国际强行法之起源与发展

王延伦 张雨诗

1.沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034；2.辽宁东拓律师事务所，辽宁 沈阳 110000

一、强行法的提出

第二次世界大战结束之后，世界各国通过进行纽伦堡审判、东京审判等审理程序后，逐渐认识到在各个国家进行以国家意志为核心的“议定制”所订立的协议之上，应有一种更高位阶的规则或者原则，不应仅仅将国家同意作为唯一的国际事务的前提。简而言之，国际社会需要有一种法律同任意法（jus dispositivum）相对，通过一种更高位阶的规范对各国之间订立的协议条约进行一定的约束。这种规范便被称为强行法，但当时对于强行法的实质说法不一，有的学者认为强行法是指国际法中的一种规定，其为反映国际社会整体或绝大部分国家的价值观的认定，此规定是由国家依据基础规范而创设的。［1］也有学者认为直接适用强行法是以弥补实在国际法的缺失。［2］这些论述与观点不外乎是对强行法进行了实质或是抽象的解释，即可以认为强行法是各种规则的集合体，又认为强行法是一种高位阶抽象的“自然法”用以辅助弥补国际法的疏漏。而随着时代的不断发展，对于强行法的论述也在不断产生着变化。

（一）强行法的理论源起

作为强行法出现之前国际社会所普遍采用的任意法而言，国家意志是订立国际法的唯一标准，或者可以说国家作为国际法的主体，其在整个国际法体系当中是无法被制约的，我们通常认为权利与义务是并存的，但仅仅以订立协议或者条约来看，其决定订立与否、遵守与否的国家意志力却超越了所需承担的义务。为了将这种超然的状态打破，强行法便应运而生。就像学者们所期望的那样，强行法作为任意法的对立一面，其通过创设制度的力量对国家参与国际事务提出了要求，而这也慢慢使得国际社会能够获得梦寐以求的秩序以及各国对于发展的预期。或许是不满足于此，学界开始对强行法进行更加深入的反思与研究，寄希望于强行法能够作为一部真正的高位阶法律从而得到适用，学者们希望通过设立强行法能够遏制国家的任意性，但这并不是对国家主权的限制，相反国家作为国际事务的参与者，都需要一种国际间的公共秩序，这对于各个国家对外进行外交事务都具有天然的益处，因为强行法的存在使得国际社会存在了一种指标，即无论国家是否愿意都应当遵守的规则。所以强行法的存在反而是有助于国家主权的进一步实现，毕竟各国主权（外交资格）也需要存在一个相对稳定的国际环境才得以取得与其他国际法主体进行交往。

（二）强行法的功能认知

强行法从起源伊始便承担着一种类似于“自然法”的作用，作为一种高位阶的国际事务规范，学者们对其功能作了各种各样的猜想：有人希望强行法作为一种“超级规则”可以裁断或否决当今国际社会存在并认可的条约，或者习惯，即强行法具有最高位阶，不可被其他的规则所推翻；抑或有学者认为强行法具有普遍约束力，可以说即使国际法主体之间没有条约乃至于国际习惯，但仍有一种规则来约束彼此的行为，缓和彼此的关系，而这种规则可以称之为强行法。

综合来看，笔者更愿意认为强行法是一种最普遍的认同，国际法毫无疑问依旧是具备了软法的特征，但也正是因为这种软法才使得国际法能够产生出强行法这一更高位阶的法。诚然国际法的主体主要是国际或国际组织，但不可否认的是其都是由一个个活生生的人所组成的集合体，所以我们更可以将国际法的受众扩大到全人类，那么国际法所要保护的，其实已经远远不是国家的利益而是人类的利益，那么自然强行法作为一种“自然法”便具有了普遍的认同，因为强行法规定了国际主体的对世义务，它保护的是全人类的权利。而这也恰恰证明了强行法所能达到的标准为普遍认同，在这种认同之下，违背全人类利益的做法便自然不被认定为有效，也就达到了强行法所要具备的功能。

（三）强行法的确立

关于强行法的定义从强行法理论出现便层出不穷，正如上文所提及的将强行法作为规则规范的集合或者对于现存法的补充等等，直到1969 年联合国出台的《维也纳条约法公约》对国际强行法提出了权威的观点以及定义，这是在国际法的发展中迈出的重大一步，表明了国际社会不仅仅拘泥于平滑的任意法发展，而是希望能够通过一种方法达到新的国际上的“公共秩序”。作为世界上第一个对强行法做出规定的国际性权威性法律文件，其作用不可谓不大，这说明了国际社会已经不再满足于一条条协议、一项项条约的积累，转而去寻求一种更加普适的、更加高阶的规则来作为国际事务的准则。《维也纳条约法公约》的出现，将强行法作为国际法的判断标准也鲜明表现出来，正如其中第五十三条所规定的：条约在缔结时与一般国际法强制规律（强行法）所抵触无效。［3］不仅仅对强行法的功能进行了阐明，同时也对其制约方式进行规定。

《维也纳条约法公约》第五十三条也对强行法做了简明的定义，“就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”［4］笔者将其进行略微更改，首先，关于主体范畴，在当今世界已经不仅仅局限于由国家组成国际社会，也包括了大量的国际组织，或者甚至可以说被国家、国际组织所组成的国际社会的认同，即是全人类的普遍认同，只不过由于这种认同难以明确表示，所以将主体认定为国家以及国际组织更为妥当；其次，对于损抑一词笔者认为免除更恰当，依据原文中“derogation”的含义，更多指的是规则或者法律的豁免或者是一种舒缓状态（an exemption from or relaxation of a rule or law）；并且作为强行法而言，是否对强行法进行损抑不免容易成为国际法主体自我解释的突破口，则强制性便难以达到，但若不允许免除或者不允许放松则更可以体现出强行法作为一项普遍规则的强制力，或者说绝对强制力。

《维也纳条约法公约》提出强行法定义之后，我国学者也逐渐对其定义进行了系统的论述，张潇剑教授便指出“所谓国际强行法，是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效”。［5］万鄂湘教授也提出“国际对强行法的接受与承认具有整体性；强行法规范的效力具有绝对性；强行法的效力具有普遍性以及强行法规范具有可变更性”。［6］根据以上讨论，我们不难得出强行法所具有的强制力其实仅仅在于一种认同力，说到底也就是强行法依然是作为国际法具有软法的状态，那么在当代对于其适用便也提出了更多的要求。

二、强行法在当代国际社会的发展

随着国际社会的发展，学者们对《维也纳条约法公约》第五十三条中所定义的强行法进行了不同的解释，力图通过不同的理论来论证究竟哪些是国际上所认同的强行法。国际法的组成部分，不仅仅包括各种协议条约公约，也存在着习惯或者是国际法原则，那么如何从繁杂的国际法中将强行法提取出来并加以规范便成了制约当下国际法发展的重要议题。

（一）强行法的识别

自1969 年《维也纳条约法公约》对强行法进行定义之后，学者便试图通过“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑”一句对强行法的识别进行理论上的论述，较为广泛的理论有目的说以及规则效力说。关于目的说，诸如巴尔托什（Bartos）、拉赫斯（Lachs）、德·卢纳（de Luna）、帕尔（Pal）、罗森（Rosenne）以及童金等学者都认为强行法是一种原则，其目的是整个国际社会利益而存在的。［7］或者也可以称目的说将强行法的认同归于整个国际社会的需要，认为某一习惯或原则是否属于强行法需要由国际社会利益所决定，而绝不仅仅是个别国家的利益需求。

关于规则效力说，支持此观点的学者认为将原则或习惯的目的作为认定强行法的标准是不妥的，既不实用也不客观。换言之，规则效力说认为国际强行法规则是那些国家不得约定不受其约束的规则，国家即使是在其相互间的关系上，也不得以协议与之相背离。［7］同时，规则效力说认为强行法应该作为一项规则，对国际事务进行具体规制，即强行法已经并不仅仅是一项原则而是变成了强制规则。以上两种学说究其本质一个是从理念上对强行法进行识别，另一种则是通过客观上的实践对强行法进行识别。笔者认为强行法其所规定的目的不仅仅是符合由各个国家所组成的国际社会的利益，而应该符合的是由人类组成的国际社会的利益，毕竟国民之诉求往往与国家不尽相同。所以对于强行法的识别首先应当以是否符合国际上人类的普遍利益为先，其次才是通过对实践中违反此原则的公约或条约是否无效来进行识别。

（二）强行法与国际法基本原则

根据何志鹏教授的观点，强行法是国际法的一个凝练升华的过程，即一种成文法逐渐转变为国际习惯，而这种国际习惯在经过多个国际主体认同后则逐渐成为一种一般法律原则从而被各个国际关系行为体接受，而在这些一般法律原则中逐渐凝练的最具有普适性的原则便逐渐成为强行法。［8］该观点也很好地对当今国际强行法的发展做出了阐明，很明显成文法，尤其是条约法无法对未参与的国家或国际组织造成约束，而当其逐渐成为一种国际习惯法之后，当国际社会的实践逐渐认可该习惯则习惯法便慢慢向一般国际规则（general international law）转变，这其实就是国际社会的认同由少到多的一个过程；通过对一般国际规则进行普适性的区分，强行法便自然而然出现。

在1969 年《维也纳条约法公约》涉及强行法之后，国际法院对于强行法也做出适当的援引，但不可否认的是国际法院对于适用强行法依旧是处于尽量避免的状态。1986 年的“尼加拉瓜”案标志着国际法院承认了强行法，但法院并未对其内涵做出实质的解释；在“核武器”案中，国际法院在叙述文字中提及强行法但用语却极其模糊；直到2006 年的“刚果领土武装行动”案中，国际法院明确支持了强行法的存在，在审判中特别指出禁止种族灭绝及种族歧视是国际社会各个主体所应当承担的义务，是国际社会整体都需要认同的一项义务或者是规则。［9］也就是将禁止种族灭绝、禁止种族歧视这一原则进行了普适性的确定，并将其以强行法的姿态提出，以约束、制裁违背该强行法的协定。

随着国际法的不断发展，各国学者也对强行法的内容提出了多种见解，例如国际法委会于维也纳会议中援引了有关禁止种族灭绝、禁止进行奴隶贸易和非自卫使用武力的规范。［10］而曾令良教授也曾提出民族自决、禁止种族歧视、禁止酷刑等也可以构成强行法。［11］总而言之，在国际法的不断发展中，越来越多的国际习惯被视为一种国际基本原则，自然而然学者们希望通过将更多的基本原则转变为强行法从而使得国际法得到更大的发展。

三、强行法于当代之实施

当强行法出现之时，一些学者不免会希望于强行法能够打破国际法弱法的状态，遗憾的是强行法源自普适性的基本原则，究其根本依然是以各国际主体的认同为基础，仍然是一种弱法。但作为国际法由量变产生质变的强行法寄予着国际法法学界的深切期盼，所以对于强行法的范围以及实施的研究也是让其在当代焕发生命力的重要一环。

（一）强行法于当代之困境

如上文所述，强行法在当代的规则范围以及操作方式存在着模糊不清、难以辨明的困境。一如李浩教授在其论文中所提及的，“关于强行法的更为明确或具体的范畴国际社会远未达成普遍共识，因而在‘强行法’规范识别及具体适用上存在相当困难。国际法上的强行法规范更有可能通过习惯国际法的方式产生，在条件成就时，再由习惯国际法规则演变或制定为条约国际法规则。”［12］依据这一理论，并结合当今国际社会的认同程度，强行法的范围可以大致分为三个层面：第一层次是各国以及普遍认可的国际法基本原则，即上文所提及的具有普适性的原则，例如禁止使用武力和以武力相威胁，和平解决争端，人民自决等；第二个层面是从国际人权方面进行规制，例如禁止酷刑，禁止贩卖人口，禁止奴役等；第三个层面是关于国际刑法的一些惩治犯罪的规则，也是受到国际社会的整体认同的规则，例如禁止海盗，禁止种族灭绝，禁止恐怖主义等等。但其实强行法的具体界限仍旧无法确定，以上所提及的三个层面也仅仅代表了一系列最为基础的国际法基本原则，如同《奥本海国际法》中所提及的“国际社会的基石”，但依笔者而言强行法的范围不宜限定得如此狭窄，毕竟强行法作为规则是需要在条约中产生判断标准的作用，而过于狭窄的范围必然导致其适用性大打折扣。

而当今强行法面临的另一个困境是实施问题。学者们对于强行法的预期是美好的，然而在现实中的确存在极大的差异，究其原因还是国际法的软法特性。学者们希望强行法能够具有强制力，但这并不现实。现如今的世界格局仍然是无政府的国际社会，所以能够约束国家的也只有国家自己。“国际法仅有在与国家力量的方向一致时，才会发挥作用。”［13］

当今世界，决定国际事务的因素，其实就是国家的力量以及利益，也正因如此，英国才可以脱离欧盟；美国可以退出联合国教科文组织。在当今国家环境中，想通过强行法对某一违反规则的国际主体进行强制制裁依然是不现实的。

（二）强行法于当代之生命力

国际强行法自提出来乃至现在，仍然是不完美的，有着许多的困境与问题亟待解决。但仍要看到其积极的一面，强行法的提出带动了国际法律的发展与进步，从一项项原则逐渐变成规则，虽然强行法不存在强制实施的能力，但它仍旧是国际社会价值的认知，是提高国际整体秩序的保障。我们不能因为强行法无法强制约束国家而认为其不具有生命力，法律是无法超越社会而订立的，在当今无政府的国际格局之下，去要求国际法具有国内法同等效力是不理智的。值得确定的是，国际强行法在当今依旧是存在的，并不因与预期不同而丧失生命力。只要在国际上存在着某种原则的一致认同，各国都认可某一行为是正当的或认同某一习惯是值得被遵守的，我们就可以称之为强行法；相对地，如果国际社会一致反对某一行为，例如种族灭绝，那么完全可以将这些规则作为禁止性的强行法。总而言之强行法理论上作为最高位阶的法律，其本身也代表了人类共同价值的考量，也可以作为国家阐明并维护自身立场的话语方式。不仅如此，强行法虽然无法具有强制实施力，但其仍然对于国际法有着天然的评判标准，而各国际主体便可以在这一更高的框架下进行国际事务往来与合作，这便是强行法在当代所具有的生命力。