公司治理结构中的法定代表人

徐强胜

引言

自1986 年《民法通则》正式确立以来，法定代表人制度成为包括公司在内所有法人制度的标配。民法关于法定代表人的规定，意在便利独立人格者的法人通过法定代表机关的自然人担当者对外交往。在《民法通则》第38 条、第43 条基础上，《民法典》第61 条、第62 条对法定代表人的地位、行为效力归属、越权行为效力、职务行为责任归属进一步做出了规范，试图建立法人团体内外有别的法律关系。〔1〕周伦军：《法定代表权人越权行为与善意第三人保护》，《人民司法》2017 年第28 期。与之相应，关于法定代表人的研究，学界主要是基于民法规定而对代表行为的性质及效果归属的关注。〔2〕主要文献有：高圣平：《再论公司法定代表人越权担保的法律效力》，《现代法学》2021 年第5 期；迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担》，《清华法学》2021 年第4 期；刘俊海：《公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构》，《中国法学》2020 年第5 期；邹海林：《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16 条第1 款为中心》，《法学研究》2019 年第 5 期。作为公司治理的重要内容，学界与实践也重视从公司治理角度看待法定代表人，认为公司代表是一种受限制的代表或特别代理，须将法定代表人的代表权置于法人分权治理结构的法律框架之下，〔3〕参见叶林：《公司治理的本土化——从企业所有到企业经营相分离理念展开的讨论》，《政法论坛》2003 年第3 期。回归自治；〔4〕袁碧华：《法定代表人的制度困境与自治理念下的革新》，《政法论丛》2020 年第6 期。也有学者从公司组织意思表示构造的特殊性方面研究了公司代表的内外意义。〔5〕蒋大兴：《公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力》，《比较法研究》2020 年第3 期。随着公司法修订的进行，学界开始将公司法定代表人制度全面置于公司法之中予以研究，提出了有见地的完善建议。〔6〕主要文献有：刘斌：《公司治理中监督力量的再造与展开》，《国家检察官学院学报》2022 年第2 期；刘道远：《公司法定代表人的角色、制度渊源及其完善》，《比较法研究》2022 年第4 期；梁开银：《我国公司法定代表人规则的重塑》，《法商研究》2023 年第1 期。尽管如此，关于公司法定代表人在公司治理结构中的地位及因此应有的监督制约的系统性论证，仍有进一步探讨的空间。

在公司法上，公司代表制度为公司治理重要内容，是被监督和平衡的重点，直接关系公司治理功能及效率。申言之，公司法上法定代表人的制度重点不在于其对外代表表征及后果归属，而在于法定代表人的地位、选任、内部权力分配、监督制衡与责任等。这些治理制度安排将影响民法所关注的法定代表人行为效果，进而成为判断越权代表与表见代表的重要考量因素。

现行公司法允许公司以章程规定由董事长或执行董事、经理担任的选择，缓和了以前仅由董事长担任的做法，但囿于法定代表人的刚性认识，相关规定并未从公司治理层面对其明确规范，更未对其予以体系化制度设计。《公司法（修订草案）》对法定代表人制度作了较大修订，试图淡化法定代表性，强化监督与责任，但从法定代表人在公司治理结构中的地位来说，修订草案仍有较大改进和解释空间。作为公司治理结构中重要的一环，法定代表人制度不仅涉及公司内部的限制，也关系公司权力的分配、分工与问责。基于此，本文以《公司法（修订草案三次审议稿）》（以下简称《公司法（修订草案三审稿）》）规定为中心，探讨法定代表人在公司治理结构中的地位及应有的监督制约机制。

一、内嵌于公司治理结构中的公司代表制度

理论上，不论是有限责任公司还是股份有限公司，作为团体的公司均应在内部确立管理人，代表公司对内管理，对外代表，此不仅彰显公司人格主体性，〔7〕徐强胜：《我国公司人格的基本制度再造——以公司资本制度与董事会地位为核心》，《环球法律评论》2020年第3 期。也是公司团体统一管理之需要。各国公司法一般规定董事会是公司必设、常设的机关，是相对于意思机关股东会的执行机关。为履行职责，董事会一方面需要对内行使业务执行权，一方面对外行使代表权，从这个意义上说，作为执行机关的董事会就是公司的代表，对内代表公司管理，对外代表公司从事经营所需要的活动。

董事会对公司的管理权系由机关性质决定，是一种概括、独断性的权力，公司一般事务管理，均由董事会为之；同时，它是一种集体性权力，董事的权力是共同享有的，董事必须集体行动，单个董事，无权因为占有某个董事职位，就为公司作出决定或代表公司行动。〔8〕［美］理查德 ·D.弗里尔：《美国公司法》，崔焕鹏等译，法律出版社2021 年版，第110 页。可以看出，公司是由董事会代表公司，这种代表是内部管理与对外代表的统一，进言之，完全是因为董事会获得除了股东会权力之外的概括性公司管理权而产生对外代表权。是董事会而非其他机构和个人对公司制度的有效运行和正当运作负有最后的责任。〔9〕邓峰：《董事会制度的起源、演进与中国的学习》，《中国社会科学》2011 年第1 期。

由董事会代表公司是历史的产物。在公司历史发展初期，如英国与荷兰的东印度公司，之所以能够成为现代公司制度的先驱，一个重要因素是其中作为职能资本家的董事，他们当初各自担负无限责任，代表公司企业，并且掌握企业的支配权，正是这个“董事团”处于整个公司企业的中心地位，公司企业具有了统一性。〔10〕［日］大塚久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，中国人民大学出版社2002 年版，第65 页。统一性使公司企业可以自己的名义而非投资人的名义对内管理与对外交往，公司企业逐渐具有了独立人格的价值与意义。随着股东可以通过股份转让自由退出，股东的有限责任就成为了事实，因为再如合伙那样让股东承担无限责任就无法确定责任人及区分责任大小。有限责任的明确，只不过节省了交易费用，而这些费用是同破产即将来临时发生的那些转让的混乱联系在一起的。〔11〕［美］唐纳德 ·A.威特曼：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006 年版，第233 页。当股东仅以出资为限对公司债务承担责任，公司企业、股东以及公司债权人就无须对公司债务在不同股东、公司之间的分配进行思量，股东也就可以逐步放手公司，由董事会管理。公司企业的职能因此可以完全从个人的性质中解放出来，向作为法人的投资者总体，即“企业自身”形态转移，公司机构因此产生、分化，并在公司之中予以固定和客观化。〔12〕同前注［10］，第76 页。正是董事会概括性的管理权使公司人格得以清晰，公司财产独立仅是公司人格的财产要素，董事会与公司财产的有效结合是公司人格的核心内容与展开起点。

随着公司的发展演进，董事会的执行机构角色也在发生变化，由原来直接管理公司逐步发展为公司的经营决策与对管理层的监督。一方面，除了重大决策和人事事项，股东会将公司的经营决策权基本上交给了董事会；另一方面，董事会不再具体管理公司，将其交给了专职管理的人员，专职的管理人员既可以是董事会成员，也可以不是董事会成员，董事会专注于公司决策并代表股东监督管理人员。董事会不再直接管理公司并非弱化执行机构地位，恰恰相反，通过决策权的集中和放权于专职管理人员，可以更好地成为选举出来的代表股东利益的管理机构，因为决策与监督使其可以专注公司的整体发展，更有效地代表公司。经济合作与发展组织发布的《公司治理原则》指出：“公司治理结构框架应确保董事会对公司的战略指导、对管理层的有效监督以及对公司和股东的责任。”

在董事会角色集中在决策与监督的时候，公司代表权可以表现为由非董事会成员的管理层进行行使，而不再仅仅由董事会代表了。但是，这种变化只是可以交由非董事会成员的管理层，而被交给或授予代表权的管理人是由董事会授予并受到董事会监督的。换言之，非董事会成员管理人的代表权源于董事会代表权，非取代董事会而具有代表权。尽管现实与法律规定不太一样，但现代公司法仍没有将最终经营管理公司的权力授予公司的专门管理层或股东，各个国家和地区公司法基本上明文确立了，董事会是正式决策架构中最高和最主要的。美国《特拉华州普通公司法》第141 条第1 款规定，除非本法或公司章程另有规定，根据本法规定成立的公司商业经营，应由该董事会管理或集中在该董事会的统一管理下。采双重管理结构的《德国股份法》第76 条、第78 条规定，董事会应自己负责经营公司，在法庭内外代表公司。

董事会是集体机构，法律确立其代表地位是为了保证董事会对公司的统一指导与管理。作为执行机关——董事会的代表权是一种集体权，董事个人只能通过董事会统一管理并代表公司。从理论上来讲，由董事会所有成员统一对外不仅是必要的，也是可行的，但实践上则因集体行动的不便而需要由董事会成员中的一位或数位担当。因此，普遍做法是由公司法规定由董事会集体代表，同时允许通过章程规定由某个或数位董事对外行使代表权。美国《特拉华州普通公司法》第141 条第1 款同时规定，如果公司章程制定了该条款，则由本法规定授予或规定董事会享有的权利及义务，可由公司章程规定的一人或多人行使或履行。《德国股份法》第78 条第3、4 款规定，章程可以规定，个别董事有权单独或者与一个经理共同代表公司。有权共同代表公司的董事可以授权其中的个别成员从事特定的业务或者特定种类的业务。《日本公司法》第349 条也有类似规定。

所以，在公司法上，公司代表首先属于董事会集体，而不属于某个或某些董事；其次，公司代表可以通过章程规定或由董事会授权某个或某些董事，形成单个代表或共同代表；再次，被授权董事可以通过委托进一步将相应代表权委派给非董事的高级管理人员，并以此类推。通过董事会集体代表并委托和再委托，既可以保证董事会对公司的集体智慧领导，体现董事会公司治理架构中的中心地位，也可以保证董事会决策通过被委托者简便地传达并执行，体现统一集中之下管理层的专业性及事务具体性的效率要求。

如果公司章程规定了某个或某些董事的代表权，其就被称为代表董事，是负责实行董事会决定的派生机关，〔13〕对于代表董事与董事会之间的关系，理论上有派生机关说与并立机关说。前者认为代表董事是公司董事会的派生机关，代表董事由董事会选任；后者认为代表董事不是董事会的代表机关，而是公司的代表机关，可以在章程规定由股东会选任产生。参见［日］末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000 年版，第142 页；［韩］崔埈璿：《韩国公司法》（上），王延川等译，中国政法大学出版社2020 年版，第406 页。原则上不能由自己（意思）决定公司业务执行，只能在职务范围内进行代表活动。而未被规定为代表的其他董事，如果是执行董事，则享有执行董事会决定的业务执行权，但没有对外代表权；其他董事则依董事身份而通过董事会行使董事职务，他们个人既不拥有公司业务执行权，也不拥有代表公司的权利。〔14〕［日］近藤光男：《最新日本公司法》，梁爽译，法律出版社2016 年版，第211 页。

总之，公司法对公司代表的认识与规范，首先是明确董事会集体、总括性对内管理与对外代表的权力，〔15〕殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，《法学》2017 年第2 期。从而可以通过董事会代表股东并执行股东（通过股东会）的意思，形成董事会集中管理和领导下的公司治理机制；其次是允许公司根据自己的实际情况，通过章程规定或董事会授权，由董事会一个或数个成员作为代表董事单独或共同行使代表权，其权力源于董事会的概括性管理与代表权。代表董事一词不仅表达了代表公司的层面，且表达了因被赋予代表权而有代表范围的限制，代表董事并不因“代表”二字而具有超出代表的应有含义。将代表董事理想化为被代表公司自身，认为二者人格等同，不仅是代表董事本人无法承受之重，也是被代表公司作为团体无法接受之轻。西方国家公司法关于代表董事与公司之间的关系是一种委任关系，以示代表董事或代表人的权力源于公司通过董事会的委托，其权力的行使是有限制的。

民法系以自然人为镜像塑造民事主体，权利能力是基于保障个人不受他人支配的自主独立地参与社会的能力，财产权与契约自由成为民法的主要内容。对于作为团体的法人，民法也是将重点放在了法人对外关系的构成独立权利义务主体上，将其作为权利主体而规定在自然人之下，〔16〕［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008 年版，第108-109 页。以示其如自然人一样可以独立对外活动。民法关于法人作为一个团体的问题，内部如何并非关注点或规范对象。当然，大陆法系国家和地区民法典关于法人的规定也包括作为董事的机关，但这是基于社团情况，而非基于作为法人的情况。〔17〕同前注［16］，第124 页。因为民法剥离了团体的个性，将其与个人比视为具有平等法律地位的抽象私法人，只规定团体的资格、能力与权利等，极少触及团体内部关系。〔18〕叶林：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，《法学家》2010 年第4 期。

因此，民法上的法人是以自然人为模板并由法律规制的人，它与自然人一样同为民事主体，法人代表的职务行为构成法人的行为就成为必然结论。但是，代表人本身及职务行为如何认识？是谁在代表且能够代表公司什么？相对人在什么样的范围内是善意的？对于这些问题，须仰赖公司法关于公司代表在治理结构中的地位予以认识，不能仅依法定代表人的身份而简单认定。

二、公司法定代表人制度不因“法定”而特别

（一）公司法关于法定代表人基本规定的表与里

《公司法（修订草案三审稿）》第10 条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”此规定与现行《公司法》第13 条和《民法典》第61 条第1 款基本一致，从文字表述上，主要是关于由谁担任法定代表人的规定。

一般认为，法定代表人是法人的代表机关，直接代表法人从事民事活动；法定代表人之外的其他管理人员和工作人员是以法人代理人的身份，代理法人从事民事活动。代表制度与代理制度是两种不同的法律制度。〔19〕梁慧星：《民法总则讲义》，法律出版社2018 年版，第69 页。而且，法定代表人是代表法人行使职权的负责人，是代表法人进行民事活动的自然人，该自然人在代表法人从事民事活动时，后果由法人承受。〔20〕黄薇：《中华人民共和国民法典释义》（上），法律出版社2020 年版，第115 页。公司法定代表人也同样如此，无论是由董事或经理担任，法定代表人为负责代表公司之人，权力概括法定，且惟一，法定代表人与公司为同一人格。〔21〕王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018 年版，第292 页。

由于作为代表理论基础的人格一体化理论无法解决法定代表人越权和代表权滥用问题，近年来我国学界开始以代理说解释法定代表人对外代表行为的效力，以缓和僵硬的代表说，认为应将代表人的人格与法人人格予以区分，采纳代理理论来解决这些问题。〔22〕朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，《中外法学》2012 年第3 期。不过，代表说与代理说的区别根源是关于法人实在说与拟制说的不同认识，它们关于法人本质的探讨，主要聚焦于法人主体资格之有无及正当性基础，不同学说论争要解决的是法人是否能够对其行为负责，〔23〕同前注［1］。故从构成要件和法律效果归属来看，法定代表制度与代理高度相似，并无本质区别。〔24〕迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担》，《清华法学》2021 年第4 期。通俗地说，代表说与代理说二者均是从法定代表人本人（自然人）与公司之间的关系出发认识公司与第三人之间关系的，法定代表人本人要么是代表公司，要么是代理公司（法定代理），职务行为后果自然归属于公司。代表说与代理说均预先设定了法定代表人本人是公司的法定代表人或法定代理人，直接代表或代理公司。

但是，《民法典》第61 条第1 款与《公司法（修订草案三审稿）》第10 条，表面上仅仅规定了公司可以通过章程规定由谁担任法定代表人，并未明确法定代表人与公司之间的关系到底如何，或者说法定代表人在公司的地位是什么。进一步的问题是，当选为公司法定代表人的自然人与公司之间的关系，是否就是公司法定代表人与公司之间的关系。这已经不是民法关于法人主体性的问题，其止步于作为人的团体对外交往，故无论是代表说还是代理说，都是一个效果归属问题，二者之间必然具有高度相似性。〔25〕陈甦：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017 年版，第422 页。法定代表人与公司之间的关系是公司法重要关系之一，构成公司治理的重要内容，该问题的明晰，需结合公司法关于公司治理的规定，深入公司内部关系予以认识。

首先，法定代表人是公司必设且常设的代表机关。《公司法（修订草案三审稿）》第10条关于“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”的规定，首先表明了法定代表人是公司的代表机构，至于由谁担任，则属于担当人的问题。同时，《公司法（修订草案三审稿）》第32 条规定法定代表人是公司应登记事项，第33 条规定法定代表人为公司营业执照应记载事项。如果公司登记没有法定代表人事项，则公司将不获登记，不能取得营业执照而成立。所以，法定代表人首先是公司必设且常设的机关，〔26〕施天涛：《公司法论》，法律出版社2018 年版，第375 页。功能是代表公司。

我国公司法关于公司机关的规定，有作为权力机关的股东会、执行机关的董事会、董事、经理，以及作为监督机关的监事会、监事，这些机关是从权力分配及内部管理和监督角度予以设置的，是所谓“内部组织机关”。作为具有独立人格的公司在对外交易时，需要有为公司进行交易的机关，基于法人代表制度的统一，法定代表人成为我国公司的代表机关指称。既为公司机关，与股东会、董事会、监事会等一样，因行使不同的公司权力而共同处于公司治理架构之下，成为公司内部的一个机关，代表公司对外进行公司所需要的交易。

因此，法定代表人首先是公司内部机关问题，其次才是公司由谁对外代表的概念，并不因对外代表而不属于公司内部机关。〔27〕参见张俊浩：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社1997 年版，第199 页。前者决定了法定代表人应当设置，但如何设置、由谁担任及权力范围，完全是公司自治范畴，而非法定的问题；后者决定了法定代表人的代表外观，即对第三人而言，是谁在担任法定代表人并有权代表公司对外。

其次，法定代表人是由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任的。法定代表人可以通过章程规定由董事或经理担任，这些人均作为执行机构董事会的成员或是受到董事会领导的经理，本身也是相应机关，一般属于业务执行机关。代表机关的本意是代表公司对外执行公司相应的业务，只有业务执行权的机关对外代表公司，对外意思表示才体现为公司的意思进而成为所谓代表机关。从这个角度观察，作为机构的法定代表人具有双重身份，业务代表机关性质决定代表机关的意义。

最后，法定代表人是由作为公司董事或经理的担当者具体担任的。机关是法人组织之一部分，机关与机关的构成员或机关担当人应为区别。机关为其活动，非有由一人或数人构成自然人不可。机关构成员，依法律之规定、法院之选任或依其与法人间之法律行为，而担当法人机关之地位。〔28〕史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第173 页。法人机关与法人机关的担当人是不同的概念，法律意义也不同：法人机关是法人的组成部分，本身无法律人格；法人机关的担当人作为自然人，仍具有自然人人格；法人机关不可或缺，法人机关担当人则可以暂时没有或不完整；法人机关不存在变更，仅随法人的终止而消灭，而法人机关担当人则随时可能变更，因自然人死亡而不存在。〔29〕同前注［27］，第197 页。作为机关的法定代表人，是由作为执行机关的董事或经理的担当人担任的，他是一个自然人。前述认为法定代表人是代表法人进行民事活动的自然人，即是此意。

作为代表机关的法定代表人与作为代表机关的担当者是两个不同的层面，前者是机关，后者是履行代表机关职责的业务执行者。作为机关，法定代表人与公司为一元系统关系；作为担当者的自然人，法定代表人有自己的人格，惟在职务范围内具有代表的权力，是一种代理关系。

《公司法（修订草案三审稿）》第10 条和《民法典》第61 条，主要内容为由谁担任公司法定代表人，是法定代表人担当者的要求，而非规定作为担当者的董事或经理本人为代表机构。记载于章程并登记公示为法定代表人的董事长、董事或经理，是可以由公司根据自治予以更换和停止权力的，而作为机关的法定代表人不因担任者的更换、停权甚至暂时的不明确而不存在。《公司法（修订草案三审稿）》第11 条和《民法典》第61 条第2、3 款关于“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，“法人章程或权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人”，均是对法定代表人担当者的要求，非对于法定代表人作为代表机构的规定。作为机构的法定代表人的代表权仅受到公司法和其他法律、行政法规的限制。

如果单从《民法典》第61 条第1、2、3 款规定来看，第1 款与第2、3 款之间是有矛盾的，第1 款是代表说，第2、3 款是代理说，它们之间没有逻辑性。但如果放在公司治理框架内，《公司法（修订草案三审稿）》第10 条和第11 条之间没有矛盾，逻辑关系清晰，体现了代表机关——执行机关——担当人之间应有的团体法逻辑。

（二）法定代表人与董事会的派生抑或并立

法定代表人由董事或经理担任，均属于具有公司业务执行权的管理者，其中的经理尽管为专门的经营管理机构而受董事会领导，实质上行使着执行董事的职责。那么，法定代表人制度与董事会是紧紧联系在一起的，此与世界各国公司法的规定有异曲同工之妙。它表明，法定代表人的地位及权力与董事会是不能分开的。

首先，作为机构的法定代表人之代表权与董事会的业务执行权是一体两面。同西方公司代表制度基本一致，作为机构的法定代表人之代表权本源于作为执行机构的董事会，实质是董事会业务执行权的对外表现，代表的内容是内嵌于董事会并应由董事会集体或某个、某些董事行使的。但与西方不同，作为机构的法定代表人是由我国公司法和民法明确规定为代表机构，须事先确定具体由谁担任并登记公示，仅要求担当人为董事会成员或经理，并未清晰地表明作为机构的法定代表人与董事会之间的关系。尽管《民法典》第61 条和《公司法（修订草案三审稿）》第10、11 条的表述主要是关于作为担当者的法定代表人代表及后果，但它们实际上首先规定了公司必须有一个被称为法定代表人的机关，其次才是该机关应由谁担当的问题。由于未作明确区分，隐含的逻辑被笼统地认为，“法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的（代表）机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为”。〔30〕同前注［19］，第69 页。那么，法定代表人与公司董事会之间就会被认定为一种并立而非派生关系，代表权是独立于董事会业务执行权的。学界关于法定代表人“代表的法定性”（其实是机构的法定性）与“代表人的惟一性”（其实是担当人的惟一性），即源于此。

“代表（机构）的法定性”使其在形式上表现为，作为机构的法定代表人是独立于董事会的，二者之间的权力并不存在交叉或从属，代表权因而并不能被认为源于董事会，而是一种法定和概括性独立代表权利。如此，作为代表机构的法定代表人与作为执行机构的董事会之间，权力是割裂的，本来是一体两面的代表权与业务执行权，成为两个不同的问题而可以各行其道。申言之，我国关于法定代表人的“法定”给人一种印象，作为专门机构的法定代表人是独立于作为执行机构的董事会之外的，与董事会呈现某种并立的关系。进而，代表人的惟一性则因代表（机构）的法定性而使担当人与法人人格等同，不再是一个自然人，而是所谓的代表，代表掩盖了担当人的个人身份。

从现行《公司法》第37 条、第46 条及《民法典》第80 条、第81 条规定来看，董事会的权力主要限于列举式的法定事项，对公司并无概括性地集中管理或业务领导权。《民法典》第81 条第1 款规定了董事会的执行机关地位，但第2 款并未明确作为执行机关应有的全面业务执行地位，只是规定：“执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。”所以，在现行公司法和民法中，加上权力法定的经理，董事会并未获得股东会之外的概括性公司管理权，充其量是一种经营决策权。在此种法律规定之下，作为机构的法定代表人及担当人享有的代表权可以视为独立于董事会，代表机关是并立于董事会的。

本次《公司法（修订草案一审稿）》的一个重大之处是关于董事会明确的管理中枢定位。即依一审稿第62 条、第124 条第2 款，董事会是公司的执行机构，可以行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权，从而使董事会获得了股东会法定和章定之外的概括性公司管理权力，公司所有的商业经营与事务管理均可以集中在董事会的统一领导下。这一回归性规定意义重大，它清晰地表达了董事会全面的公司业务执行机关地位，体现了企业所有与企业经营分离的原则。全面的公司业务执行机关意味着，除了股东会保留的重大事项外，其他一切公司事务均由董事会直接或间接管理，相应地，公司事务的对外代表权必须基于公司业务执行需要进行，代表权与业务执行紧密联系而不可分割。〔31〕刘斌：《公司治理视域下公司表意机制之检讨》，《中国政法大学学报》2021 年第2 期。尽管修订草案二、三审稿又恢复到现公司法关于董事会权力的列举性规定状态，但董事会的中枢管理地位是毋容置疑的。

在立法技术上，法定代表人被规定在总则，董事会规定在有限责任公司和股份有限公司的“设立和组织机构”章中，以示性质和功能不同，但该技术也只是表明作为代表机构的法定代表人和担当人是公司的法定代表人而已，权力仍源于董事会的业务执行权。无论是从理论上，还是实践来看，作为机构的法定代表人的代表权对内表现为董事会的业务执行权，对外表现为业务代表权，二者之间是一体两面的关系。不同的在于，董事会业务执行权是集体性权力，并通过董事会内部权力分工而可以交由执行业务的个别董事为之，后者通常称之为执行董事。作为执行董事，如果没有由章程规定为法定代表人，则仅执行公司内部事务，无对外代表权。从法定代表人对外代表功能而言，法定代表人首先是执行董事，执行董事会决定及进行日常事务管理。因此，作为机构的法定代表人的代表权不仅源于董事会的执行权，而且机构性质在一定意义上派生于作为执行机构的董事会。即使公司章程规定由股东会决定法定代表人担当人，代表权仍派生于董事会，因为公司业务执行权属于董事会的概括性权力，法定代表人对外代表是基于董事会享有的公司业务执行权而为之。那种认为法定代表人并立于董事会，权力独立于董事会的业务执行权，将使本已经较为复杂的公司治理关系变得更为复杂，不符合公司治理关系清晰的原则。也正是如此，《公司法（修订草案三审稿）》第10 条直接规定公司法定代表人应由代表公司执行公司事务的董事、经理担任。

公司的代表权是以公司业务执行权为前提的，作为公司业务执行的内容与第三人所为行为的后果归属公司，所表达的正是公司代表概念本身，可以说反映的是代表董事业务执行权的对外层面。〔32〕［日］前田庸：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012 年版，第362 页。两者的区别，在于执行业务系有关特定行为应如何为之，在公司内部属适法的事务处理；反之，代表公司则关乎特定行为应如何为之，在公司外部，就对第三人之关系，可视为有效之公司行为。所以，同一行为，对内观之，为执行业务，对外观之，则属代表公司行为，两者并非依事务种类之不同为区别。〔33〕柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004 年版，第45 页。

其次，作为代表机构担当人的法定代表人是董事会成员或受董事会领导。在设置董事会的公司中，董事在地位上，既不拥有公司的业务执行权，也不拥有代表公司的权力，而仅仅是作为董事会成员执行董事职务。只有在某个董事被董事会授权执行公司业务，才拥有独立或与其他董事共同执行公司业务的权力。执行业务的董事、经理，不仅实际上一般为公司董事会授权业务执行，且也被公司法赋予了公司业务执行权，可以说，由其担任法定代表人，是基于公司实践及公司法赋予的执行业务权力所致。不论实践或法律规定如何，执行业务的董事与经理在法律上均属于董事会成员或受到董事会领导，拥有的代表权是董事会执行权的对外表现和委任，故作为法定代表人担当者的董事或经理的代表权实质是代理，通过作为机构的法定代表人身份表现出所谓的“代表”。

那么可知，法定代表人的法定性是指作为机构的法定代表人代表权的法定，作为担当者的执行业务的董事或经理的代表权不具有法定性，而服从于公司经营需要及董事会管理权。因我国只允许一人作为担当人独自代表，代表权的惟一性是指公司以章定的董事或经理等具有执行公司事务权力者独自对外代表公司从事相应职务行为，非指对外事务不能由董事会集体或通过授权交由两个董事或加业务经理进行。

所以，以法定代表人命名的公司代表，与其他国家和地区有关公司代表制度理论上基本是一致的，其权力范围没有超出公司管理中心的董事会，仅以法定代表人的名义明确了公司日常经营事务由作为法定代表人的担当者——董事或经理进行，这些公司日常经营事务属于董事会管理并控制之下的事务。如果一些事务由法律规定或公司性质决定，应由董事会或股东会处理，则这些事务不属于法定代表人代表权范围。认为“法定代表人的代表权是基于法定职位而产生的、当然的、概括性的原则上不受限制的对外代表法人的权力”的观点，〔34〕蔡立东：《论法定代表人的法律地位》，《法学论坛》2017 年第4 期。无论是从作为机构的法定代表人来说，还是对于作为担当者的法定代表人而言，均是不恰当的。因为，对于前者，如认为权力是不受限制的，意味着可以超越公司法和其他法律规定范围；对于后者，则意味着担当者的个人仅因法定代表人身份而具有不受限的代理权，这显然是不符合法定代表人在公司内部的位置。对于第三人而言，法定代表人不受限制的代表权也只是因外观而生，非法定和当然，如果超出了公司法和法律规定权力范围，或没有外观且第三人非为善意，不受保护。〔35〕美国裁判曾经认为，虽然有契约自由这一基本原则，但在公司法领域，公司的合同行为并不总是有效的。有些行为即使经过股东以多数予以追认，仍不能产生效力。参见薄守省：《美国公司法判例译评》，对外经济贸易大学出版社2007 年版，第34 页。

三、法定代表人在公司治理结构中制度的体系化

（一）公司法修订草案关于法定代表人的治理框架

《公司法（修订草案三审稿）》第10、11 条原则规定了法定代表人的代表地位、担当人及其对外概括性的职务代表行为后果，成为公司法关于法定代表人作为代表机关与担当人的一般规定。不论是董事或经理担任法定代表人，他们均是公司业务执行人或被称为业务执行机关，可谓集公司对内业务执行权与对外代表权于一身，成为公司真正的领导与权力中心。因此，必须将法定代表人置于公司治理框架，既能够让其发挥应有的代表功能，也能够使其得到应有的监督与制约。

《公司法（修订草案三审稿）》作了以下有关框架性规定：

在法定代表人的产生方面，《公司法（修订草案三审稿）》第46 条、第95 条规定，法定代表人的产生和变更办法由章程记载加以规定。与现行《公司法》第25 条、第81 条相比，修订草案并不要求章程记载法定代表人具体由谁担任，只是规定产生和变更办法。这种立法变化，不仅表现了一种较为灵活的态度，可以改变以往一旦法定代表人由谁担任写进章程，而需要变更时章程修改之复杂程序。而且表明法定代表人首先是公司的内部管理，其次才是一个可以由谁对外代表的问题，后者服务于前者。重要的是，这是对于作为机构的法定代表人与作为担当人的法定代表人的区分，〔36〕《公司法（修订草案）》第35 条第3 款关于“公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署”之规定，明显地体现了机关与担当人的区分。从而可以淡化原来被写进章程的法定代表人（担当人）的所谓法定性，合理地解释《公司法（修订草案三审稿）》第11 条第1、2、3 款之间代理逻辑关系。按照《公司法（修订草案三审稿）》，除了职工董事外，所有董事均由股东会选举产生（第59 条、第104 条），有限责任公司董事长的产生办法由章程规定（第68 条第2 款），股份有限公司的董事长以全体董事过半数选举产生（第122 条等1 款），公司经理则由董事会决定设置与聘任（第74 条、第127 条第1 款）。这些规定并非是关于法定代表人的选举与任命的，但均涉及法定代表人，是关于法定代表人产生与变更的基础。

在职务终止方面，作为法定代表人的担当人如果丧失董事或经理身份，则当然不再是公司法定代表人。除了《公司法（修订草案三审稿）》第70 条第4 款关于“担任法定代表人的董事辞职的，视为同时辞去法定代表人”规定外，董事任职到期而未被继续选举为董事，或被股东会解聘的，或经理被董事会解聘的，也同时不再作为公司法定代表人（第70 条第1款、第71 条、第74 条第1 款、第120 条第2 款、第127 条第1 款）。但是，如果董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务（第70 条第2 款），则作为法定代表人担当人的董事长、其他董事仍需要履行法定代表人职责，当然，公司也可以根据章程所规定的法定代表人产生与变更办法予以及时变更。对于经理担任法定代表人情形，修订草案未作明确要求。由于经理系由董事会聘任与解聘，其被解聘后，即使暂时没有聘任新的经理，被解聘经理的法定代表人职务也应随之终止。从理论上讲，董事会可以很快聘任新经理，而依章程关于法定代表人产生和变更办法成为新的法定代表人担当者。

在职权方面，与《民法典》第61 条第2、3 款规定一致，《公司法（修订草案三审稿）》第11 条第1、2 款规定了公司法定代表人具有广泛的代表公司权力。原则上，凡法定代表人以公司名义从事的民事活动，法律后果均由公司承受，即使公司章程或者股东会对法定代表人职权作出限制，也不能对抗善意相对人。此规定一方面表达了法定代表人广泛的公司代表权，另一方面也蕴含着公司可以通过章程或股东会决议限制法定代表人的代表权范围，惟限制不得对抗善意第三人而已。因此，从对外代表意义上，法定代表人享有的代表权不仅是概括性的，也是一种不可限制性职权。〔37〕同前注［32］，第364 页。但是，从公司治理角度而言，作为董事或经理，其对外权力并非绝对，受制于法律和章程的规定。一方面，法律强制规定属于股东会的权力（第59 条、第112 条、第163 条）只能由股东会行使，董事无权行使，相应法定代表人不能不经过股东会决议而直接“代表”行事，如发行公司债券、公司合并、财务资助；同时，法律规定某些重大事项应由董事会或股东会决议的，法定代表人也无权直接决定（第15 条）。〔38〕尽管现代公司法允许董事会将全部管理职权实际上授予执行董事和经理，但董事会通常保持某些经营管理职权，如英美法院判决，某些决策如此重要，应由董事会为之。某些州法甚至明文规定，诸如提起诉讼或为其他公司债务签署保证书等基本事务，应视为是保留董事会之非常决策。参见［美］Jeffrey N.Gordon/Wolf-Georg Ringe：《公司法与公司治理》（上），江朝圣等译，新学林出版股份有限公司2021 年版，第385 页。另一方面，除了法律规定外，公司章程或股东会决议可以限制法定代表人的代表权，以较好地制约作为法定代表人的担任者，如果超出章程和股东会决议的权力限制，给公司造成损失的，公司可以依法向法定代表人追偿（第11 条第3 款）。对此一内部限制，如果交易第三人非为善意，公司可以主张交易无效。

在责任方面，在责任承担方面，除了《公司法（修订草案三审稿）》第187 条关于董事等违法收入归公司所有，以及第188 条关于“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的内部责任基本规定外，第191 条关于“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”的外部责任要求，更具有意义。该规定不仅突破了民法简单地关于法人组织说的局限，还将包括作为机关的法定代表人与作为担当人的法定代表人在内的机关与担当人之间应有的区分关系，进一步清晰化，体现了公司团体法理，将迫使法定代表人对外从事代表行为时尽到应有的谨慎与勤勉，这是公司法修订草案的一个重大突破。

（二）进一步完善建议

整体来看，《公司法（修订草案三审稿）》不仅明确了法定代表人与董事会之间的关系，也明确了作为机构的法定代表人与作为担当人的法定代表人之区分，有利于法律上厘清作为担当人代表权的代理性质，使公司可以合理地对其予以限制。但是，法定代表人对外代表权的概括性与不受限制性，要求代表权范围能够更为清晰，代表行为不仅在事后要受到责任约束，还应当在事前或事中受到合理与及时的监督。从这个角度而言，公司法修订草案可以从以下几方面予以解释与完善：

首先，关于法定代表人与董事会之间的关系。从公司法通过章程规定由代表公司的董事或经理担任的要求（第10 条），可以推论出法定代表人与董事会之间的基本关系，即法定代表人首先是因为属于董事会成员或经理的身份，故作为机关的法定代表人之代表权，整体上属于作为执行机关的董事会之业务执行权组成部分，作为担当人的法定代表人，因为其董事或经理身份而须向董事会负责，董事会也有权监督法定代表人。由于公司法将法定代表人与董事会分别规定在总则与分则，为进一步明晰二者之间的关系，公司法修订可以考虑在以下方面进一步作出规定，充分发挥董事会对法定代表人的内化与监督功能：

第一，明确规定“法定代表人由董事会选任和变更，章程另有规定的除外”。《公司法（修订草案三审稿）》第46 条、第95 条关于法定代表人的产生和变更办法由章程记载的规定，缓和了现有公司法僵硬的要求。如何通过章程记载法定代表人的产生和变更办法，不外乎两种，一是由董事会提名或毋须其提名，股东会选举，二是直接由董事会决定。其中第一种办法程序复杂，不符合法定代表人担任及解除的效率原则。而且，选任法定代表人与选任执行董事的担当人或职员的人事系统被分成两个不同的渠道；二者之间的关系将十分复杂，作为公司管理中枢的董事会就很难对法定代表人的对外业务执行负起责任。〔39〕参见前注［13］，末永敏和文。从法定代表人的担当者来看，至少是董事会成员或经理，正是该身份使得其可以担任法定代表人。那么，法定代表人的产生和变更，无疑由董事会决定更符合法定代表人的特殊身份与功能定位。从比较法角度，世界各国关于代表董事均是由董事会直接决定的，这也本来为董事会经营管理权力范围。公司法修订草案与其笼统规定法定代表人的产生与变更办法由章程记载，不如明确规定“法定代表人由董事会决定，章程另有规定除外”，此规定既符合法定代表人与董事会之间的应有关系，也没有排除由股东会选举或其他方法产生与变更。如果公司章程规定法定代表人担当人由股东会选任，则需要在相关章节中进一步规定，董事会在认为法定代表人不宜或不能继续代表公司时的暂时停权职责，可以交由股东会重新选任新的代表人，以保证董事会对法定代表人的及时监督权。

第二，规定法定代表人有义务至少每三个月向董事会就职务执行的情况报告1 次以上，〔40〕借鉴于《日本公司法》第363 条第2 款。使董事会成员的董事能够经常并获得公司业务以及财产的信息。法律可以不就具体的报告方法和内容作出具体规定，但报告应该达到使董事会的监督权益得以行使的详细程度，并应该覆盖整个业务。

第三，修改第72 条和第122 条第2 款关于董事会召集的规定，增加“其他董事，可向召集权人申明董事会的议题，请求召开董事会”作为第3 款。〔41〕借鉴于《日本公司法》第366 条第2 款。按照日本学者的解释，该款是能在董事发现了代表董事存在不正当的业务执行行为的情况下，确保董事会能够发挥机动的监督功能而创设的。同前注［14］，第247 页。该规定可以使董事在发现法定代表人不当行为或值得合理怀疑的情形下，及时由董事会通过集体议事方式加以监督。董事会拥有监督的结果是，作为董事会成员的各名董事均负有对代表董事的业务执行进行监视和监督的义务。这项义务及于代表董事的所有业务，各董事仅仅对提交董事会的事项进行监督是远远不够的。〔42〕同前注［14］，第247 页。

对于仅设一名董事或经理的有限责任公司和股份有限公司（第75、第126 条），可以要求该董事或经理至少三个月内以书面形式向全体股东提交职务执行情况。公司章程也可以作出其他要求，如要求该董事或经理向监事做出报告。对于不设监事会或监事的有限责任公司和股份有限公司，可以规定，如果股东认为法定代表人或董事、经理实施公司经营范围之外的行为及其他违反法律、法规、章程规定行为，或有可能实施此等行为的，可请求召集董事会。〔43〕借鉴于《日本公司法》第367 条。以上规定既可以有效地监督制约法定代表人，也可以充分体现董事会在公司管理中枢地位。

其次，关于监事会的监督。《公司法（修订草案三审稿）》第80 条规定了监事会要求董事和高级管理人员提交执行职务报告的权利，且董事、高级管理人员应当如实提供有关情况和资料，不得妨碍监事会行使职权。其中第1 款系新增，第2 款是由现《公司法》第150条第2 款仅适用于股份有限公司的规定转化而来，修订草案将其适用于所有设置监事会或监事的公司。该规定是关于监事会对于董事、高级管理人员监督权力的，但显然它主要是针对法定代表人和执行董事的监督要求，且以明文成为判断监事履行信义责任的法律规定（第180 条）。

监事会对包括法定代表人在内董事和高级管理人员的监督主要是一种合法性监督，在发现法定代表人存在不当行为时，应及时提交董事会，由董事会确认行为妥当与否。一般而言，如果有关行为属于董事会和法定代表人权限范围，监事会不会积极监督，因为相应行为完全由作为执行机构的董事会自由判断和监督，但这并非意味着监事会完全不能进行合理性或妥当性监督，如果发现将对公司带来危险时，有义务提交董事会或股东会。

特别是在法定代表人、董事超越公司经营范围以及违反法律、法规（包括有关监管部门规制法令）情况下，甚至在有实施这些行为的可能，且存在给公司造成明显的危险时，监事会可请求法定代表人停止该行为。对于该重大监督事项，《公司法（修订草案三审稿）》第78 条关于监事会职权第三项作出了一定的要求。但它笼统地将其与其他监事会权力规定在一起，不能凸显其重要性，特别是对于实践中大量出现的法定代表人随意越权及违反法律、法规和章程的行为没有做出有力回应，既不利于监督法定代表人，也不利于监事会监督作用的发挥，尽管从解释角度可以推论监事会有此权力和义务。但因该重大监督事项如此重要，可将《公司法（修订草案三审稿）》第78 条第3 项抽出，在第80 条后增加一条，规定：“法定代表人、董事和高级管理人员实施公司经营范围之外的行为及其他违反法律、法规、章程的行为，或有可能实施该行为，且该行为有可能对公司造成明显损害的，监事会可要求其停止该行为。”〔44〕借鉴于《日本公司法》第385 条第1 款。这样做，一方面突出重要性，另一方面在法律技术逻辑安排上与第79 条、80条之间具有体系性。

最后，关于股东的监督。股东对董事等高管的直接监督，除了股东会上的质询权及表决权外，主要体现在《公司法（修订草案三审稿）》第189 条派生诉讼规定上，它可以在一定程度上解决董事对公司损害的问题。不过，适用该条的前提是存在第188 条规定的情形，即“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，这是一种典型的事后追究责任型监督。修订草案第189 条规定了“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，股东可以直接向法院起诉的情况，该情形可以通过扩大解释视为事前监督，但该条规定毕竟主要是解决董事等高管违法行为给公司造成损失后的解决方案。因此，可以在修订草案第71 条和第120 条前后或其中增加一条或一款，规定：“法定代表人或其他董事、经理实施公司经营范围外的行为及其他违反法律、法规、章程的行为，或有可能实施该行为，且因该行为有可能对公司造成严重损害的，股东可以请求其停止该行为。”〔45〕借鉴于《日本公司法》第360 条第1 款。另，根据2006 年《英国公司法》第40（4）节规定，在此情况下，公司成员可提起限制董事超越权利而行事的诉讼，即在知悉董事超出授权范围进行交易时，股东可要求法院颁发禁制令，禁止该董事以超出授权范围从事交易活动。参见林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015 年版，第453 页。通过股东一端的监督，包括股东会监督和股东单独监督，尽管是一种非典型监督，但意义重大。〔46〕同前注［6］，刘斌文。

股东对法定代表人和其他董事、经理违法行为等的停止请求权，与监事会相应的请求权是不同的：第一，股东对此享有的是一种权利，监事会则是一种职责。第二，股东行使权利的前提是“可能对公司造成严重损害”，监事会则是只要存在违法行为且可能对公司造成明显损害的，即可以行使，无需到严重损害之地步。第三，必要时，可要求股东提起诉讼时提供担保，而监事会则无需担保。〔47〕同前注［32］，第384 页。

结语

总之，作为机构的法定代表人与作为担当人的法定代表人应予以区分，前者是代表，后者是代理。作为担当人的法定代表人并不因所谓“法定”而仅可以代表，更非因“法定”而随意代表，首先是董事会成员或高级管理人员，受到董事会的集体领导与监督，同时也要受到监事会以及股东会、股东的监督。作为代理人，法定代表人的担当者仅因履行职务行为而使其行为后果归属于公司，否则构成无权代理或表见代理。