公司强制注销的规范定位与体系构造

朱晓娟

强制注销的实施有助于克服市场的内生性缺陷、清理“僵尸企业”〔1〕清理“僵尸企业”亦是我国民事行政检察实务工作的重点。如吉林省把监督“僵尸企业”依法破产作为服务“供给侧结构性改革”的切入点。参见胡卫列等：《中国特色民事行政检察的制度实践与理论探索——民事行政检察30 周年综述》，《国家检察官学院学报》2018 年第6 期。、释放市场资源与维护公共利益，故强制注销制度在政策性试点与地方立法上具有较早的实践基础。2017 年起，浙江省瑞安市开展的吊销未注销公司强制退出试点拉开了全国推广强制退出的大幕，随着《浙江省吊销未注销企业监督管理暂行办法》的出台，吊销未注销企业公司强制注销试点遍及全省。随后，上海〔2〕参见2021 年11 月起施行的《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》第6 条的规定。、深圳〔3〕参见2021 年3 月起施行的《深圳经济特区商事登记若干规定》第31 条的规定。、海南〔4〕参见2022 年3 月起施行的《海南自由贸易港市场主体注销条例》第15 条的规定。等也都制定法规对强制注销制度作了相关规定。2020 年由市场监管总局起草的《商事主体登记管理条例（草案）》中规定了吊销未注销、严重违法失信等企业强制退出的适用情形、法律后果以及清算义务人的组织清算和申请注销登记义务。虽然2022 年3 月起正式实施的《市场主体登记管理条例》并未保留该规定，但这是我国在立法层面对行政机关介入商事主体〔5〕如无特别说明，本文中的“商事主体”与“市场主体”在相同意义上使用。退出进行的初步探索。

由于高位阶立法缺失，在实践中存在行政机关的强制注销登记被人民法院撤销的情形，如黑龙江的梁某因不满龙江县市场监管局对其采取的强制退出措施而向法院起诉，法院基于没有相关法律规定而判决撤销了市监局的行政行为。〔6〕梁贺与龙江县市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理案，黑龙江省龙江县人民法院行政判决书，（2018）黑0221 行初9 号。学界对强制注销制度也缺乏体系化的认识，对强制注销的行为性质、适用范围、体系定位等尚未形成共识。《公司法（修订草案二次审议稿）》增加规定了强制注销规则，即“公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未清算完毕的，公司登记机关可以通过统一的企业信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。”《公司法（修订草案三次审议稿）》以下简称（《公司法（修订草案三审稿》）予以保留。上述规定弥补了公司强制注销登记的制度空白，但该制度设计争议较大，在制度定位、构成事实、法律效果以及与其他制度适用关系等层面的合理性仍有待进一步检视。唯有厘清该制度在公司法体系乃至行政法体系中的地位，引入和适用才能获得更夯实的正当性基础，制度价值才能得到更大程度、更加充分和更为有效地发挥。

一、强制注销的范畴界定

公司终止是一个终止事由出现、进行主体清算、经营资格受限、开展注销登记以及主体资格灭失的动态过程。一般而言，主体清算先于主体资格灭失，即清算先于注销。但是，对于经营异常的公司而言，终止的动态过程可能会有不同，经营资格受限可能先于清算，注销登记也可能先于清算，具体会因为当事人主动申请或相关行政机关采取强制措施而有不同。

主体市场准入规则的充分性与市场退出规则的稀少性导致理论与实践对市场退出制度流程与内涵的体系性认识不足，进而在相关概念内涵的认识上存在混淆。为确保强制注销的正确适用，正本清源厘清其与相关概念的关系与边界是基础问题。有学者认为强制注销有广义和狭义之分，广义的强制注销包括强制除名〔7〕张阳：《商事主体终止的制度检视及其结构优化》，《交大法学》2022 年第2 期。；有学者认为强制退出是上位概念，包括强制除名和强制注销等制度〔8〕王伟：《非正常经营企业强制性市场退出机制研究——优化营商环境背景下的行政规制路径》，《行政法学研究》2020 年第5 期。。基于上述制度范畴的不同功能，相互之间既有共性又存在区别。强制吊销、强制注销、强制除名以及强制退出的共性在于均具有行政权力支配的属性，但同时四个概念分别处于商事主体终止过程中不同程序节点，具有不同的启动事由，甚至处于不同的层面。

在上述概念中，强制吊销处于公司终止的最先节点，是吊销公司的营业执照，属于行政机关对违法经营公司实施的行政处罚，导致公司失去经营资格，推动公司终止程序走向清算的节点，只有经过清算注销后才会消灭主体资格。依相关立法例，强制除名是将商事主体从登记簿册中剔除〔9〕例如香港、英国等均规定公司非正常经营状态下的强制除名制度。参见我国香港特别行政区《公司条例》第744、745、746 条，英国公司法（Companies Act 2006）第1000 条。，易与强制注销发生混淆。但根据我国实践，强制除名与强制注销属于终止程序中的不同阶段，将依法被除名作为依职权注销的情形之一〔10〕《深圳经济特区商事登记若干规定》第31 条的规定。，也有将除名作为被吊销公司强制注销的替代机制。〔11〕《重庆市工商行政管理局关于市四届人大四次会议第0178 号建议的复函》（渝工商函〔2016〕123 号）中指出：“由于企业吊销后市场主体资格仍然存在，若采取强制注销，对债权人权益影响较大，法律风险也较大。因此，积极探索对已吊销营业执照企业实行‘除名’制度，将企业名称从注册登记数据库中剔除，以统一社会信用代码代替其名称，释放企业名称资源；将其从存量数据中剔除，提高市场主体数据的准确性；同时不再作为日常监管的对象，进一步减轻监管压力。”据此，除名后公司可能在经过清算后被注销而丧失主体资格，也可能因不积极清算而被强制注销，即除名不会直接导致公司主体资格直接灭失。强制注销是强制灭失公司主体资格的行政手段，直接导致公司退出市场。“强制退出”以行政权力支配为特点，强调的是市场交易活动中的企业法人、个体工商户和其他经济组织基于被吊销营业执照、被撤销、被宣告破产、被除名或其他原因等被强制性终止经营活动，不再具有市场主体资格。〔12〕全国工商和市场监管部门企业监管专家型人才培训班第五课题组、彭文伟：《市场主体强制退出机制初探》，《中国市场监管研究》2018 年第5 期。在内容上含括了其他三个概念，作为其他三个概念的上位概念而存在。

商事主体的强制注销制度并无统一定义，在现行法规、政策中往往被表述为“依职权注销”“依职能注销”等，有学者将其界定为：“在特定条件下，在市场主体未主动组织清算、申请注销的情况下，市场监管机关依职权注销市场主体，强制终止市场主体资格的行为”〔13〕徐晓明：《市场主体强制注销制度的内在取向及其法治建构》，《行政法学研究》2023 年第4 期。；另有学者界定为：“在出现特定情形时，无须利害相关人的申请便可由企业登记机关直接办理注销登记。”〔14〕张钦昱：《僵尸企业出清新解：强制注销的制度安排》，《法学杂志》2019 年第12 期。这两种表述并无本质不同，都表达了强制注销与依申请注销相对存在的意旨，但前者以“市场主体未主动组织清算、申请注销”为前置条件，隐含着强制注销应当劣后适用的主张。设定该前置条件，实则与强制注销的制度功能相悖，还可能增加行政机关的调查成本。强制注销的内涵可以从“强制”和“注销”两个维度进行界定：维度之一为“行政性”，行政职权的参与决定了具有“行政的强制性”，即强制注销行为本身是一种具体行政行为；维度之二为“灭失性”，是消灭公司主体资格的法律行为。依《公司法（修订草案三审稿）》的规定，强制注销系公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销后，满足法定条件情形下，公司登记机关依职权注销商事登记的行为。

二、强制注销的制度定位与功能审视

强制注销制度的定位与功能，是进行制度设计和适用的基础。只有明晰强制注销的制度属性与功能定位，方能构建科学、合理、可行的商事主体强制退出机制，为强制注销的适用对象、适用程序、适用效果、法律责任和程序回转与救济等制度的设计与规范拟定提供基础原理支撑。事实上，诸多围绕强制注销制度产生的分歧，都是根植于制度定位本身的疑惑。

（一）强制注销兼具公法性与私法性

“行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。”〔15〕张树义：《行政法学》，北京大学出版社2012 年版，第143 页。另需说明的是，关于行政行为的概念学界表述不完全一致，有学者对行政行为的概念进行概括性表述，有学者对行政行为作了不同的分类并分别进行概念界定（笔者查阅的文献中，行政行为最多出现了最广义、广义、折中、狭义、最狭义之五级分类。参见左潞生：《行政法概要》，三民书局1977 年版，第72 页）。但总体来说，文中表述内容紧紧围绕着学界共识的行政行为概念的内核。参见关保英：《行政法学》，法律出版社2018 年版，第339 页；杨建顺：《行政法总论》，北京大学出版社2016 年版，第174 页；邢鸿飞等：《行政法专论》，法律出版社2016 年版，第116 页；王敬波：《行政法学》，中国政法大学出版社2018 年版，第49 页；姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版，第149 页。《公司法（修订草案三审稿）》第241 条的公司强制注销规范条款正是以行政强制手段为核心、以公司登记机关为行为主体、以行政权的运用为内容、以消灭公司主体资格为目的，旨在纠正已被吊销营业执照、已被责令关闭或被撤销、已满三年未清算完毕的商事主体应申请注销而未申请注销，通过公法手段直接决定存在上述原因的商事主体之资格灭失的制度。强制注销是公司生命线的最后一环，是对公司主体资格的直接褫夺行为，是推进公司走向彻底消亡的最后一步，而前述原因仅仅是将公司主体存续与主体经营能力相区别开来的节点，是将主体向灭亡推进的关键一步，但并不是直接决定主体彻底消亡的最后一步（具体参见图1：商事主体生命线图示）。强制注销行为在属性上完全符合行政法律行为之属性，具体可从强制注销的法律特征以及强制注销的原则遵循中窥知全貌。

图1 商事主体生命线图示

强制注销表现出来的显著特征是行政权力的主动介入，在法律特征层面契合行政法律行为的核心要义。即：第一，行权主体的强行政性，强制注销的实施主体为公司登记机关，作为行权主体与行政法律行为所要求的主体条件完美契合。第二，行权内容的强职权性，强制注销规范条款要求公司登记机关应当在满足法定条件下依法对具备强制注销事由的商事主体进行强制性注销登记。第三，行权手段的强权力性，行政主体的行为是运用国家公权力所做出的行政行为。〔16〕参见应松年等：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2017 年版，第106 页。这就当然地意味着行政机关的该等行为受到国家强制力的保障，行政主体得以行政强制手段保障行政管理目标的实现。〔17〕同前注［15］，王敬波书，第51 页。强制注销公告期届满时仍未提出异议的商事主体不存在以自由意志对抗公司登记机关强制注销登记行为的可能性。第四，行权方式的强单方性，强制注销行为具有强单方性，具体体现在决定该行为的主体不需要被强制注销的商事主体做出同意、认可或接受的意思表示，不需要与之协商，亦不需要做出配合的行为〔18〕同前注［14］。。第五，行权目的的强服务性，强制注销是商事主体退出机制失灵时介入，功能的直接价值体现于对交易安全的维护层面，但最终指向仍在于维护整体的市场秩序。〔19〕参见前注［8］。该行权目的使得强制注销具有强服务性，而服务性恰为行政法律行为的时代特征。〔20〕20 世纪以来的行政法学认为行政主体与行政相对人在状态上是利益一致关系，在行为上服务合作关系，在观念上是相互信任关系。因此认为服务性是20 世纪以来行政行为的时代特征。参见前注［15］，姜明安书，第149 页。第六，行权效力的强公定性，即行政行为一经做出，即假定合法有效，任何人非经法定程序，不得否定法律效力。〔21〕参见应松年：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社2005 年版，第534 页；同前注［15］，王敬波书，第58 页。

强制注销是行政权主导下对市场经济失灵进行的干预矫正行为，公司登记机关在进行强制注销行为时应当依法进行，在作出强制注销决定时需确认前置程序已得到全部履行，遵循依法原则、合目的性原则。第一，依法原则。《公司法（修订草案三审稿）》第241 条的规则就是强制注销行为的“秩序”规范条款。公司登记机关在对有关商事主体进行强制注销操作时，应当确保完全符合法律的规定，遵循原因条件、前置程序及公告期等的相关规定。第二，合目的性原则。“强制注销制度的‘初心’是处置企业‘吊销未注销’问题”，〔22〕季奎明：《第三类破产：“不算而销”的特别清理程序》，《政法论丛》2021 年第6 期。进而实现释放社会资源、矫正市场失灵的目的。包括形式上合目的性与实质上合目的性两个方面，表现为公司登记机关形式上遵循法定的条件和程序，实质上当依法在强制注销程序开始前调查确认，〔23〕也有学者认为应当取消现场核验程序，指出现场核验程序存在工作量大、程序繁琐等弊端，不符合强制注销的初衷。参见林一英：《公司清算制度的修改——以经营异常公司的退出为视角》，《法律适用》2021 年第7 期。确保强制注销程序适用的正确性。

（二）强制注销属于行政确认行为

强制注销在本质上究竟属于哪类行政行为，理论界和实务界莫衷一是。《公司法（修订草案三审稿）》第241 条的内容并不具有诸如“许可、处罚、强制、确认”等本质属性的直接指向性词汇，探寻本质属性仍需通过挖掘条文内涵，通过对比讨论等方式进行深度分析。部分现有强制注销的地方性法律法规认为强制注销的本质是行政许可，在相关管理办法的文中也会在第一条（通常为相关管理办法的制定目的）中写明该管理办法的制定依据为《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“《行政许可法》”）。〔24〕如《福州市市场主体强制注销管理试行办法》第1 条的规定。另有实践案例支持强制注销的本质是行政许可，认为《行政许可法》第70 条第4 项的规则是强制注销的现有法律依据。〔25〕参见《浙江省市场监督管理局强制注销企业决定书》（浙市监强注决〔2023〕1 号），浙江省市场监督管理局http：//zjamr.zj.gov.cn/art/2023/6/29/art_1229248167_59030084.html，最后访问日期：2023 年10 月23 日。有学者认为强制注销的本质是行政处罚。〔26〕该观点有将注销与吊销二次混同之嫌。参见张阳、左进玮：《商事主体强制注销的制度争议与入法方案》，《中国市场监管研究》2023 年第3 期。亦有学者认为强制注销“不影响利害关系人的实体权利与义务，在性质上是行政确认。”〔27〕同前注［14］。支持强制注销的本质是行政确认这一观点，下文将对“行政许可”观点和“行政处罚”观点逐一驳斥。

1.强制注销本质非行政许可

判断强制注销是否是行政许可的本质属性，应当从“许可”的概念和内涵着手。行政法上的行政许可多强调“在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定行政相对人从事特定活动的行政行为。”〔28〕同前注［15］，姜明安书。由此可见，行政许可的关键前提在于“法律规范一般禁止”。回归强制注销制度本身，强制注销的外在行为表现是“注销登记”，注销登记属于登记事项，于是可推导出判断强制注销是否是行政许可的本质属性，则变成判断登记是否为行政许可的本质属性。注销登记的本质与设立登记的本质相同，设立登记是商事主体生命线的起点，赋予商事主体“生”的机会，而注销登记是商事主体生命线的终点，褫夺了商事主体“生”的资格。进而问题可以演变成，设立登记的本质是否为行政许可。

对此问题，我国学界的讨论亦众说纷纭，有学者认为设立登记的行为有国家机关（市场监督管理部门）的参与，对商事主体之主体身份的取得进行了见证，可归类为广义的行政许可范畴。〔29〕同前注［21］，应松年书，第694-696 页；崔卓兰、吕艳辉：《行政许可的学理分析》，《吉林大学社会科学学报》2004 年第1 期。与此同时，在实务层面亦有较多专家学者将设立登记列为行政许可范畴。〔30〕参见吕凯峰：《工商行政管理前沿法律问题研究》，中国政法大学出版社2015 年版，第22 页；方慧萍：《企业登记理论与实务》，中国工商法学出版社2007 年版，第12 页。另有学者认为，设立登记不属于行政许可，属于行政确认的范畴。〔31〕参见王元明、唐英：《公司登记效力探讨》，《中国法学》2003 年第2 期；冯翔：《商事登记行为的法律性质》，《国家检察官学院学报》2010 年第3 期。此外还有学者认定设立登记的性质为折衷行为或独立行为，强调设立登记兼具行政许可与行政确认的双重属性。〔32〕参见郑文科、陈季修：《工商行政管理法律体系研究》，中国人民大学出版社2009 年版，第26-35 页；尹秀超等：《公司登记》，知识产权出版社2008 年版，第39 页；霍振宇：《论行政登记的性质》，《北京科技大学学报》（社会科学版）2008 年第4 期。理解我国语境下的设立登记，不能一概而论是行政许可或行政确认抑或二者兼备的折衷性质，应当考察我国商事主体设立登记的准入政策与制度运行机理。

依据我国现行《公司法》第6 条的规定，我国公司设立实行准则制，只要满足法定条件，公司登记机关就应当对其进行设立登记。〔33〕参见刘俊海：《现代公司法》（第三册），法律出版社2005 年版，第96 页。“设立登记通常包括主体登记和营业登记两部分内容。主体登记体现的是登记机关对当事人商事主体资格的确认，与行政许可并无关联，只要商事主体的设立符合法定条件就可予以登记。”〔34〕冯翔：《商事登记行为的法律性质》，《国家检察官学院学报》2010 年第3 期。登记机关的审查标准仅仅是形式审查，无需审查申请人提供材料之内容上的真实性和合法性〔35〕参见王军：《中国公司法》，高等教育出版社2017 年版，第79-84 页。。只有特殊类型的公司如证券公司应当经过证券监管部门的许可。〔36〕同前注［35］，第74 页。也就是一般公司的设立登记行为并非法律事先预设的“一般禁止情形”，而是法律规范中的默认条款，法律不积极赋予，也不消极否定，只需要申请人提供法定材料即可。在这一层面上，“登记行为是中立的，并不存在赋予申请人某种利益的事实，而只是对客观情况进行如实的记载。这与行政确认行为的中立性是一致的。”〔37〕申卫星：《从〈物权法〉看物权登记制度》，《国家检察官学院学报》2007 年第3 期。因此，设立登记在一般情形下的本质属性当为行政确认。

注销登记在内核上与设立登记保持一致，设立登记与注销登记是商事主体生命线的首尾两端，已然存续的商事主体欲退出市场（包括主动与被动退出）时必须依法履行注销程序。由此可见，注销登记是设立登记产生的必然的、对应的、法定的义务，尽管此义务的履行主体在市场失灵时可能由行政机关代为履行。注销登记作为强制注销的外在表现行为，注销登记的性质决定了强制登记的性质，绝大多数情况下的强制登记并非基于核准制的设立登记所对应出的法律义务，因此在本质上并非行政许可行为。〔38〕此处需要指出的是，对于诸如证券公司、保险公司等特别类型的公司，其设立登记的属性为行政许可。结合《行政许可法》第70 条 “有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续……（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的……”的规定，可以认定该特别类型公司的强制注销为行政许可属性，这也可以为《浙江省市场监督管理局强制注销企业决定书》（浙市监强注决〔2023〕1号）中的部分强制注销行为提供法律依据的背书。但是，认定特别类型公司的强制注销行为为行政确认属性也无可厚非，核心原因在于该等企业在被强制注销前其经营能力与主体存续能力已然分离，强制注销只是对主体存续能力的注销，并非经营能力的褫夺，其经营能力早已丧失。

2.强制注销非属于行政处罚

行政处罚是指行政主体依法给予行政相对人人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为，此类行政行为的目的以“报应论”为主，强调对违法者进行惩戒，辅之以“预防论”，〔39〕参见熊樟林：《行政处罚的目的》，《国家检察官学院学报》2020 年第5 期。促使违法者以后不再犯，从而有效实施行政管理，以维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。〔40〕参见前注［15］，姜明安书，第263 页。行政处罚的后果在于增设当事人的义务，具有较强的制裁性。〔41〕参见毛昭辉：《行政法》，对外经济贸易大学出版社2014 年版，第107 页。而强制注销并未增添商事主体的额外负担。《公司法（修订草案三审稿）》第241 条第2 款亦明确写明“依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响”。

辨明强制注销的非行政处罚之本质除了上述制裁性后果层面的论证，亦可从强制注销的程序环节及其与被吊销营业执照等事由的差异进行分析。在商事主体生命线中，强制注销与申请注销处于同一位置，均为商事主体生命线的终点，是商事主体之主体资格被注销的时间节点及外在表现行为。但需注意的是，当商事主体走到强制注销或者申请注销这一环节时，意味着已必然经过商事主体经营能力与主体资格存续这一时间节点，被注销前的商事主体不存在已丧失经营能力的争议。前文已述，注销登记是设立登记相对应的必经程序，既然此环节无法省略，但是又与对商事主体至关重要的经营能力不再关联，那么便不存在注销是否为处罚行为这一说，仅仅是商事主体退出市场的必然路径而已。〔42〕另有学者论证，《企业法人登记管理条例施行细则》第49 条第9 项 “不按规定申请办理注销登记的，责令限期办理注销登记。拒不办理的，处以3000 元以下的罚款，吊销营业执照，并可追究企业主管部门的责任”之规定，亦表征注销程序是企业退出市场的必然程序。参见前注［14］。

支持强制注销的本质是行政处罚的相关分析中，多将强制注销与吊销营业执照这两个概念相混同，二者处于不同环节，具有不同性质。依据《公司法（修订草案三审稿）》第241条，强制注销的适用前提之一是公司被吊销营业执照，由此可见，被吊销营业执照只是触发强制注销机制的原因之一，而且存在当然的先后顺序，不可能同时发生，也不可能顺序对调。吊销营业执照是限制或者剥夺违法者从事商事活动之权利或资格的处罚形式，是典型的行政处罚行为，如果认定强制注销为行政处罚，则与行政处罚的“一事不再罚”原则相悖。

3.强制注销系属于行政确认

行政确认是指“行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明或者否定并予以宣告的行政行为”。〔43〕同前注［15］，姜明安书，第241 页。确认性行政行为在于确认某人的权利或者具有法律意义的资格。〔44〕［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第207 页。强制注销在本质上应当归属于行政确认，不影响相关主体的实体性权利义务关系，被强制注销后的相关主体责任亦不受影响。强制注销行为仅仅是公司登记机关对该商事主体是否满足被强制退出市场的法定条件和程序的客观评价，即公司登记机关秉持客观、公正原则，本质上扮演着市场经济中的“群主”角色，将影响甚至是阻碍市场经济正常运转的商事主体“踢出‘群聊’”，追求效率。进一步而言，强制注销的正外部性与公司登记机关的法定义务强化了强制注销的行政确认属性。

强制注销是公司登记机关的法定义务，但是《公司法（修订草案三审稿）》第241 条对该法定义务设置了严格的触发条件，只有严格满足法定条件和程序的前提下，公司登记机关才能依职权对有关商事主体进行强制注销，在这一角度上，公司登记机关的强制注销行为具有显著的消极性和被动性，这也与我国部分学者认为的强制注销应当保持“谦抑性”〔45〕有学者认为，强制注销在实施的过程中应当秉持谦抑介入的理念。参见前注［26］。另有学者指出，强制注销手段应当以市场失灵的程度为限，在市场自治优先的前提下，以一种克制和谦逊的方式嵌入市场失灵的边界划定中，作为市场自治的补充和最后的手段存在。参见刘大洪、段宏磊：《谦抑性视野中经济法理论体系的重构》，《法商研究》2014 年第6 期。相一致。

从公司登记机关的强制注销内容来看，仅仅是对有关商事主体之主体存续资格的注销，是对该商事主体本应退市之状态的进一步确认，公司登记机关在这一环节并没有灵活的处理空间，需要严格遵循依法原则与合目的性原则，不能对有关商事主体及相关人员增设额外的负担，只能就注销这一事项行使行政职权。

从公司登记机关强制注销的行为要素来看，公司登记机关强制注销程序的启动要求有关商事主体“满三年未清算完毕”，且在公告期限内“未有异议”，这就要求公司登记机关相关负责人需要对强制注销启动程序进行审查，甄别有关商事主体是否应当纳入公司登记机关强制注销的行政管理范畴。我国现有的强制注销地方实践大多要求公司登记机关相关负责人应该进行现场核验，对有关商事主体进行实质性的程序启动审查，〔46〕有学者认为应当明确强制注销和简易程序的程序。减少工作量，降低程序繁琐程度。参见前注［23］。经过此环节后，公司登记机关便可将该等主体纳入“待强制注销”的“备忘录”中，推进强制注销流程，进入公告期。需要注意的是，此处前置的审查程序并不含有公司登记机关相关负责人的主观价值判断因素，仅仅是对相关事实的甄别和确认。

从公司登记机关强制注销职权的具体行使看，公司登记机关只是义务代履行的主体。符合《公司法（修订草案三审稿）》第241 条的有关商事主体本应主动向公司登记机关申请注销登记，但基于丧失经营能力的原因系被吊销营业执照、被责令关闭或被撤销等行政原因，有关商事主体缺乏主动申请之动力，但是注销登记行为又是商事主体退出市场的必然环节，所以，此时公司登记机关的强制注销行为实质上是对有关商事主体注销义务的代履行。这也是《公司法（修订草案三审稿）》第241 条第2 款“依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响”之规定的内在原因，公司登记机关不同于有关商事主体的股东和清算义务人，不了解相关债权人、投资者以及内部职工等等之间的利益纠缠，也自当不必卷入其中，只需要依法作出决定即可，这在某种程度上可以看作是国家对申请注销的义务主体的替代履行，当然，这种替代履行义务安排的初衷仍为公共利益之保护。

要而言之，从包括但不限于强制注销的触发机制、内容、行为要素和方式等公司登记机关的法定义务进行分析，公司登记机关的强制注销行为更符合行政确认的核心要义，目的是确认有关商事主体不再具有主体存续资格。强制注销行为产生的直接法律效果是有关商事主体被市场主体登记系统中的记载所涤除，但这种主体资格的涤除行为实质意义上是对事实状态的法律确认，并没有为有关商事主体增设法律负担，也没改变有关商事主体及相关人员的实体性权利和义务，与行政确认的本质特征相一致。

（三）强制注销的功能定位审视

强制注销的制度价值在于矫正市场失灵，真实反应市场信息，对应注销而未注销主体加以处置，维护整体市场秩序。大量应注销而未注销之“僵尸企业”的存在对市场经济造成了诸多危害，尤以信息不真实、不对称、资源无效占用为典型，阻碍着市场秩序的良好形成和市场经济的健康发展。〔47〕同前注［8］。强制注销是公司登记机关以行政手段营造良性循环的企业生态环境之手段，〔48〕参见前注［22］。有效平衡市场主体数据信息，促进资源的循环与利用。

其一，强制注销是优化配置市场资源的行政强制性补位手段。商事主体准则主义的市场准入规则加速我国商事发展繁荣的同时，也导致市场主体鱼龙混杂，有效的纾困手段是完善退出端的相关规范。《公司法（修订草案三审稿）》第241 条的规范是在增设简易注销规范基础之上的又一大退出端重要机制，这一机制的出现可以使得当商事主体缺乏主动申请注销之动力时，让公司登记机关的公权力直接介入，形成行政活动与民商事活动的有效互动，但这种行政权的介入是被动的，是补位性质的手段。强制注销一旦落实，那些被“僵尸企业”占用的企业名称字号、商标等各类生产资源便可重回市场，〔49〕参见前注［13］。促进市场要素的有效流动，加快资源循环利用、释放被无效占用的资源，纾解“僵尸企业”的退市僵局，保障市场经济的活力运转。

其二，强制注销是促进市场动态信息真实对称的行政纠偏工具。“市场监管的动态性决定了市场主体登记与市场主体现实状况之间往往存在着一定的规制信息差”，〔50〕同前注［13］。“僵尸企业”的主体存续能力和经营能力已然二分，但是在商事主体登记信息中仍可见“僵尸企业”的名录。这就使得这类主体“名存实亡”，进而可能会对市场交易造成不良后果，交易相对人容易误以为仍具备经营能力与之缔约，导致市场混乱和交易损失。这一现象的本质原因是市场动态信息不真实、不对称，当市场失灵时，市场自发性的手段便不能再继续起到调节和纠正作用，此时应由“国家管制替代市场成为资源配置的基本手段”，〔51〕张辉、叶林：《论商法的体系化》，《国家检察官学院学报》2004 年第5 期。依靠具有公信力的外部力量进行纠偏。

公司登记机关的强制注销虽是对事实或资格的甄别与确认，但却会产生公示公信效力，这种矫正性的登记行为会对外公示“名存实亡的僵尸企业”彻底“灰飞烟灭”之状态，确定性地终止主体存续能力，以行政主体的国家公共属性为市场主体数据信息提供有效背书，在商事主体不主动申请注销的情况下进行补位，防止“规制信息差”的现象问题，有效弥合信息不真实、不对称的鸿沟，同时提升“市场规制信息的公信力与权威性，加速实现市场主体登记形式效力与实质效力的有机统一”。〔52〕同前注［13］。

综上所述，强制注销的正外部性亦体现着目的与效果，表征着本质上是公司登记机关“依职权”对市场中大量存在的应注销而未注销的“僵尸企业”之主体存续状态的确认和公示，并未直接影响到有关商事主体和相关人员的实体性权利与义务，只是额外的“确认、宣示的仪式”，〔53〕参见杨遂全：《民商事登记改革与法定公证》，《法学研究》2006 年第2 期。在本质属性上是行政确认。

三、强制注销的构成事实：实体要件与程序要件

按照《公司法（修订草案三审稿）》第241 条的规定，强制注销的构成事实包括实体要件与程序要件两个层面。强制注销的要件设定至关重要，直接关乎该制度的适用空间，关涉行政介入与市场自治的平衡。过于宽松的构成要件可能导致行政权的过度扩张，赋予登记机关对公司主体资格的剥夺权，一旦失当可能使得政府过分介入市场自治，影响商事主体的生存权与发展权；过于严格的构成事实则将导致制度本身适用门槛过高，难以产生应有的规范市场秩序的制度效果。故而，立法者在确定强制注销规范的构成事实时，应当审慎谦抑，避免破坏市场秩序，需要在公权力职能行使与商事主体主动行为之间做好平衡，坚持强制注销的补位性。

（一）强制注销的实体条件

结合我国《市场主体登记管理条例》与地方规范可见，实际上我国已经构建了较为丰富的商事主体退出机制，除却一般清算、申请注销外，还存在着简易注销、歇业、除名以及强制注销等特殊制度设计，这些机制有着不同的适用条件。《公司法（修订草案三审稿）》第241 条强制注销的适用，亦需结合其他制度，甄别适用的优先性。

1.强制注销的实体条件应区别于其他注销制度

依职权注销是国家机关运用公权力介入市场的行为，需要审慎运用。自适用顺位上，商事主体在清算完毕后申请注销应为常态，只有满足特殊条件的商事主体，才有被行政机关强制注销的空间。因此，在商事主体已经积极申请注销、抑或积极履行清算义务的情境中，强制注销应让位于申请注销，有利于避免公权力的过度介入，减少监督成本。现行规定应考虑参照深圳〔54〕参见《深圳经济特区商事登记若干规定》第32 条第2 款的规定。、海南〔55〕参见《海南自由贸易港市场主体注销条例》第17 条的规定。、浙江〔56〕参见《浙江省吊销未注销企业监督管理暂行办法》第17 条规定：“企业被强制注销后，其清算义务人依法承担的组织清算义务不变。清算义务人依法组织清算并申请办理注销登记的，按照相关企业类型的登记法律法规办理。同时在企业登记注册业务系统中将企业状态由强制注销修改为申请注销。”等地方实践规范，强化申请注销的优先性及强制注销的补位性。

首先，强制注销的条件区别于简易注销。《市场主体登记管理条例》引入了简易注销制度，强调债务关系简单的企业可以不用履行清算程序，该制度设计便利了商事主体退出市场，极大优化了营商环境，《公司法（修订草案三审稿）》亦将简易注销制度上升为法律。简易注销程序强调以股东承诺为担保，跳过清算程序直接进行注销，而强制注销程序则是将清算程序后置于注销，在清算程序上两者具有相似的特殊性。在适用关系上，简易注销制度与强制注销制度应为互斥关系。根据《市场主体登记管理条例》第33 条第4 款之规定，市场主体注销依法须经批准的，或者市场主体被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被列入经营异常名录的，不适用简易注销程序。换言之，适用强制注销的商事主体并不满足简易注销程序的启动条件，此类主体无法申请简易注销，只能经历一般清算主动申请注销，或是未能及时清算而被强制注销。

其次，强制注销的条件区分于除名条件。在比较法上，除名通常是指登记官将公司名称从登记册中除去，发生公司解散的法律效果，多以“strike off”表达。而在我国语境中，地方实践探索发展出了除名与强制注销并行的市场退出制度，两者均强调公权力机关的主动介入，在适用顺序上，除名是强制注销程序的前置程序〔57〕如《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》中写明，除名是强制注销的前置程序，被吊销营业执照、责令关闭或者撤销的、满六个月未办理清算组公告或者申请注销登记的，登记机关可以作出强制除名决定；强制除名决定生效届满六个月，市场主体仍未办理清算组公告或者申请注销登记的，登记机关应当通过公示系统或者政府网站催告，并启动强制注销程序。或者事由之一〔58〕《深圳经济特区商事登记若干规定》与《海南自由贸易港市场主体注销条例》均将除名作为强制注销的事由之一。。《公司法（修订草案三审稿）》未规定除名机制，后续地方规范何去何从尚有待明晰。

最后，强制注销的适用应当排除歇业企业。《市场主体登记管理条例》第30 条规定了歇业制度，这是尊重商事主体营业自由的制度表达。在理论上，歇业是商事主体在经营过程中结合自身情况主动选择的中止经营，并不直接与注销制度衔接，而是通常情况下的继续经营，在歇业期满后经营状态自然恢复。在体系适用上，要明确歇业企业并不满足强制注销的适用前提，行政机关不得强制注销歇业企业。

2.强制注销的适用主体可适度扩张

在实体要件上，《公司法（修订草案三审稿）》第241 条仅适用于被行政解散（被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销）且满三年未清算完毕的公司。《公司法（修订草案三审稿）》第250 条、第256 条、第260 条、第262 条〔59〕依据上述四条，行政机关可吊销公司营业执照的情形有如下六类：提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实且情节严重的、承担资产评估验资或验证的机构提供虚假材料的、承担资产评估验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告且情节较重的、公司成立后无正当理由超过六个月未开业的、开业后自行停业连续六个月以上的、利用公司名义从事危害国家安全社会公共利益的严重违法行为的。和第39 条〔60〕该条规定：虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，公司登记机关应当依法予以撤销。等规定了公司被吊销营业执照、被撤销登记的具体情形，《市场主体登记管理条例》第43 条〔61〕该条规定：未经设立登记从事经营活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处1 万元以上10 万元以下的罚款；情节严重的，依法责令关闭停业，并处10 万元以上50 万元以下的罚款。规定了公司被责令关闭的情形。

强制注销的基本事由是否以上述三种情况为已足，殊值探讨。从前置事由来看，吊销营业执照、责令关闭或者被撤销均属于行政解散，是公司因违反法律而由行政主管机关依法作出行政处罚导致的公司解散。上述三种行政处罚行为的法律后果是公司被禁止进入市场，无法再从事经营活动，公司作为营利法人在无法从事经营活动时，“法人资格也就失去了存在的意义”〔62〕同前注［13］。公司登记机关将依职权注销能够消除负外部性影响，有利于维护市场秩序和交易安全，也符合公司被行政解散后的正常发展方向。

商事实践繁芜丛杂，尽管前述情形是“僵尸企业”最具代表性的三种形态，但不应仅局限于前述情形，公司强制注销的适用主体或可基于商事实践的具体需要适度扩张。《公司法（修订草案三审稿）》第241 条规定的三种情形，在性质上都属于按法庭外路径退出的公司，不经过司法程序的确认。除了庭外路径退出之外，还存在庭内退出的情形，即破产清算程序完结后管理人不积极申请注销的情形，或因公司僵局而被司法机关判决解散当事人不积极申请注销等，此时也存在注销登记之需求。有学者指出，“应当加强破产和注销的程序衔接及行政机关和司法机关的配合，主张在破产清算程序完结管理人不积极申请或登记机关因为税款等问题不予注销的情形下，应当赋予法院对注销程序的监督权，令登记机关不必等待管理人申请，登记机关即可依法院的协助要求径行办理”〔63〕同前注［14］。，该观点值得赞同，司法解散情境下司法监督的原理与此相同。因此，可以赋予法院对注销登记的监督权，在登记机关因税款等问题不予注销时以职务协助的方式要求直接办理注销登记。

此外，虽未因被吊销营业执照或责令关闭而解散，但受到其他较重行政处罚，并根据《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》被列入严重违法失信名单且满3 年的公司，可否被强制注销值得探讨。笔者认为，此时因公司退出的事由尚未发生，在秉持强制注销劣后适用原则的前提下可以采用“司法命令解散+裁定强制注销”方式，但登记机关须进行更加严格审慎的审查与告知程序，并允许当事人及利益相关人在法院主导的强制退出过程中随时提出自主清算与注销登记申请，而无需径行强制注销。

最后，“失联企业”可否直接适用强制注销，亦有待检讨。《深圳经济特区商事登记若干规定》以及《海南自由贸易港市场主体注销条例》将强制注销作为强制除名的后续程序，即依法被除名满六个月未申请注销登记的企业将被依职权注销。上述规范性文件均规定当市场主体因通过登记的住所或者经营场所无法取得联系被列入经营异常名录满两年的，登记机关可以作出除名决定。即“失联企业”可因除名后未在规定期限内申请注销而被强制注销。引入“失联企业”被除名后的强制注销弥补了此前商事主体退出机制的漏洞，克服了仅进行信用惩戒无法解决市场中“失联企业”累积、占用资源且没有效率的不足。申言之，对于长期未主动报送年度报告的企业的强制注销，“应当按照行为的恶意程度，依次采用列入经营异常名录、列入严重违法企业名单、强制除名等处理措施。”〔64〕同前注［8］。总之，应当通过完善强制注销与企业失信惩戒机制的联动，对被列入严重违法失信名单满3 年的商事主体实施强制注销，让严重失信者及时退出市场。

3.强制注销的三年期限要求明显过长

与前述地方相关规定相比，《公司法（修订草案三审稿）》第241 条补充了行政解散的情形，同时省略了不必要的限制条件。相比于上海、深圳等地方试点的规定，增加了适用期限的要求，只针对满三年未清算完毕的公司。增加三年的时间固然与诉讼时效制度衔接，但过长不利于践行商事效率的价值与强制注销的制度初衷。

首先，三年期限的起算时点不够明确，存在多种解释空间。其一，此处的起算点是指从公司被吊销营业执照、责令关闭或被撤销之日。自该日起，只要经过三年固定期间即可予以强制注销，而无论其间是否成立清算组进行清算。其二，此处的起算点是指从开始清算之日起的三年期间，未成立清算组的从应当成立清算组的最后一日起算三年。从《公司法（修订草案三审稿）》第241 条的整体文义来看，前一种解释方案似乎更为符合立法本意。“满三年未清算完毕”，包括在三年中任何时间开始的清算，只要满三年未完成的，均可予以强制注销。若循第二种解释方式，则可能造成三年期限内可任意时点开始清算，最长或将导致六年方能予以强制注销的畸长时间。

其次，三年期限长度的必要性也需讨论。以股东和清算义务人的损害赔偿责任为例，〔65〕参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（简称“《公司法解释二》”）第18 条、《民法典》第70 条。该责任系怠于履行清算义务导致债务不能履行而产生的次给付义务，如果债权人三年内未就原给付义务向公司主张履行，则就次给付义务提出的相应主张亦无法律强制力。表面上看，三年期间和《公司法（修订草案三审稿）》第241 条第2 款的规定似为债权人筑起两层“防火墙”，实质上二者的搭配并无增益：对积极主张权利的债权人而言，三年期间本就不是为其而设，除增加申请法院指定清算组清算的机会外，对债权获偿的实质性影响不大；对怠于主张权利的债权人而言，三年期间则亦无裨益。相反，让“僵而不死”的企业再“僵硬”地等待三年，不仅不能促使股东和清算义务人履行法定义务，与“促使‘僵尸企业’向社会释放资源”的目标也不相符。

参考我国各地的强制注销实践，依据《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》第6-9条，自市场主体被吊销营业执照、责令关闭或者撤销之日起，完整的强制注销程序仅耗时16.5 个月；依据《深圳经济特区商事登记若干规定》第31-32 条，自商事主体被吊销营业执照、责令关闭或者撤销之日起，完整的强制注销程序仅耗时7.5 个月。此外，域外立法例上也没有三年之久的“等待期”。〔66〕参见前注［14］。

综上所论，在股东与清算义务人“持续责任”的保障下，等待期限应当予以减少，辅之以强制注销制度的撤销与回转程序，〔67〕参见《深圳经济特区商事登记若干规定》第33 条。是一种可行的优化路径。

（二）强制注销的程序条件

基于强制注销属于行政职权对私法自治的有限介入与制度补位，强制注销的程序要件普遍强调登记机关的告知义务及相对人的异议权。《公司法（修订草案三审稿）》第241 条也规定，行政机关在强制注销前需要进行不少于六十日的公告，没有异议的方可注销。从程序公正角度而言，第241 条所设置的行政机关公告义务较为单薄，与注销产生的企业主体消灭这一重大后果并不匹配。借鉴比较法、参考国内地方实践，公司法修订草案中的当前规定存在前置告知程序缺失的问题，应该给予被强制注销企业充分的前置程序保障。

具体而言，需要基于强制注销的制度属性与功能定位予以展开：一是基于强制注销的行政确认属性，且涉及公司、债权人、股东等多方主体利益，应当履行充分的告知和公示程序，并赋予被注销公司提出异议与申请听证的权利；二是为实现打破信息壁垒、高效出清市场的制度价值，强制注销流程应当坚持形式审查原则以避免繁琐，同时应加强登记机关与相关部门的配合。总之，完整意义上的强制注销程序应当包括通知公司、公告债权人、告知明确的异议期间、提供及时的回转机制以及注销后的及时公示等内容。

首先，复杂的实质核查程序与强制注销制度并不吻合。在强制注销的试点过程中，公司登记机关基于审慎理念，设置了多重行政程序。比如，当前多数强制注销试点地区要求现场核验，程序繁琐且工作量较大，与强制退出的初衷不符。〔68〕同前注［23］。亦有学者提出，应当形成“核查-注销-公示-惩戒”的强制注销程序。〔69〕同前注［26］。事实上，强制注销程序本身即为了避免自治程序空转，僵尸企业无法出清等问题，如果设置过于繁琐的核查程序，必然进一步带来新的审查负担。比如，公司登记机关如何进行核查？需要核查到何种程度？核查中需要承担何种行政责任？这将导致强制注销制度又沉溺于另一冗繁过程。以完整清晰的程序设计替代现场核验，可以体现商事效率的基本精神，实现强制注销制度的功能定位。至于注销后的惩戒，强制注销本身是对异常状态公司退出市场采取的补位性强制措施，对长期陷入异常状态的商事主体进行惩戒不仅无法实现还徒增制度成本，注销后的公示即构成强制注销的制度完结。

其次，现有草案缺乏通知公司的程序。从《公司法（修订草案三审稿）》第241 条的规定来看，制度设计的程序要点主要依赖公示程序和公告期间。其中，公示程序系通过统一的企业信息公示系统，将对公司、公司债权人和其他利益相关者提供相关信息。从企业信息公示的功能来看，旨在维护交易安全，但本身能否取代对公司的通知程序，有待探讨。通过对公司的通知程序，公司可以直接获得相关信息，并提出异议申请。但对于公示信息，其意义更多是面对社会公众而非公司而展开，并无法直接替代对公司的通知程序，二者的功能价值并不相同。鉴于公司未及时申请注销原因的复杂性与多样性，在强制注销程序启动前及实施中应该引导并允许公司主动提出注销申请，一旦公司主动提出申请，则强制注销终止。此时，对公司的通知程序显得就更为重要了，立法机关应在后续审议稿中予以增加。至于《公司法（修订草案三审稿）》第241 条所规定的公告期间，制度设计上也发挥着异议期间的作用，即公告期间内未有异议的则予以强制注销，有异议的则终止强制注销程序。注销登记本身可以发挥注销后公示的作用。

再次，草案条款缺少注销回转的程序，如相对人的救济、行政机关主动纠错、恢复注册的法律后果等。依职权注销作为行政机关介入市场的行政行为，存在错误的可能，且该行政行为的法律后果重大。对于错误的强制注销，该条文可进一步予以完善，增加规定：公司登记机关错误注销公司登记的，应当予以恢复。行政机关做出强制撤销登记决定后，行政相对人若对该具体行政行为的合法性存在异议，可通过提起行政复议或行政诉讼来维护自己的权益。若强制注销登记的行为被依法撤销，行政机关应当将商事主体恢复到注销前的状态。包括公告撤销强制注销登记的决定、恢复被注销商事主体的统一社会信用代码以及名称等。若第三人已经注册使用被注销商事主体名称，也应恢复名称，并做出区分标注。

最后，草案条款缺乏注销后清算程序的规定。强制注销程序本质上是将清算程序后置于注销，不同于简易注销，被强制注销公司的清算关系并不一定简单。若后续没有配套严格的督促机制，对于清算义务人而言，强制注销后的清算程序运行就会显得不那么必要和紧迫。〔70〕参见前注［13］。可以考虑增设强制注销后的清算督促措施，强化清算义务的重要性。当然还有一种选择，那就是规定严格且复杂的强制注销的适用条件与撤销事由，如《泉州市企业强制注销暂行规定》《福州市市场主体强制注销管理试行办法》《海南自由贸易港市场主体注销条例》的规定〔71〕《泉州市企业强制注销暂行规定》《福州市市场主体强制注销管理试行办法》将企业不具有涉税、涉及劳动争议、对外投资、诉讼案件等法律关系以及不具有效存续的知识产权、登记的不动产作为强制注销的前置条件，仅有符合以上条件才可以注销企业登记。《海南自由贸易港市场主体注销条例》将债权债务尚未清理完结作为撤销强制注销决定的理由之一。。较《公司法（修订草案三审稿）》，这些更为严格的适用条件似乎是对债权人等利害关系人保护的倾斜。但是实际上，《公司法（修订草案三审稿）》规定可强制注销的公司已三年未营业且未清算，即使不予强制注销，“僵尸企业”也不具有清算的动力，只不过是放任其继续占据市场资源，真正保护利害关系人的方式，应该是在强制注销企业后，督促原公司股东以及清算义务人履行法律义务、承担法律责任。

因而，草案还应当明确规定强制注销后公司登记机关的督促清算义务。解决清算义务人动力不足的路径是依靠外力，立法中应明确规定公司登记机关有义务督促清算义务人组织清算或者通知债权人等利害关系人向法院申请清算。为保障公司被强制注销后清算的顺利开展，对于清算义务人怠于清算的情形，可通过罚款、职业禁止以及征信公示等加重清算义务人责任。在保障清算目的的前提下，仍可以被注销公司的身份处理已存在的法律关系，在清算程序未结束前，对商事主体的监管规则仍然对被注销主体适用。

四、强制注销的法律后果：主体消灭与私法责任

依照《公司法（修订草案三审稿）》第241 条的规定，强制注销后的明示后果仅包括“原公司股东、清算义务人的责任不受影响”，对公司的主体资格影响未有明确规定。由此，强制注销下的注销公司登记与非强制注销下的注销公司登记是否产生均导致公司主体资格的消灭同一效力，不免产生争议。前述主体的责任不受影响，又将产生何种具体效果，亦有待辨析。

（一）强制注销导致主体资格消灭

在公司主体资格层面，强制注销产生何种法律后果，需要兼顾民法与商法的两重视角。基于民商区分的理论，可进一步分为民事行为与商事行为二分策略、民事主体与商事主体二分策略，以及民事能力与商事能力二分策略三种理论。对于行为二分理论，有学者认为“强制注销的是企业的商事权利能力，主要为名称权，并不牵涉公司法人资格的存亡和债权债务等既定财产状况”。“强制注销的法律后果是在保留企业民事权利的基础上，消弭附加的商事权利。不能再为营业行为，商号等权利随之消逝，但债权债务关系、股权结构等不作实体上的变更。”〔72〕同前注［14］。

对于主体二分理论，“原则上，企业注销登记行为消灭的是企业的营业主体资格，而非一概地消灭了民事主体资格或人格；对于法人型企业而言，若法律采取营业主体资格登记与法人人格登记合一的制度，注销登记才发生营业主体资格与法人人格一并消灭的后果”。〔73〕肖海军：《论商主体的营业能力——以投资主体与营业主体的二重结构为视角》，《法学评论》2011 年第5期。也有学者认为商事实体法倾向于对各主体的划分采用不同于《民法典》的具象化人格概念，即商事主体并非按照“自然人、法人与非法人组织”进行划分，而是按照更低位阶的“公司、个人独资企业与合伙企业”，以促进财产利用为导向采取特别的主体认可模式。〔74〕钱玉林：《商事主体注销登记争点问题讨论》，《法学论坛》2021 年第4 期；汪青松：《商事主体制度建构的理性逻辑及其一般规则》，《法律科学》（西北政法大学学报）2015 年第2 期。进而应对公司的商事主体资格与法人资格进行区分，更能维护商事法律制度的统一性与体系性，即注销后公司仅丧失了作为商法中“公司”这一商事主体的资格，但依然属于民法中的“法人”。

对于能力二分理论，有学者肯定商事能力与民事能力之区别，认为“商事能力相较于民事能力最突出之区别在于，商事能力以营业能力为核心，即以营利为目的而反复不间断地实施商业活动的能力，主观上强调行为目的营利性、时间持续性与空间一致性，客观上作为营业活动的物质基础，包括财产与组织体两大部分”。〔75〕施天涛：《商法学》，法律出版社2008 年版，第87 页；张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007 年版，第319 页；王艳华：《以营业为视角解释商法体系》，《河北法学》2010 年第5 期。部分学者虽然否定商事能力与民事能力区分的必要性，但是也认为取得商事能力之实质在于“营业”，表现为商号与商事账簿的使用、经理权的授予。〔76〕刘凯湘、赵心泽：《论商主体资格之取得要件及其表现形式》，《广东社会科学》2014 年第2 期。

上述学者民商区分视角的讨论为公司注销后债务清偿问题的解决提供了出路，有利于保护股东和债权人的财产权益。同时，登记机关仅确认商事资质的得丧变更而不掌握公司民事主体资格的生杀予夺，体现了行政权力介入市场的谦抑性。但是，我国《民法典》《公司法》与现行登记制度并未对民事主体与商事主体、民事能力与商事能力、民事行为与商事行为做出明确的区分，目前也不存在一部商事基本法将商主体的划分方式予以明确，因此上述区分缺乏实体法依据，而更多具有理论探讨的价值；且注销登记的效力收窄后，公司的法人资格认定等遗留问题仍需法院来解决，实践中可能造成程序重复与成本增加。

进一步而言，从商法上效率优位的功能主义理论出发，“即使默认我国企业退出市场属于‘先散再算后注销’的模式，为加速市场信息的公示、及时从登记层面确认市场主体资格终止，强制注销亦允许特定情形下清算环节的适当后置，对已注销企业的清算活动的规制则可通过拟制特别违法行为主体与法律责任模式来实现”。〔77〕同前注［13］。强制注销本身是针对异常经营公司特殊情况下退出市场而进行的行政行为，只有先散再算、清结资产才能注销的企业市场退出一般规则是否必须遵循值得讨论。强制注销具有市场自治的补位属性，具有均衡市场规制信息与保障市场交易安全两大制度价值：一方面，市场监管的动态性决定了静态的市场主体登记与市场主体现实状况之间往往存在着一定的规制信息差，市场主体的事实状态已经变化却仍具有法律外观上的民事能力，这种因信息不对称引发的市场扭曲或失效状态单靠市场本身无法化解，因此，行政权力以强制注销的方式进行补位、消除信息盲区显得尤为必要。另一方面，市场监管机关适时主动介入市场能够改变市场中“僵而不死”企业鱼龙混杂的淤积状态，遏制非正常企业的机会主义行为，减少交易相对方可能遭受的误导与不得不付出的调查成本，为其他具有市场生存能力的市场主体进一步腾出了发展空间，最终有利于实现市场交易环境的整体性净化。〔78〕同前注［13］；段威：《优化营商环境下市场主体登记的功能定位与制度保障》，《甘肃社会科学》2022 年第1 期；许明月、林全玲：《信息不对称、附随义务与缔约过失责任》，《河北法学》2005 年第10 期。笔者赞同本说，强制注销的制度功能与属性定位决定了其可以不受一般商事主体退出规则的限制，但应该符合既有的民商事制度体系。

总之，在我国形式上民商合一又缺少商事单行法明确规定的前提下，应遵循《民法典》中法人资格因注销而终止的规定，经过注销程序后公司不再属于民商事领域独立的组织体，注销程序是企业终止的最后一道程序，意味着该企业不再存续，不具有独立人格，不享有独立财产权利。这一解释是保证法律规则统一的基本要求。

（二）强制注销不影响私法责任

《公司法（修订草案三审稿）》第241 条规定了原股东、清算义务人的责任不受影响。该规定具有域外法的立法例可供借鉴〔79〕《英国公司法》第1000 条、第1001 条均规定：“公司每个董事、高级管理人员或成员的责任（如果有的话）持续并可以被执行，如同公司没有被解散。”，也有地方实践基础。〔80〕《浙江省吊销未注销企业监督管理暂行办法》第18 条规定：“债权人主张债权的，应当根据法律法规和其他规定直接向企业的股东（投资者）或者清算组提出。”即便是在非强制注销的背景下，也可能存在公司未经依法清算而被注销的情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第64 条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定表明，非强制注销下也存在先注销后清算而导致的当事人变更问题，强制注销下的先销后算当事人责任不受影响，更不存在解释障碍，故该规定值得肯定。但是，现行市场退出规则是按照清算后依申请注销的模式构建，而强制注销是对先清算后注销之市场退出程序的突破，由此可能引发以下问题：其一，被强制注销的公司已失去商事主体资格，清算责任和股东责任与“先算后销”下清算责任与股东责任的边界模糊；其二，强制注销下股东责任与清算责任的关系与具体内容有待明确。

其一，清算责任与股东责任的逻辑澄清。《民法典》在《公司法解释二》的基础上明确了“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”，即股东有可能同时作为清算义务人。《公司法（修订草案三审稿）》第232 条对清算义务人进行了制度革新，仅董事是清算义务人，股东通常不再是清算义务人的范围，但股东可能依照章程或者股东会决议或者行政机关指定而作为清算组成员。故而，应该在概念上区分清算义务人与清算组成员，清算义务人是公司解散后清算程序的启动者，负有及时组织清算的义务，可能的责任如《公司法（修订草案三审稿）》第232 条第3 款规定的未及时清算的赔偿责任，而清算组成员则负有忠实勤勉义务，可能的责任如《公司法（修订草案三审稿）》第238 条规定的故意或重大过失时的赔偿责任。从逻辑上而言，强制注销程序启动时，存在着两种可能：一是清算义务人完全没有启动清算，此时并未有清算组的存在，二是清算义务人已经启动清算，但尚未清算完毕。此时清算义务人责任仅指向董事？笔者认为否也。清算义务人未及时成立清算组而给债权人带来的损害赔偿责任，以及清算组成员怠于履行清算义务导致无法清算时的损害赔偿责任，这两者在强制注销中均可能出现，没有排除清算组成员责任的正当性基础，《公司法（修订草案三审稿）》第241 条第2 款的表述不够严谨，因此应该理解为此处清算义务人的责任既包括狭义上清算义务人的责任，也包括清算组成员的责任。压实强制注销环节清算义务人和清算组成员对公司债权人的责任，亦符合“构建债权人友好型《公司法》理念”下的强制注销制度规则设计。〔81〕参见刘俊海：《债权人友好型〈公司法〉理念和制度重塑》，《国家检察官学院学报》2022 年第3 期。因此，建议将条文中的“原公司股东、清算义务人的责任不受影响”改为“原公司股东责任与清算责任不受影响”。

在法律性质上而言，清算义务人、清算组成员的清算责任在性质上为侵权责任。在责任限额上，与非强制注销情形的赔偿责任并无本质区别，侵权的构成要件需要具备侵权行为、损害、因果关系和主观心态。只是清算义务人与清算组成员承担责任的主观心态要求不同，但在责任范围上，两种责任均应受到因果关系的限制，即债权人的损失需要源于清算义务人或清算组成员未尽职责或履职失当的行为。对于认为清算责任以注销时公司资产为限的观点，或许可适用于一般注销的情形，但在强制注销中，清算程序后置本就存在清算义务主体消极懈怠的风险，责任限额的存在只会加剧该不利后果，不利于督促清算义务人等主体积极履职，也会实质上损害债权人的权益。并且在清算义务人责任范围之赔偿公司全部债务、对债权人造成的实际损失进行赔偿与根据个案确定赔偿范围的三种实践做法中，按照债权人的实际损失进行赔偿占多数，这也是利益平衡的制度设计。至于清算责任范围，并不因该责任主体是股东还是董事而有区别。股东承担责任是基于清算组成员身份，而非股东身份，责任性质是侵权，不受股东承担有限责任规则的约束。

其二，需明确原公司股东的责任为出资责任，即其基于股东身份而需承担的出资缴付责任。该责任原则以有限责任为限，除非股东做出个人承诺或满足人格否认适用条件。《公司法（修订草案三审稿）》第241 条第2 款的“原股东责任”，应该指向与清算义务无关的股东出资责任，依《公司法解释二》第22 条规定，股东届期或未届期出资应视为清算财产，该责任也是股东有限责任的应有之义。但是，若股东有做出清偿公司债务的承诺，则该责任不以有限责任为限。该承诺从性质上应理解为股东自愿为他人清偿，不受组织法有限责任的约束。《公司法解释二》第20 条第2 款的规定即为印证。当债权人可以举证股东在公司存续期间存在滥用有限责任损害债权人利益的情形，则可刺穿公司面纱，要求股东承担连带责任而非有限责任。

余论

在公司法中引入强制注销制度的正当性与必要性无疑，但该制度的体系定位仍有待廓清。通过进一步适度扩张强制注销的适用情形，完善强制注销的适用程序，明晰强制注销的法律后果，方能形成更为科学、完整的强制注销制度体系。虽然学者们更多期待商事登记一般法的制定，但是，与其等待商事一般法的作为，不如从现行《公司法》与《市场主体登记管理条例》入手，一方面在《公司法》中对公司强制注销做出规定，包括适用情形、实施机关、基本程序与回转救济等，同时，也应明确公司登记机关启动强制注销程序的强制效力，而不是像《公司法（修订草案三审稿）》规定的“可以”，否则会影响公司登记机关启动该程序的动力；另一方面在《市场主体登记管理条例》中探索公司、个体工商户、合伙企业等的强制注销制度，以形成对各类商事主体强制注销登记的系统性规定。