，甚至至今还有援用“事实合同”规则判案的现象。基于此，在我国民法背景下，对于“事实合同”是否得到认可，以及司法实务中可否援用“事实合同”作为裁判依据，作一些探讨，在当下仍具有现实意义。

一、“事实合同”理论要点简析

众所周知，契约以在当事人之间发生一定的债权债务关系为主旨，只有经当事人意思合致才能成立合同，基于合同的权利义务必须是“你情我愿”的结果，这历来是各国民法理论的通说，而“事实合同”理论对之提出了挑战。

民法学界一般将德国学者豪普特在1941 年发表的《论事实合同》作为“事实理论”理论诞生的标志。豪普特认为，传统的只能根据当事人的意思合致才能成立合同的观点并不符合社会现实，也不能合理解释现实中的全部民事法律关系。他提出一项全新的理论，认为在若干情形下，契约关系得因一定的事实过程而成立，当事人的意思如何，在所不问。此种因一定的事实过程而成立的契约，豪普特称为“事实上的契约关系”，其与传统契约观念不同的仅是其成立方式而已，关于其内容，契约法的规定可以全部适用。［1］豪普特指出，“事实合同关系”范围广泛，无法给出一个统一清晰的构成要件，但他区分了三大类“事实合同关系”：第一类基于社会接触的；第二类基于加入共同体关系的；第三类基于社会性给付义务的。［2］这三者中，豪普特对“基于社会性给付义务的”“事实合同关系”着墨最多，认为在诸如煤气、自来水、电之类带有强公共性的产品供应与消费关系中，产品供应者居于主导地位，拥有几乎全部的话语权和缔约权，消费者则弱小无助，没有谈判的机会和能力。所以，与其说是供应商与消费者之间通过合意形成了供用合同关系，还不如说是在供应方开设了“独我一家”供求局面的情形下，消费者实施纯粹的消费行为后，双方之间便形成了供用合同关系，其中并不存在一方要约另一方承诺的缔约过程。

豪普特明确要求“法律行为性质的缔约被限制在对其适宜的功能范围内，而合同关系的事实性成立进程则被承认为与此并列的独立要件构成”。可见，“事实合同”理论与传统合同理论相比是大异其趣的。无论从纵向还是横向看，“事实契约”显然是在传统契约理论之外提出的一套崭新的合同理论。也许是因为能够迎合现实生活中的多样性、复杂性，“事实合同”理论一度被认为在解释非典型性合同时，比传统理论学说更有说服力，对于特定情形下认定当事人间形成合同关系具有更合理的解释力，能更加妥善保护当事人利益，故该理论曾一度广受关注和一定程度的认可，甚至被直接用到司法实践中。但是，因为从根本上动摇了传统契约理论的根基，同时又不能提出强有力的自我辩护，所以“事实合同”理论并没有被哪个国家正式吸收入法，至今仍只是以一种理论学说形态存在。正如有学者所说，“事实契约”说之创设虽看似能简单明了地为当事人之请求权提供契约法上的基础，但是其在法律教义学上的漏洞和不严密之处甚多，其正当性应被否定。［3］于是乎，“事实合同”理论虽然并非如有的学者所说“昙花一现”［4］，但终究没有持续产生如其创立之初被预设的影响。

二、我国民法背景下的“事实合同”

我国民事立法历经变迁，但合同成立必须经要约、承诺环节的基本规定，未曾改变。①当然，此处未能涵盖“要物合同”，但因“要物合同”不在此文讨论范围，故予忽略。纵向观之，“事实合同”理论并未渗透入我国民事立法。

（一）过去的立法

《中华人民共和国民法通则》（已废止，以下简称原《民法通则》）第八十五条仅规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”，并未规定合同成立的要件，但从其中“当事人之间”（而不是“为”“对”当事人）的表述可知，合同的成立有赖于当事人为了“设立、变更、终止民事关系”而由“自己”相向而行作出意思表示，从而排除了没有意思表示的事实行为之于合同成立的空间。此外，无论是1988 年4 月发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，还是2009 年修正的原《民法通则》，对合同成立的要件，均同样未予明确规定。所以可以确认，原《民法通则》未予认可“事实合同”。

《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称原《合同法》）第十二条中明确规定：“合同的内容由当事人约定”。合同内容既然“由当事人约定”，显然排除了基于外在于当事人的意志“强加”给当事人并成为其内容的合同成立模式。第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第二十五条进一步规定：“承诺生效时合同成立。”该两个法条都没有给合同成立方式留有例外空间。至此，原《合同法》已经排除了通过“要约—承诺”之外其他形式缔结合同的可能性，当然也排除了“事实合同”。

值得讨论的是，原《合同法》中有些条文，给人以“要约—承诺”之外还有其他合同成立途径的想象空间，但这种想象并不符合立法本意。例如，原《合同法》第十条中的“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。其中“其他形式”，有人解读为通过事实行为也可以成立合同。实际上，从文字表述方式看，这里的“其他形式”，显然指当事人虽然没有通过语言或文字表达其缔约的意思，但是通过与“书面形式、口头形式”类似、对方能够理解的其他方式传达要与之缔约的意思，对方接纳，双方间由此形成缔约合意。这样，合同同样能够成立。换言之，这里的“其他方式”还是在“要约—承诺”模式范围之内。2009 年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已废止）第二条，则直接明确了该条中所谓成立合同的“其他形式”包括可推测行为：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以原《合同法》第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。”再如，有学者认为：根据原《合同法》第三十六条、第三十七条规定，若双方当事人履行了合同主要义务，只要不违反法律强行性规定，则合同仍然成立，实践中通常将这类合同关系称为“事实合同”。［5］但是，细究条文，将之解读为在“要约—承诺”模式之外合同成立还有其他形式，也是不能成立的。第三十六条规定：“书面合同没有签署但一方履行主要义务另一方接受的情形下，认定合同成立”。这里说的是规定或者约定的书面合同未必经实际签署也能在当事人之间成立，这种情形下显然可以得出接受方已对另一方要约予以承诺（只是没有通过书面而是通过行为而已）的结论。有观点就认为，从该法条中可以得出结论：要成立“事实合同”，必须有一方已经履行主要义务，同时另一方接受，双方必须有合意的内核，以合意为基础。［6］第三十七条规定：“书面合同未经签署但当事人一方履行主要义务另一方接受之的情形下，认定该合同成立”。这里说的同样是当事人的履行行为证明了一方的要约被另一方接受的合意过程，而并非在说双方的行为本身被法律赋予了合同效力。

晚于原《合同法》出台的《中华人民共和国民法总则》（已废止，以下简称原《民法总则》）没有就合同作出一般性规定，进而也没有对合同成立的要件作出规定，所以自然也不可能给“事实合同”留下空间。

（二）现行立法

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十四条中规定的“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”与原《民法通则》第八十五条中“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”一致；第四百六十九条中规定的“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”与原《合同法》第十条中“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”相同；第四百七十条中“合同的内容由当事人约定”与原《合同法》第十二条中的“合同的内容由当事人约定”相同。显然，如上文所述，该等条文都排除了“事实合同”的存在空间。原《合同法》第三十六条、三十七条，也基本被照搬进《民法典》第四百九十条，在此亦不赘述。

但是，特别值得关注的是，《民法典》第四百七十一条规定的“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式”，与原《合同法》第十三条相比，这里多了“其他方式”，并被放在平行于“要约、承诺方式”的“或者”地位，显得尤为突兀。此外，第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。那么，由此是否就可以认定《民法典》认可通过与“要约—承诺”模式处于平行地位的“其他方式”能够成立合同了呢？

笔者认为，从体系解释的角度来看，《民法典》第四百七十一条中的“其他方式”，系指包括第四百九十九条中悬赏广告之类的“其他方式”，但都属于合意缔约，只是其形态相对特殊。还有，第六百七十九条规定“自然人之间借款的，自贷款人提供借款时合同成立”，自“贷款人提供借款时”，显然已经完成了借贷双方之间的“要约—承诺”过程。进而言之，第四百七十一条中“其他方式”并未脱离出“要约—承诺”程序。至于第四百八十三条，文义上应解读为“承诺”在本条中具有统领地位，该条规定的是特定情形下承诺“未生效”时合同照样能够成立，但前提是有承诺。

《中华人民共和国民法典注释本》对《民法典》第四百七十一条中的“其他方式”解释为“交叉要约、同时表示、意思实现等合同订立方式”。显然，“交叉要约、同时表示、意思实现”都属于“要约—承诺”的特殊、具体表现和实现形态，所以此处的“其他方式”，依然还在“要约—承诺”的框架之内。崔建远教授认为：“《民法典》未就合同成立的要件设置条文，通说认为当事人、意思表示一致应为合同成立的要件，至于标的是否为要件之一，则说法不一。”［7］胡东海教授表示：“在合同纠纷案件中，围绕合同成立的证明责任分配，当事人争议的对象经常仅限于是否存在合意”，“原告主张合同成立应证明要约生效和承诺生效”。［8］

需要说明的是，纵观我国民事立法，当然并非限于原《民法通则》、原《合同法》、原《民法总则》、《民法典》，但对于合同成立要件的规定，集中于该四部法律。其他专门立法如对合同成立作出规定的，属于特定领域中合同成立要件的具体化，不会偏离前述四部法律的基本规定。例如，《中华人民共和国电子商务法》第四十九条规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”《中华人民共和国保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。”《中华人民共和国海商法》第一百七十五条规定：“救助方与被救助方就海难救助达成协议，救助合同成立。”根据《中华人民共和国证券投资基金法》第六十条，“投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立”。投资人正是基于对基金管理人发布的“招募说明书、基金合同及其他有关文件”中权利义务内容认可而作出的民事法律行为，基金管理人是要约方，投资人是承诺方。

综上，我国民事立法当中，至今并未给“事实合同”留下空间。

三、我国司法实务中的“事实合同”

我国是成文法国家。基于上文所述，司法实务中，不应该认定“事实合同”之存在或以之为裁判依据，如果有的话，就属于适用法律错误。

笔者搜索了“中国裁判文书网”，发现大量司法判例中，人民法院至少在表达上是认可了“事实合同”的①笔者于2023 年4 月7 日以“事实合同”或“事实上的合同”为全文关键词搜索，发现共有民事裁判案例76945件；以“事实契约”或“事实上的契约”搜索，共有119 件。判例文书中的“事实合同”，多数为当事人所主张，但即便以1/10 比例测算，人民法院认可“事实合同”的判例，也相当可观。。问题就在于，这些判例中援用“事实合同”概念，究竟只是在“要约—承诺”的传统框架内，认定合同成立的一种不甚恰当的表述方式而已，还是在该框架之外，另行认可了一套“事实合同”成立机制——如同“事实契约”学说发端以后的德国法院。

本文认为，司法实务中确认“事实合同”的，要么在“要约—承诺”框架内拟制了合意，要么超越该框架，承认仅基于事实行为而成立“事实合同”。

（一）拟制合意缔结的“事实合同”

合同领域所谓拟制合意，是指基于当事人特定的外在行为表现，认定其主观意识中存在缔结合同的意思，从而具备了合同成立的“要约—承诺”要件。换言之，虽然当事人没有通过口头、书面等传统形式表达其缔约的意思，但通过当事人的行为，裁判者得以确认他们具有这种意思，从而可以确认合同成立。有的判例中人民法院确认“事实合同”，从其行文看，遵循的正是这样的逻辑路径。

在（2018）沪73 民初946 号案中，原被告双方均没有直接表述“事实合同”概念，只陈述了在因故未能正式签署和履行的书面合同之外，双方实际上各自履行了此外的合同义务。基于此，法院径行“认定双方就涉案软件开发事宜已建立了事实上的合同关系”，至于双方间为何存在该“事实合同”关系，判决未予明说。但是，该判决基于“甲方于2016 年4 月12 日收到合同后，于22 日支付10 万元，在《付款凭单》上注明的总金额和首付款金额与合同载明的开发费金额和支付方式基本一致，双方对已支付款项对应涉案软件的开发亦不存在争议；另乙方收到首付款后业已开始实际履行‘叶城项目’所涉‘社区人口基本信息采集管理系统’的开发义务”的事实，认定双方间存在“事实上合同关系”，实际上亮明了双方相向而行的行为，体现了其缔结合同的意思的观点。

在（2021）沪73 知民初1077 号案中，当事人没有在合同上盖章，但因为“涉案合同实际由双方最终定稿确认”，所以人民法院认定双方间存在“事实合同关系”。在此，人民法院明显是将当事人双方“最终确认”的行为认定为“要约—承诺”过程，但将此种情形成立的合同称为“事实合同”。

在（2021）最高法民终412 号案中，虽然原告借用案外人的名义与被告签订了承包合同，但从原告每月向被告报送已完工程量计算表和计价数量表，能够认定被告认可原告在施工中提供了机械设备，可见被告将案涉工程交给原告承接。此外，在原告退场与被告协商时，案外人并未参与，原告直接与被告签订会议纪要，由此可见被告明知原告系实际施工人。基于此，人民法院认定原告与被告间成立“事实合同”关系。在（2020）最高法民申5908 号案中，人民法院认为：“二审判决认定某投集团对某达公司挂靠某源公司的事实明知，某达公司与某投集团形成事实合同关系，某投集团应向某达公司支付工程款，并无不当。”该案中，关于被告对于原告身份和行为的“认可”“明知”等表述，显示人民法院确认原被告之间存在要约与承诺的缔约过程。

类似判例不胜枚举。可见，因为认定拟制合意的存在从而认定“事实合同”的案例中，部分人民法院不当扩大了“事实合同”的外延，其实这类合同本质上还在“要约—承诺”的传统缔约模式之内，并不是真正意义上的“事实合同”。（2021）鲁14 民终1215 号案中的如下观点，大概可以代表司法实务中对于“事实合同”的认识误区：“所谓事实合同，又称为合同的其他形式，默示形式或者事实契约。事实合同也存在承诺与要约，当事人未用语音、文字表达其意思表示，而是用行为向对方发出要约，对方接受要约，作出一定或者指定的行为作为承诺。”

当然，毋庸讳言的是，由于并未直白地用“拟制合意”表达推理过程，上述所谓“拟制合意”，本身也是笔者对于作出该等判决的法官之内心意思的“拟制”，未必符合实际。如果法官意识中其实并没有这个“拟制合意”，则其所称“事实合同”，便是接近原初意义上异于“要约—承诺”模式而因事实过程成立的“事实合同”了。

（二）由事实行为成立的“事实合同”

明白表示未经当事人意思合致，仅基于事实行为也可以成立合同关系的司法裁判观点，尽管不多见，但也事实存在。

有的判决①见（2021）最高法民终394 号。称：“遵义某投公司和罗某雄之间缺乏绕过承包人某建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系”。因为一当事人的“相关履行行为”未能达到一定的程度（至于该“程度”为何，未予表明），故“也”“未能建立事实合同关系”；还有判决②见（2015）大民二终字第01333 号判决。称：“仅凭本案现有证据，不足以证明普兰店市某资源局与某益公司之间就保证金已经达成一致意思表示或已形成事实契约关系。”显然，该两份判决虽然没有确认案件中存在“事实合同”，但在法理观点上已将“事实合同”与“要约—承诺”式合同等量齐观，即认为在“要约—承诺”机制之外，还存在由事实行为本身成立合同的机制；还有判决③见（2018）辽06 民终1497 号判决。则更进一步，称，原《合同法》第三十六条“没有否定实际履行方式对于合同成立的效力，实际上是对行为合同、事实契约的肯定。”结合案情，该判决具体表述为：“虽然双方未订立书面合同，但是双方之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的，被上诉人直接向上诉人报告工程进度，上诉人亦分别两次向被上诉人支付工程进度款，双方已经形成了事实上的合同关系。”

如果有心搜索便不难发现，实质性认可“事实合同”的判例已不在少数。当然，如上面几个判例已可反映出，不同人民法院对于“事实合同”所持立场的鲜明程度也是不同的。不过，需要说明的是，笔者尚未发现一方当事人明确表示不愿缔约情形下人民法院依旧认定“事实合同”成立的案例。

四、余论

“事实合同”概念毕竟是个舶来品，我国理论和实务界对其的认知自然有个由浅入深、由表及里的过程。然而，二三十年过去了，我国民法理论和实务界对于“事实合同”的认知，还在相当程度上和范围内存在混沌现象，这是令人有些遗憾的。将本可以用拟制合意解释和规制的合同行为，界定为“事实合同”，如果系出于对“事实合同”概念的误用，即认为当事人的合意只要没有明示或者默示出来，其合同便属于“事实合同”，那还仅限于“承诺—邀约”框架内立论，实质上尚未涉及“事实合同”，可谓有名无实。但是，如果向前迈进一步，对于确实不存在缔约合意的情形，从“事实合同”寻求规范依据进而认定合同成立，在合同法框架内作出裁判，严格来说是适用法律的错误，因为我国立法并未认可过“事实合同”。为定分止争，与其冒着这种错误用法的风险，还不如从不当得利返还、侵权损害赔偿等规则中找到合适的请求权基础。

如上文已述，境外曾经风靡一时的“事实合同”理论，主要是为了试图解决三大类“事实合同关系”服务的。然而，借用王泽鉴先生所言，“传统理论尚可规范现代大量典型交易，任意创设新奇概念，不免混淆法律体系”，［9］为该等领域的法律关系的认定和处理，我国已具备足够的立法供给。作为学理探讨，“事实合同”具有深远的意义，或许会为未来立法指引独特的方向，但是，司法实务中，以慎用、少用，甚至不用“事实合同”为宜。