公司注册资本认缴登记制的完善

林一英

根据1993 年公司法，公司的出资额或者发行的股份被全部认缴或者认购，且一次缴清后，公司才能成立；股东出资必须达到法定注册资本最低限额；对非货币出资占注册资本的比例有限制。2005 年公司法大幅降低最低注册资本；除募集设立的股份有限公司外，股东认足出资后可以分期缴纳，但是对首次出资比例、出资缴纳期限进行了限定；降低非货币出资的比例限制。2014 年公司法，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消最低注册资本要求，取消出资期限、首次出资比例以及非货币出资比例限制的要求，出资期限交由公司章程规定；除募集方式设立的股份公司外，设立公司不再要求验资；公司实收资本不再作为工商登记事项。2014 年国务院制定《企业信息公示暂行条例》，要求公司将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况向社会公示；将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。相较于2005 年修改公司法得到学界近乎一致的好评，2013 年的修改毁誉参半，甚至受到部分学者的强烈质疑。〔1〕甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，《科技与法律》2014 年第3 期。2021 年12 月全国人大常委会公布《公司法修订草案》（以下简称草案或者草案某次审议稿），草案围绕注册资本认缴登记制〔2〕虽然学界将2013 年公司法的修改称为“从部分的认缴制改为完全的认缴制”，笔者认为认缴制的描述并不够准确。2005 年公司法修改前后，在出资缴纳阶段的区别是全额缴纳和分期缴纳，2013 年修改前后的区别是有期限的分期缴纳和没有期限限制的分期缴纳，考虑到有关文件和习惯用语都使用注册资本认缴登记制，本文也使用该种描述，并重点讨论资本形成环节的法定资本制度。作了若干修改。本文围绕资本形成环节，考察法定资本制度的历史演进和作用，对草案进行评析，并提出完善建议。

一、法定资本制度的历史演进与比较

（一）法定资本制度的概念辨析与起源

法定资本（legal capital，stated capital，fixed capital）是资产负债表中作为负债列示的总额，与股东的出资价值相对应，在公司整个生命周期被用于经营活动，并约束公司向股东的分配行为。〔3〕Massimo Miola，Legal Capital and Limited Liability Companies：The European Perspective，European Company and Financial Law Review，Vol 2：4，p. 418（2005）.法定资本与我国公司法中的注册资本意思基本一致。〔4〕王军：《公司资本制度》，北京大学出版社2022 年版，第16-17 页。法定资本制度或者法定资本规则（legal capital doctrine，legal capital rules，legal capital regime）一方面是管理资金流入公司，要求股票全额支付，确保股东权益对应的资产实际存在且实际支付；另一方面是管理资金的流出，通过限制股利支付确保公司维持一定股权缓冲。〔5〕Stephen M. Bainbridge，Corporate Law（3rd），Foundation Press，2015，p.618-619.“法定资本制”是对资本形成环节的描述，即公司在成立时必须在章程中对公司的资本总额作出规定，并要求股东全部认足，否则公司不能成立。〔6〕李建伟：《公司资本的核心概念疏证》，《北方法学》2016 年第1 期。也有一些学者认为“法定资本制”是指对出资、分配、回购等各种公司与股东间资本性交易的管制。〔7〕刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，《法学研究》2014 年第5 期。本文使用的法定资本制度不同于狭义的“法定资本制”，包含资本形成和资本流出环节的约束规则。

传统上，法定资本制度有双重作用，一是关于支付股份、筹集和增加资本的规则，主要保护股东免受控制权和现金流权的稀释，这也是股东平等的体现，防止股东因为公司发行掺水股而被稀释股份。因为对于一个已经全额缴纳出资的股东而言，其他股东如果没有缴纳出资而获得股权将侵害股东的平等权。〔8〕Carsten Gerner-Beuerle & Michael Anderson Schillig，Comparative Company Law，Oxford University Press，2019，p.727.二是限制向股东分配的规则，为了保护债权人优先于股东对公司资产获得清偿。法定资本制度起源于十九世纪后半期，欧洲大陆和美国法定资本制度类似，核心是章程必须确定资本数额。美国构建法定资本制度的基础是保护债权人，在经典判决Wood v.Dummer 一案中，美国大法官斯托里提出，股东出资构成的公司股本是公司偿还债务的担保物或者信托基金。而欧洲大陆法定资本制度的起源主要或者优先被用于防止股权稀释和股东不平等对待，直到《欧盟公司法指令二》的颁布才更加关注债权人保护。〔9〕Ibid，p.804，809.法定资本制度的演进使上述功能逐步弱化，而由其他替代机制来实现，例如章程不再确定资本数额而是授权董事会发行、允许发行无面额股，通过优先购买权和董事受信义务来防止股权被稀释，不以法定资本限制分配，而通过偿付能力测试〔10〕美国示范公司法§6.40（c）对于分配股利，采用清偿债务测试（Equity Insolvency Test）和资产负债表测试（Balance Sheet Test）两种标准（本文统称为偿付能力测试标准）。约束向股东分配。

（二）两大法系法定资本制度差异及成因

从资本形成环节来看，两大法系都曾采用最低资本额、面额股、出资形式与出资作价管制等方式约束股东出资。就资本流出环节，都曾采用以法定资本为基准的资本维持原则，公司只能从“利润”中分派股利，不得将“资本”用于分配。〔11〕同前注［7］。近二十年来对法定资本制度的质疑一直是公司法领域的一个重要问题，尤其是起源于本世界初，互联网新经济爆发主要依赖资本市场，很多观点认为，通过法定资本制度利弊和效果审示以及资本市场的压力，公司法律制度会逐渐更趋于制度灵活的美国模式。〔12〕Henry Hansmann & Reinier Kraakman，the End of History for Corporate Law，The Georgetown Law Journal，Vol.89，p.439，455（2001）；Miola，Legal Capital，p.420-421.虽然两大法系法定资本制度都经历了放松管制的历史，但还是有较大不同。

大陆法系围绕法定资本建立了以技术规则为基础的事先保护债权人利益模式，如对出资形式作出限制、要求外部机构对实物出资进行估值、对缴纳期限或者比例作出限制，资本流出环节要求仅能分配法定资本、公积金之外的利润。英美法系资本形成环节将出资形式、作价评估交由董事会决定，资本流出环节不以法定资本为基准，重点关注公司是否能够清偿正常经营中的到期债务。当然这种笼统的概括也不完全准确，美国《特拉华州公司法》和《纽约州公司法》仍然采用资本维持原则。公司法以股东利益最大化为目标，对债权人的保护不依据公司法而是依据欺诈转移法、合同法以及董事受信义务等事后模式。〔13〕刘燕、王秋豪：《公司资本流出与债权人利益保护——法律路径与选择》，《财经法学》2020 年第 6 期。

两大法系法定资本制度的差异有其经济环境和历史传统。英美法系公司股权结构分散，以机构投资者为主，公司融资以股权融资为主，融资的灵活性是公司法考虑的重要因素，公司法的根本目的是致力于为股东利益最大化提供自治规则，债权人保护不是公司法的立法目的。成熟的资本市场存在较高的透明度要求和完善的合同规则，股东的机会主义风险与资本市场定价高度相关，债权人受到机会主义侵害的风险低。〔14〕Martin Gelter & Alexandra M. Reif，What is Dead May Never Die：The UK’s Influence on EU Company Law，Fordham International Law Journal，Vol.40，p.1417-1419（2017）.而大陆法系国家股权较为集中，公司融资主要依靠银行等债权人和较大的战略投资者，金融债权人在公司治理中发挥着不可或缺的作用，法定资本制度主要是为了保护债权人免受股东机会主义行为的侵害。〔15〕Jonathan R. Macey & Geoffrey P. Miller，Corporate Governance and Commercial Banking：A Comparative Examination of Germany，Japan，and the United States，Stanford Law Review，Vol.48，p.81（1995）.通过公司法保护债权人利益根植于欧洲文化，是历史形成的传统，一些学者甚至认为欧洲公司法的基本目的是保护债权人。德国公司法则关注更广泛的利益相关者利益，如重视员工参与和监督。英美法系则相反，基于个人主义的价值观，维护平等的权利和机会，更强调市场力量在立法适度参与下自由运行，债权人被视为个人，而不是一个同质的群体，债权人与公司交易风险自负。〔16〕Luca Enriques & Jonathan R. Macey，Creditors Versus Capital Formation：The Case against the European Legal Capital Rules，Cornell Law Review，Vol.86，p.1173-1174（2001）.

当前两大法系法定资本制度最大的差异是资本流出阶段，以大陆法系为代表的资本维持原则和以美国示范公司法为代表的偿付能力测试标准，两者孰优孰劣一直是有争议的话题。前者是基于资产负债表数据的事前检测标准，优势是规则客观、明确；缺点在于偏重资产账面价值，忽视资产结构和流动性，为债权人提供的保护不周延，公司资本运作的灵活性较受限制。后者依靠董事对公司偿付能力作出判断，关注公司资产流动性，扩大了公司资本运作的灵活性，但有可能忽略公司的长期偿债能力，存在鼓励公司行为短期化的可能性。偿付能力测试标准要求通过董事的审慎履职来约束公司分配行为，并以董事责任诉讼为基础，对法院判定董事责任所运用的原则、标准和方法均有较高的依赖度。〔17〕王军：《抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造》，《法学研究》2021 年第5 期。此外，由于清偿债务测试标准需要董事对公司未来的偿还能力作出判断，董事很可能需要求助专业机构为自己免于承担违法分配责任背书，这会增加公司的负担，董事很可能不作出分配利润的决定，因此不一定能实现股东利益优先的实际效果。实际上，尽管美国州公司法规定董事需就违法分配的部分对公司承担连带责任，并可以要求对违法分配知情的股东退回分配。但实际上清偿能力标准在司法判例中很少被运用，法院认为该标准很难适用，更倾向于适用对债权人保护简单易行的欺诈转移法规则。〔18〕Richard A. Booth，Capital Requirements in United States Corporation Law，in Marcus Lutter ed.，Legal Capital in Europe，Walter de Gruyter，2006，p.639-640.

正是由于对偿付能力测试标准存在诸多担忧，近些年引进该标准的国家和地区都是在资本流出部分环节引入，效果也需要实践检验。例如英国《2006 年公司法》对私人公司减资环节在法院批准的基础上，引入偿付能力测试标准供选择，实际调查看，虽然该标准节省成本，但很多公司还是选择法院批准方式，因为该种方式对公众的信任和安全胜过偿付能力测试标准节省的成本。〔19〕Eilís Ferran，Revisiting Legal Capital，European Business Organization Law Review，Vol.20，p.530-531（2019），https：//doi.org/10.1007/s40804-019-00161-z 530-531. Last Visited on Sep. 20th，2023.2014 年香港修改《公司条例》，仅在减资、股份回购和财务资助环节引入偿付能力测试标准，分配环节仍然坚持资本维持原则。波兰2019 年创设简易股份有限公司，引入偿付能力测试标准，但是也因为该标准和违法责任不明确，很可能导致债权人保护落空，引发公司治理混乱、不被市场认可。〔20〕Andrzej Herbet & Natalia Wielgat，Solvency Test in Polish Simple Joint-Stock Company：A Review and Comparative Analysis，Review of European，Comparative & International Environmental Law，Vol.47，p，230-231（2021）.

对于资本流出环节的改革，虽然我国也有学者建议在股份回购和减资环节引入偿付能力测试标准，〔21〕朱慈蕴：《公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴》，《法学研究》2021 年第1 期。也有学者建议建立偿付能力测试标准和资本维持原则结合模式，〔22〕同前注［17］。但是也有学者对是否能够引入该标准提出担忧。〔23〕吴飞飞：《资本维持原则的当下意蕴及其对偿债能力测试的借鉴》，《政法论坛》2023 年第4 期。目前，我国公司法资本流出环节的约束规则确实不统一，但这也并非引入该标准的充足理由，德国禁止变相分配规则在效果上比美国偿付能力测试标准更好，也可以实现资本流出环节的闭环统一。〔24〕Andreas Engert，Life Without Legal Capital：Lessons from American Law，in Lutter ed.，Legal Capital，p.652.既然资本流出各环节实质功能等同，仅在部分环节引入该标准，很可能制造流出环节对债权人保护不足的新洼地。从理论上来说，偿付能力测试标准赋予董事在分配方面更大的自由和灵活性，符合商业决策逻辑，有利于投资人利益实现。但就两种规则的差异和配套制度的需求看，如果没有完善的董事受信义务规则、完备的债权人事后保护规则以及对商业运行熟悉的高水平司法判断，引入该规则可能会使董事面临责任的不确定和债权人保护弱化的双重尴尬境地。

（三）资本形成环节改革的动因——公司设立地竞争

对法定资本制度批评最多的莫过于对最低资本额的批评：最低资本额的存在可能阻碍公司设立并造成资金闲置浪费；固定的最低资本额与公司所从事的商业活动和风险不一定相匹配；最低资本额作为静态的数字并不能作为对债权人保护的最低担保。〔25〕蒋大兴：《质疑法定资本制之改革》，《中国法学》2015 年第6 期。法定资本传统上被视为对债权人的最低担保，但实际上这一公司设立之初的固定数额本身仅具有资产负债表上的平衡功能，公司的资产会随着经营情况改变，债权人更关心的是公司的实际资产尤其是作为可以清偿债务的流动性资产，法定资本对于交易的传统担保和信号功能都已趋式微。〔26〕黄辉：《公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析》，《法学研究》2015 年第6 期。

虽然对法定资本有诸多理论上的批评，但是法定资本制度改革尤其是最低资本额改革的最重要的原因是设立登记地竞争，即通过降低设立门槛、降低管制措施，吸引更多投资，增加税收，提升经济竞争力。实证数据表明，放松法定资本制度尤其是取消最低资本额，使新设公司数量大大增加。〔27〕Reiner Braun et al.，Does Charter Competition Foster Entrepreneurship：A Difference-in-Difference Approach to European Company Law Reforms，Journal of Common Market Studies，Vol.51，p.409（2013）.2014 年新公司法实施后的第一季度，全国新登记市场主体总量238.07 万户，同比增长42.6%。〔28〕https：//www.gov.cn/govweb/xinwen/2014-04/18/content_2662404.htm.，最后访问日期2023 年9 月23 日。

以19 世纪末的美国为例，公司设立登记遵守内部事务原则，管理层、股东与公司内部关系的准据法是公司设立登记的州公司法。新泽西州修改公司法，废止公司设立登记需要经过政府特许、废除对公司规模和存续期间等的限制，取消公司赴外州公司须获得州明示许可等，成为第一个吸引州外公司于当地设立的先驱者。随后新泽西州在20 世纪初，修改公司法加强对控股公司的限制。特拉华州公司法则允许在外州注册公司到该州设立登记，而不受新泽西州新法限制等方法，迅速接管了新泽西州的公司注册业务。〔29〕Erin O’Hara O’Connor & Larry E. Ribstein，Corporations and the Market for Law，University of Illinois Law Review，p.675-679（2008）.

在欧盟，Centros 案〔30〕Case C-212/97，Centros Ltd. v. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen，1999 E.C.R. I-1459.以及Inspire Art 案〔31〕Case C-167/01，Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd.，2003 E.C.R.I-10155.两个案件中，公司设立者为了规避运营地或者母国严格的最低资本额规定而选择在英国设立登记。欧洲法院认为，一国政府不得将当地管制措施强加于在当地营运却在国外设立登记的私人公司，即使目的仅是为规避当地管制措施。由于《欧盟公司法指令二》要求公众公司需有25000 欧元作为最低资本额，但对私人公司并无要求，成员国可以制定私人公司最低资本额要求。欧盟法院判决后，欧洲各国迫于英国私人公司没有最低资本额要求的竞争压力，纷纷降低或者取消最低资本额。

2003 年9 月，世界银行首次发布全球营商环境报告，报告通过全球最佳实践引导各国政府降低对公司设立的管制措施，提升营商环境的国际竞争力，从而吸引外资。世界银行更是通过将竞争的因素注入各国公司法律制度，强化了各国设立程序便利化的国际竞争。因此，我们观察到在最低资本额的改革中，法域竞争促使各国移植法律，使公司法律制度趋同化。〔32〕Ronald J. Gilson，Globalizing Corporate Governance：Convergence of Form or Function，The American Journal of Comparative Law，Vol.49，p.350（2001）.我国台湾地区在2009 取消最低资本额，主要原因不是对资本原则的检讨，而是为了提升吸引投资方面的竞争力。〔33〕曾宛如：《台湾法律发展回顾：公司与证券交易法》，《台大法学论丛》第39 卷2 期。2014 年我国公司法实施注册资本认缴登记制改革也是在减少行政干预，发挥市场在资源配置中的决定性作用这一改革任务背景下作出的。〔34〕刘凯湘、张其鉴：《公司资本制度在中国的立法变迁与问题应对》，《河南财经政法大学学报》2014 年第5 期。法定资本制度尤其是最低资本额的改革与其说是一项债权人保护议题，不如说是在降低行政管制成本的改革。〔35〕Luca Enriques & Martin Gelter，How the Old World Encountered the New One：Regulatory Competition and Cooperation in European Corporate and Bankruptcy Law，Tulane Law Review，Vol.81，p.613（2007）.

设立登记地竞争的结果，对于规范公司质量是力争上游或者力争下游仍有争论。〔36〕Ibid，p.579.有的认为特拉华州公司法提升了5%的股价，竞争是“力争上游”。〔37〕Mark J. Roe，Delaware’s Competition，117 Harvard Law Review，Vol.117，p.596（2003）.有的认为，这些竞争导致放松了对公司的约束，布兰代斯大法官认为这种竞争不是竞争尽责，而是比赛松懈。股价有多种影响因素，很难确定特拉华州公司法是股价上涨的唯一或者主要因素。实际上特拉华州之所以吸引公司注册，并不是立法本身，而是因为其创造了一个系统——立法和熟悉商业和商法的法官和律师。〔38〕［美］理查德 ·D ·弗里尔：《美国公司法》，崔焕鹏、施汉博译，法律出版社2021 年版，第39-40 页。欧盟在对法定资本制度进行评估是否需要修改时，认为最低资本额的规定不必废止，数额也不必增加。最低资本没有任何功能，也没有证据显示最低资本的要求构成商业行为的障碍，并没有迫切改革的必要。因此，《欧盟公司法指令二》至今仍维持了对公众公司最低资本额的要求。

二、反思注册资本登记认缴制

（一）法定资本是股东有限责任的对价

法定资本制度并非仅是将登记的法定资本作为债权人的责任担保，而是通过一系列约束规则，降低股东道德风险、维护市场秩序，间接保护债权人。

有限责任是债权债务的特殊责任类型，存在被滥用的可能，法定资本是法律赋予股东有限责任的对价。〔39〕Booth，Capital Requirements，p.623.股东以对公司的出资额为限承担责任，使得股东可以将投资风险限定在出资财产本身。法人人格独立，即公司与股东人格分离是股东有限责任的重要基础。公司要取得独立法人人格，必然要符合法律规定的基本要求。作为资合性质的主体，确定的资本是公司独立主体资格的外观要件之一。〔40〕施天涛：《公司法论》，法律出版社2006 年版，第160-161 页。股东正是通过真实缴纳出资，并严格遵守与公司在人格上独立、财产上分离的原则，才得以获得有限责任特权的入场券。任何人只要想享受有限责任，就必须同时承担法定出资义务。

法定资本不仅通过限制分配保护债权人，也可以防范股东过度冒险行为。要求股东向公司出资且不得随意抽回出资，能够促使其谨慎进行商业决策，防止其利用公司的有限责任过度冒险，也起到降低司法事后救济所带来的成本的作用。〔41〕同前注［13］。法定资本数额越低的公司，从事投机经营活动的风险越高。法定资本通过抑制股东投机，避免将有限责任产生的成本外部化到债权人。此外，法定资本通过强迫股东承担投机活动的风险，可以改善公司整体的信用质量，避免出现过多转嫁风险的经营行为，这也有利于维护正常的市场秩序。

法定资本尤其是最低资本额还可以避免没有创业能力的人设立公司带来的公共利益损害问题。需求性不足企业家也就是为了逃避失业而创业的人，此类人出资能力弱，登记成本会对他们设立公司意愿造成强烈影响，但是对经济发展无益。公共利益理论认为，较严格的最低资本要求，可发挥一定作用避免市场失灵，有利于维护社会公共利益。〔42〕Braun et al.，Does Charter Competition Foster Entrepreneurship，p.402-403（2013）.

虽然注册资本作为债权人担保的功能逐渐弱化，公司资产对公司信用起着更为重要的决定作用。〔43〕赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003 年第5 期。但是，强调资产信用并非是贬低资本信用，两者并非是割裂的。虽然成熟的市场参与者不会仅凭借注册资本额高低判断交易条件与风险，但在上市公司之外强制私人公司披露年度报告增加监管和公司成本，也没有必要。〔44〕Wolfgang Schön，Corporate Disclosure in a Competitive Environment-The ECJ’s Axel Springer Case and the Quest for a European Framework for Mandatory Disclosure，Law Working Paper N.55/2006，p.33-35.http：//ssrn.com/abstract=885961. Last Visited on Sept. 20th，2023.注册资本是公众能够查阅到的少数的可靠信息，在欠缺其他可以判断公司实质经营情况信息的情况下，注册资本尤其是实际缴纳的出资对于债权人判断信用还是起到非常重要的作用。

（二）资本三原则的演变及功能

资本三原则向来被认为是大陆法系国家公司法保护债权人的重要原则。三原则并非法律的规定，而是学者基于大陆法系国家法律制度的概括，各国学者对此概括并非完全一致。同时随着资本制度的改革，三原则的内涵也有变化。三原则的核心是公司设立时应在章程中确定资本总额，在存续期间至少维持与资本额相当的财产，变动需要遵守法定规则。〔45〕冯果：《论公司资本三原则理论的时代局限》，《中国法学》2001 年第3 期。在三原则中，日本、我国台湾地区以及我国公司法学者对资本维持原则的定义基本一致，即公司在存续过程中应当经常保持与资本额相当的财产。〔46〕赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015 年版，第205 页；刘连煜：《现代公司法》，新学林出版股份有限公司2019 年版，第250 页；［日］前田庸：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012 年版，第19 页。实际上，公司在经营过程中会出现亏损，并不能完全保持与资本额相当的资产。因此，“维持”的真正涵义并非要求公司绝对地维持资本不受减损，而只是禁止公司将资本非法返还给股东。〔47〕张保华：《资本维持原则解析——以“维持”的误读与澄清为视角》，《法治研究》2012 年第4 期。德国学者认为，资本维持原则是指法律保护公司资产在原始资本金额范围内免遭股东的侵害，核心是作为违法向股东分配的阻却。〔48〕［德］格次 ·怀克、克里斯蒂娜 ·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010 年版，第366-367 页。

按照德国通说，法定资本制的确存在资本三原则，但是德国学者较少论及资本不变原则，且多是在讨论资本两原则，即资本的真实缴纳和资本维持原则，并且认为这两项原则是资合公司法制中的核心原则，是公司应当遵守的财务宪章。资本的真实缴纳原则是指股东必须按照自己在公司设立时所认购的资本真实地向公司缴纳出资，且只有在真实有效缴纳给公司，股东才算履行出资义务。〔49〕陈彦良：《资本原则之再思考——兼论德国最低资本额之调整》，《中正财经法学》2015 年第11 期。因此，资本确定原则规范的重心在于实收资本的确定，即使没有最低资本额的要求，只有股东实际缴纳出资才能发挥法定资本保护债权人的作用。

真实缴纳原则通过一系列约束规则来实现：一是对出资比例或者出资期限作出限定。如德国《有限责任公司法》第7 条规定，实物出资必须全额缴纳，现金出资至少缴纳基本资本的四分之一。《股份有限公司法》第36a 条规定，股东对现金出资应至少缴纳最低缴纳额，即发行股份的四分之一。二是对实物出资评估作价。德国《股份有限公司法》第 33 条规定，以实物出资，应当经过具有独立性的外部专家评估。德国司法实践中，将股东现金支付股份后由公司再以现金购买股东实物的行为视为变相实物出资，股东承担与实物出资同样的法律责任。〔50〕Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen ［BGHZ］ ［Federal Supreme Court］ 110，47.《日本公司法》第33 条规定，实物出资应由法院选任的检查人进行检查并提出报告。三是规定未缴纳或者实物出资低于股价的法律责任。对于经催缴仍不缴纳的股东可以采用失权制度，将其股份出售重新募集出资。对于实物出资不足的责任，要求股东补足差额，差额补足责任是严格责任，不需要股东存在故意或者过失。〔51〕Gerner-Beuerle & Schillig，Comparative Company Law，p.748.就真实缴纳原则来看，英美法系在资本形成环节也存在类似的要求，虽然由董事决定出资形式和如何作价，但是股权对价必须被支付。如《特拉华州公司法》第162 条规定，董事对于未缴纳的股份可以随时要求股东缴纳；公司不能清偿债务时，股东应当支付未缴纳股款；受让人对股票未完全支付对价不知道或者不应当知道的，转让人应当承担责任。四是股东出资不得与对公司的债权抵消。如果公司不能清偿债务时，股东对公司的债权可能仅能获得部分受偿，如果允许股东以出资与对公司的债权全部抵消，则相当于仅允许股东缴纳部分出资，违反真实缴纳原则。德国《股份有限公司法》第66 条禁止股东主动提出出资与对公司的债权互相抵消。日本《公司法》第208 条第3 款规定，股东不得以对公司的出资与对公司的债权相抵消。

（三）对注册资本认缴登记制的反思

从法定资本尤其被实际缴纳出资的作用来观察，可以发现出资期限由股东在章程中自由约定，而缺乏配套的催缴以及股东责任约束机制，在实践中产生以下问题：

一是股东约定过长的认缴期限导致认缴和实缴错配加剧了股东不平等。按照《公司法》第34 条、第42 条的规定，股东按照出资比例行使表决权，按照实缴的出资比例分取红利，全体股东或者公司章程另有约定的除外。如果公司章程约定按照认缴出资比例行使表决权，按照实缴出资比例分配利润。则实缴出资的股东更有可能被没有实际出资但是认缴出资额比例高的股东通过行使表决权控制公司不分配利润而遭到侵害。此外，大股东可以在经营情况好时，修改公司章程要求提前缴纳出资，排挤出资能力弱的小股东。

二是认缴期限较长弱化法定资本约束股东投机主义的功能。缴纳出资期限没有限制，注册资本成为可以随意开出来的口头支票，仅作为一种对公司出资的承诺。在所有权和经营权不分离的公司中，股东和董事的身份一致，机会主义行为可能更加突出。股东会通过给自己发放高额的报酬甚至其他违法行为掏空资产。股东仅以对公司的出资为限承担责任，加剧了股东或者董事采取激进经营策略获取高额回报，牺牲债权人利益的动机。同时，也诱发股东在公司不能清偿债务时，将股权转让给不具有出资能力的人来逃避出资义务的动机。〔52〕高旭军：《投资效率与交易安全保障之平衡——论我国注册资本登记制度改革》，《东方法学》 2015 年第1 期。这种严重损害债权人利益行为愈发凸显，在执行异议之诉案件中占有较大比重。〔53〕刘茵、张清：《论执行异议之诉追加转让股权原股东中的“未履行出资义务”标准——以〈民事执行变更、追加当事人若干问题的规定〉第19 条的适用为视角》，《法律适用》2023 年第3 期。

三是注册资本登记认缴制虽然降低设立门槛，但也助长空壳、僵尸公司设立，浪费监管资源，导致市场主体数据失真。实践中存在大量拟退市企业和长期停业未经营企业，“僵尸企业”日积月累，数量惊人，长期不退出危害极大。〔54〕陈劲强：《登记机关视角初探“僵尸企业”退出机制》，《中国市场监管研究》2019 年第2 期。2016 年工商总局、税务总局联合发布《关于清理长期停业未经营企业工作有关问题的通知》，对连续两个年度未依法报送年度报告，且未进行纳税申报的企业经公告核查后吊销营业执照。2016 年市场监管部门开始推行简易注销，对无债权债务企业可以经履行公示程序不清算而注销。2019 年6 月22 日，国家发展改革委等13 部门印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》（发改财金〔2019〕1104 号），提出对因经营异常、违法失信而被吊销营业执照、责令关闭的企业，依照法定程序实施强制退出。僵尸企业固然因为企业生命周期规律或者股东决议不再经营，但从相关部门推行的交易注销和强制退出来看，有相当比例的企业是设立后根本没有任何经营行为。

四是因股东期限利益保护和公司、债权人利益的纠纷增加了司法成本。股东往往约定较长的出资期限，但公司经营对资金的需求要求股东及时缴纳股款；公司资不抵债时，公司债务的清偿也需要股东履行出资义务。公司及债权人与股东之间围绕出资义务的履行产生了大量的纠纷，增加了司法成本。此外，过长的认缴期限下，债权人为了确保债权实现，需要对股东的资信情况进行调查，增加了整个社会的交易成本，〔55〕冯果：《论授权资本制下认缴制的去与留》，《政法论坛》2022 年第11 期。此外，债权人直接要求股东承担债务清偿的补充责任也加剧了公司与股东人格的不分离，破坏了有限责任的基石。

三、公司法修订草案对认缴制的完善

（一）平衡公司筹资需要与股东出资自由

我国自1993 年公司法以来，在资本形成阶段就采用法定资本制，出资或者股份经全部认缴或者认购后，公司才成立，后续增资也由股东会决议。此次公司法修改，在股份有限公司引入授权资本制，赋予董事会在筹资方面的决策权。此前公司法对资本形成环节的修改主要聚焦出资缴纳环节，如从全额缴纳到分期缴纳，逐渐降低取消货币出资比例，取消首期出资比例等。发行权限分配和出资缴纳是两个层面的制度，两者组合后有很多种模式。〔56〕虽然一些学者根据是否对授权期限和比例作限制，将授权资本制分为折中授权和授权资本制，笔者认为两者在发行权配置上没有实质差别，统一称谓授权资本制。

法定资本制全额缴纳法定资本制分期缴纳折中授权全额缴纳〔56〕折中授权分期缴纳授权资本全额缴纳授权资本分期缴纳韩国、台湾地区有限责任公司，我国募集设立股份有限公司澳门地区公司法、我国公司法（除募集设立的股份有限公司）日本公开公司德国有限责任公司和股份有限公司日本非公开公司、韩国、我国台湾地区股份有限公司特拉华州公司法、英国公司法

关于出资缴纳方式，比较法上有三种做法：一是股东在公司成立前全额缴纳，如日本、韩国和我国台湾地区公司法；二是公司成立前股东无需全额缴纳出资，由董事会根据经营情况随时催缴，如《特拉华州公司法》、英国《2006 年公司法》、德国《股份有限公司法》。三是对出资期限和首期出资比例等作出限制，德国《有限责任公司法》第7 条规定，公司成立时，股东就认缴的股份必须至少缴纳四分之一，现金出资总数必须至少达到章程规定的初始资本金总数的二分之一。股东可以通过章程自行确定剩余股金缴纳日期，如章程没有规定，股东大会可以决议确定剩余股金缴纳日期。〔57〕［德］托马斯 ·莱塞尔、吕迪格 ·法伊尔：《德国资合公司法》（下册），高旭军等译，上海人民出版社2019 年版，第581 页。法国《商法典》规定，有限公司货币出资的股份应当至少缴纳五分之一，其余部分自公司注册登记起5 年内缴清。

比较上述三种方式，全额缴纳遵守真实缴纳原则，有利于债权人依据注册资本对公司信用情况作出基本判断，减少后续由于出资不足引起的纠纷，缺点是灵活性不够，可能导致出资闲置，后续增资成本高。由董事会根据经营情况随时催缴具有灵活性，能够避免资金沉淀，但该制度的效果取决于董事受信义务和追责体系。对缴纳出资期限和出资比例作出限制，可以避免资金闲置，赋予股东一定的自由，但因为章程确定的期限不一定与公司筹资的需要匹配，可能会导致公司融资需求实现成本高。

从我国两类公司的现状看，绝大多数有限责任公司股东人数较少，公司法修订草案允许通过电子方式召开股东会，增资比较便捷；股权没有完善的市场定价机制，向外部筹集资金的需求不大，且所有权和经营权大都合一，董事会决议和股东会决议没有实质差别，引入授权资本制的必要性不大。就出资缴纳方式看，董事会催缴和董事责任尚处于建立和完善阶段，且所有权和经营权合一，会影响催缴的效果，如果采用董事随时催缴制度，可能会出现公司经营情况好，董事会催缴，经营情况不好反而不催缴，效果可能近似于缴纳期限自由约定。考虑到我国公司法从2005 年起就由公司章程对出资缴纳期限约定的实际，在此基础上根据我国企业平均寿命的现状，修订草案三审稿规定第47 条第1 款增加规定，全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

对于股份有限公司，修订草案引入授权资本制。授权资本制与法定资本制最大的区别在于筹集资本决定权和筹资便利的差异，授权资本制赋予董事会根据经营决策决定筹集资本，不需经股东会决议就可以随时发行股份，符合商业决策逻辑。法定资本制则需一次发行，此后增资需要经过股东会决议修改公司章程，便利性不够。分期缴纳制度可以减轻股东出资压力，降低设立门槛、避免资金闲置。分次发行必然伴随着分次缴纳，也可以解决分期缴纳所试图解决的问题。授权资本制叠加分期缴纳，会导致融资需求和融资效率难以实现，还会增加制度运行成本。〔58〕同前注［55］；沈朝晖：《授权股份制的体系构造——兼评2021 年《公司法》（修订草案）相关规定》，《当代法学》2022 年第2 期。因此，股份有限公司在引入授权资本制的同时，要求股东认购后即缴纳，不允许分期缴纳，且将已发行股份的股本总额作为注册资本进行工商登记。为了提高筹资的效率，草案三审稿第227 条第2 款规定，股份有限公司为增加资本发行新股时，股东不享有优先认购权，公司章程另有规定或者股东会决议赋予股东优先认购权的除外。授权资本制在给予董事会发行决策权和发行便利的同时，可能会出现董事会利用发行权侵害股东的情形，因此需要进一步完善董事会的受信义务和股东对违法发行的救济。〔59〕陈景善：《授权资本制下股份发行规制的重构》，《华东政法大学学报》2022 年第2 期。

（二）强化真实缴纳的责任约束机制

一是董事会催缴。董事会是公司的经营决策机关和执行机关，董事对公司负有勤勉义务，基于董事义务的要求，董事会或者董事应当负责催缴出资，由董事会或者董事催缴出资是各国公司法和实践的普遍做法。草案三审稿第50 条规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。董事会未履行催缴义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

二是失权制度。对于未按期缴纳出资的股东，草案三审稿第52 条规定，公司依照规定发出书面催缴书催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东被失权，仍应按照三审稿第49条第3 款对公司损失承担赔偿责任。草案三审稿不再将一审稿中作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额适用失权制度，该情形适用草案三审稿第50 条的规定由股东补足差额，或者按照三审稿第88 条第2 款的规定，由转让人和受让人承担连带责任。失权标的是未按期足额缴纳出资的股权，既包括未按期缴纳的货币出资也包括非货币出资。失权对象是违反出资义务的股东，有的观点认为抽逃出资也应适用失权制度，〔60〕曾佳：《股东失权制度功能定位与体系化适用——以《公司法（修订草案）》第46 条为中心》，《北京理工大学学报》（社会科学版）2023 年第3 期。但是抽逃出资是一种侵害公司资产的行为，并不是股东违反出资义务。草案三审稿第57 对抽逃出资规定了股东的返还责任和董事、监事、高级管理人员与股东对公司损失的连带赔偿责任。董事会对抽逃出资行为本身就存在故意或者过失，如果允许其对抽逃出资适用失权，董事很可能借助失权制度逃避对抽逃出资给公司造成损失的连带赔偿责任。当然，草案还需要进一步研究完善失权股东的救济途径，以及失权制度与转让人承担补充责任的适用关系。〔61〕王东光：《股东失权制度研究》，《法治研究》2023 年第4 期。

三是强化设立时股东和发起人的责任。股东对公司承担的出资义务兼具约定性和法定性，违反该义务基于约定性可以适用债的不履行规则，对公司承担违约责任，该责任是一种严格责任。〔62〕朱慈蕴：《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》，《北方法学》2014 年第1 期。同时，基于责任的法定性，股东还有可能被失权。草案进一步强化设立时股东和发起人的责任，按照《公司法》第28 条第2 款的规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。该规定没有明确股东未按期缴纳出资对公司的责任。三审稿第49 条第3 款明确了股东未按期足额缴纳出资对公司承担的损害赔偿责任。

草案三审稿第50 条规定，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。该修改增加了设立时股东对设立时应当缴纳的货币出资承担连带责任的规定，进一步强化设立时股东资本充实的责任。但是草案没有规定增资时股东瑕疵出资的责任。公司增资时，股东作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，股东承担补足责任应当是股东出资义务的当然要求，设立时股东不应承担连带责任，董事违反核查义务承担何种责任草案需要进一步明确。草案三审稿删去了现行法第28 条第2 款股东对其他股东承担违约责任的规定。该责任是合同法的内容，不需要由公司法调整。草案三审稿第99 条股份有限公司发起人对其他发起人的违约责任需要进一步协调。

四是规定股权转让前后手责任。对于未届出资期限股东转让股权如何承担责任，理论和司法实践有多种观点。〔63〕陈景善、郜俊辉：《股权转让后的未届期出资义务承担》，《国家检察官学院学报》2022 年第6 期。草案一审稿第88 条第1 款规定，股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。三审稿第88 条第1 款规定，股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。对于已届出资期限未实际缴纳股权和非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额股权的转让，草案吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第18 条的规定：未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

股权作为一种特殊的权利，其转让类似于买卖合同，是负担行为和处分行为合一的债权行为，转让后即产生权利和义务转让至受让人的效果。未缴纳出资的股权无论股东出资是否已经届期，基于股东名册外观主义要求，受让人作为第一顺位出资义务人有利于建立出资追索链条，实现公司资本充实目的。股权转让作为涉及公司和债权人利益的转让，具有商事组织法交易的特点，不能简单适用合同法的一般规则。〔64〕冯果、段丙华：《公司法中的契约自由——以股权处分抑制条款为视角》，《中国社会科学》2017 年第3 期。仅由受让人承担出资责任，股东可能通过转让股权逃避出资责任。出资义务具有组织法上的强制性和法定性，转让人不能因为股权转让免除责任。对于未届出资期限的股权转让，法律将股权转让带来的公司资本不充实风险分配给转让人，由其承担补充责任，能够通过市场机制抑制风险，降低司法成本，提高股权转让效率。为了平衡股权转让自由和债权人保护，限定股东在一定期限内承担补充责任更具有合理性。〔65〕王东光：《论股权转让人对公司债权人的补充责任》，《法律科学》（西北政法大学学报）2020 年第2 期。对于已届出资期限未实际缴纳股权的转让，受让人在交易过程中需要查阅公司章程，章程记载事项中有股东实际缴纳出资的日期，因此受让人对于转让人未实际缴纳出资是应当知道的，转让人在转让股权时法定出资义务已经产生，受让人承担连带责任与违反法定义务的可苛责性相一致。对于非货币财产的实际价额显著低于所认缴出资额的股权，转让人在转让时的补足差额责任已经产生，转让股权并不免除补足责任，只有当受让人知道或者应当知道股权是掺水股时，才需要与转让人承担连带责任。〔66〕陈甦：《股权受让人出资责任的规则建构分析》，《环球法律评论》2023 年第3 期。

（三）股东出资加速到期制度——债权人与股东利益的平衡

2013 年公司法修改后，股东出资是否能够加速到期一直是理论和司法实践有争议的问题。〔67〕李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，《人民司法》2015 年第9 期。反对方认为，如果公司不具备破产原因，股东章程约定的履行期限尚未届至，要求股东提前缴纳出资违反了“契约严守”规则；债权人对未届出资义务的股东的债权请求权，不合“代位权”之基础——次债务人的债务须已届履行期限。支持方认为，合同权利不能滥用，约定过长的出资期限属于“权利滥用”，因而无效；股东与公司之间的约定效力仅限于股东与公司之间，不能对抗债权人，债权人有权利要求股东缴纳出资。〔68〕蒋大兴：《论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值》，《社会科学》 2019 年第2 期。

对于公司破产和清算时的股东出资加速到期，《企业破产法》第35 条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第22 条均作了规定，2019 年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪要）第6 条也规定了两种加速到期的情形。草案一审稿第48 条对加速到期制度作了规定，公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。根据《企业破产法》第2 条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。一审稿规定的加速到期的标准就是《企业破产法》规定的“不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力”标准，考虑到债权人不一定掌握债务人的资产负债表，该标准相较于“不能清偿到期债务+资不抵债”标准对于债权人举证来说更为可行。三审稿第53 条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。这一修改将加速到期的时点，从破产标准变成公司不具备破产原因但不能清偿到期债务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第2 条规定，下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：债权债务关系依法成立；债务履行期限已经届满；债务人未完全清偿债务。根据该规定，债务人未清偿已届期的债务就是不能清偿到期债务，不需要该债务经法院确认或者经法院强制执行不能。

从草案的规定来看，对于债权人代位请求股东向公司出资采用了“入库”规则，即股东出资首先进入公司，至于后续如何分配草案没有规定。司法实践中，法院按照九民纪要的规定，可以要求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，也就是不采用“入库”规则。这两种方式各有利弊，入库规则有助于提高债权人行权的积极性，但是如果公司已经具备破产条件的，允许直接对个别债权人清偿，违背公平清偿的基本原理。〔69〕钱玉林：《股东出资加速到期的理论证成》，《法学研究》2020 年第6 期。不采取“入库”规则有助于公平受偿，但是债权人行权的积极性不高，股东出资进入公司后如何分配，是否需要遵守破产法的清偿规则需要在司法实践中进一步探索。

四、注册登记的完善建议——强化实缴出资的公示效果

2013 年修改公司法后，实收资本不再是工商登记事项，也不再是营业执照记载事项。根据《企业信息公示暂行条例》第9 条、第10 条的规定，实缴出资作为年报的内容向公司登记机关报送且是强制公示事项。由股东认缴出资构成的注册资本仅是公司对债权人承担责任的一个基本担保，甚至还会误导债权人，实收资本才关乎债权人保护。也因此实收资本的登记或者公示更为重要，英国《2006 年公司法》以及《特拉华州公司法》用“声明资本制”取代“授权资本制”，公司章程无需记载授权资本额，公司登记文件所载明的一律为实收资本，而以章程细则和股东会决议授权董事会发行股份的权限。大陆法系国家一般将认缴出资和实缴出资都作为登记事项。

将实收资本作为登记事项，并记载于营业执照具有公示效力，债权人获取信息判断公司信用情况的成本最低，也能够降低认缴期限与实际缴纳时间错配带来的信息不对称。如果将实缴出资作为登记事项或者作为营业执照公示事项，在无验资报告的情况下，登记机关如何确认股东是否已经完成现金出资？验资只能确认当时的资本状况，公司验资完成登记之后可以将资金转出，还增加设立公司的成本，确实意义不大。按照《市场主体登记管理条例》第19 条登记机关对申请材料进行形式审查的规定，登记机关可以通过对股东向公司账户转账的记录以及出资证明等文件进行形式审查，确认出资是否实际到位。草案三审稿第33 条第3 款规定，公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。即便实际缴纳出资频率高，公司也能够便捷地更新营业执照，修改登记事项。

草案三审稿第40 条在《企业信息公示暂行条例》规定基础上将实缴出资额、出资方式和出资日期作为公司强制公示事项。依靠信息公示手段需要有较为成熟的市场机制和健全的信用制度以及董事责任的追究。〔70〕王文宇：《简政繁权——评中国大陆注册资本认缴制》，《财经法学》2015 年第1 期。2006 年《英国公司法》第437 条和第438 条规定，董事会必须将公司年度账目和报告在规定的时间内送交公司，未按要求完成账目及报告的披露将构成个人犯罪，并规定了罚金等处罚措施。德国《股份有限公司法》第399 条规定，设立人、董事、监事为公司登记目的，在设立报告有关保证中对股票认购、股款缴纳、实物出资和实物接收等进行虚假陈述或者隐瞒重要情况的，处三年以下徒刑或者罚金。

《企业信息公示暂行条例》，对于未按规定的期限公示年度报告，或者公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的，仅规定了列入异常经营名录和严重违法企业名单并对法定代表人进行任职限制的处罚。企业年度报告由公司自主填报，缺乏登记机关的信用背书，且填报时无需提供验资报告或股东出资凭证等依据，故企业年度报告具有自主性、任意性。〔71〕刘新平、沈冰芸：《注册资本认缴制下股东实际出资规制研究》，《中国市场监管研究》2023 年第1 期。目前对于不公示实缴出资信息的约束机制不足以确保公司能够按时准确公示实缴出资信息。如果维持现行认缴出资和实缴出资分别登记和公示二分法的方案，应当强化公示信息的约束机制，明确董事对公示事项的职责以及对信息披露不实的法律责任。

结语

2013 年公司法实施注册资本认缴登记制以来，降低了公司设立门槛，激发了创业和投资热情，公司数量增加迅速。同时，取消最低注册资本、股东认缴期限交由公司章程约定后，也出现大量超出出资能力认缴注册资本，约定不符合商业理性出资期限的情形。公司法修订草案强化了董事会的催缴责任和实际缴纳出资责任制度，平衡了股东出资自由和公司资本充实以及债权人利益保护的关系。草案还需要进一步强化实缴出资的公示效果，将实缴出资作为工商登记事项或者强化实缴出资公示的效果和责任。