我国犯罪附随后果制度优化路径选择——以危险驾驶罪为切入点

黄 海,王 帅

(中央民族大学法学院, 北京 100081)

近年来,随着社会的发展和人民生活水平的提高,我国机动车与驾驶人员数量均大幅增长。根据国家统计局发布的《中华人民共和国2022年国民经济和社会发展统计公报》,截至2022年底,全国机动车保有量已达4.17亿辆,驾驶人数量突破5亿人。道路交通风险给公民人身财产安全带来的威胁越来越突出,民众对安全的强烈诉求促使刑法将危险驾驶行为纳入刑事规制范畴。危险驾驶罪的设立反映了刑事立法的新趋势:通过积极增设新罪,拓宽处罚范围;由打击实害向抽象危险行为处罚转变,干预起点不断提前。刑法的自由保障机能演变为兼顾社会防卫、参与社会管理、解决社会矛盾的刑法保护机能[1]。危险驾驶罪是《中华人民共和国刑法修正案(八)》新增的罪名,自罪名设立以来相关案件数量呈“井喷式”增长,并在2019年超越盗窃罪成为刑事案件数量排名首位的罪名。

危险驾驶罪有以下显著特征:一是犯罪门槛极低,危险驾驶罪是抽象危险犯,具备法定情形并对道路安全构成一定危险即可适用,罪名设立十余年来一直呈高发态势;二是犯罪数量庞大,在全国检察机关提起公诉的总人数中,危险驾驶罪人数占比超过20%,在基层法院审理的案件中,危险驾驶罪案件数量也超过总案件的1/3[2];三是刑罚设置轻缓,危险驾驶罪的法定刑是我国现行刑法法定刑中量刑最轻的罪名,最高刑仅为6个月拘役,是典型的轻罪,司法实务中对危险驾驶罪的处罚也较为轻缓,近50%的犯罪嫌疑人被宣告缓刑[3]。然而,触犯危险驾驶罪的行为人除承担相对轻缓的刑事处罚外,还需要承担刑罚之外的犯罪附随后果。犯罪附随后果是刑事处罚的衍生,是对不由刑法规范设定的犯罪的额外制裁措施,不仅对犯罪人的权利或从事特定活动的资格进行限制或剥夺,还可能对其家庭成员或亲属(尤其是近亲属)产生附随后果。在一些轻罪处罚中,犯罪附随后果的严厉程度并不亚于刑罚本身,有时其影响在某种程度上等同于“民事死亡”[4]。保守估计,危险驾驶罪入刑以来,约300万人受到刑事处罚,犯罪附随后果波及的犯罪人及其近亲属已逾千万[5]。严厉的犯罪附随后果与轻缓化的刑事处遇严重失衡,也致使危险驾驶罪的立法合理性遭到质疑,例如,在2022年和2023年的“全国两会”期间均有全国人大代表呼吁废除醉驾型危险驾驶罪。

在刑事立法日益活跃、轻微犯罪数量比例大幅提升、轻刑率逐年上升的刑法结构性转型背景下,我国刑法正在由“厉而不严”向“严而不厉”方向发展,即由“法网粗疏、刑罚严厉”向“法网严密、刑罚轻缓化”转变。目前法定刑为三年以下有期徒刑的轻罪数量已经达到105个,而对轻罪适用严厉的犯罪附随后果将导致罪责失衡,也对我国向“严而不厉”的现代刑法结构过渡造成不利影响[6]。为此,周光权教授指出:“每年将30万左右的人贴上罪犯标签并使之承担过重的犯罪附随后果,甚至沦为社会的对立面,这无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说,都是巨大损失,属于司法和个人的‘两败俱伤’。”[7]由此可见,有必要构建相对轻缓的犯罪制裁体系,使其与轻罪体系的发展相适应。需要注意的是,尽管危险驾驶罪的高发性使得犯罪附随后果的负面效应凸显,然而废除该罪名无异于扬汤止沸,其他类似的高发犯罪也会迅速填补危险驾驶罪取消后的真空。

危险驾驶罪属于典型的轻罪,法定最高刑为6个月拘役,但对犯罪人员及其家庭产生较大影响的是犯罪附随后果。故在刑法立法日益活跃、刑事规范中轻罪日益增加的背景下,有必要对犯罪附随后果的规范化进行研究,系统检视犯罪附随后果制度的现实基础和存在的问题,并探寻削减犯罪附随后果不利影响的路径,以期达到犯罪惩治与刑法谦抑的平衡。

一、犯罪附随后果制度的厘清

近年来,犯罪附随后果的负面效应引起了学界和实务领域的关注,但有关犯罪附随后果制度的研究却较为零散并存在争议,如关于犯罪附随后果的性质就有刑罚附随后果、附随法律责任、刑罚之外资格刑等多种理解[8]。总体上,我国的犯罪附随后果表现形式繁杂,适用范围广泛,并呈不断扩张趋向。

(一)犯罪附随后果概念的界定

犯罪附随后果在各国规范体系中普遍存在。例如:美国对有犯罪记录的人限制或禁止其就业、选举和教育等权利[9],并在《犯罪人的附带制裁和酌情取消资格法案》中对犯罪附随后果进行了特别规定,将定罪后的附随后果分为附带制裁和裁量性资格剥夺两类,附带制裁是犯罪人自动承受的不利后果,裁量性资格剥夺是由民事法庭、行政机关或官员对犯罪人施加的惩罚或不利条件[10];法国在刑法典中明确规定,犯罪附随后果是缓刑考验期内的监管手段,被追诉人应当承担不出入特定场所或进行特定活动的义务[11];德国刑法典在主刑和附加刑外另行规定附随后果,因此德国学者认为犯罪附随后果是刑罚和保安处分之外的后果,“除刑罚外,刑法典还规定了其他不同的法律后果,此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制,所以,被以中性的概念表述为附随后果”[12]。

我国对犯罪附随后果的理解尚未统一,有学者将其界定为刑事规范之外设定的处遇[13],也有学者将其界定为基于所受刑罚而发生的负价值或不利益[14],还有学者认为犯罪附随后果是刑罚之外的处罚后果[15]。尽管表述并不完全相同,但他们的关注重点大体一致。根据现有研究成果,可以将我国犯罪附随后果的基本特征总结如下:

第一,设定的非刑事性。犯罪附随后果不等同于刑法规定的刑罚,而是由除刑法之外的其他法律法规设定的。此外,除法律、行政法规和部门规章外,团体规定和行业性规定中也广泛涉及犯罪附随后果的内容。笔者利用北大法宝系统对2018—2022年涉及犯罪附随后果的法律、行政法规、部门规章、团体规定和行业规定进行关键词(1)由于现行规范中犯罪附随后果通常以“受过刑事处罚”“受刑事处罚”“受到刑事处罚”“被判处刑罚”“被依法追究刑事责任”等表述为前置条件而设置的,因此本文将上述词汇作为关键词进行检索并统计。检索,结果显示,涉及犯罪附随后果的文件数量呈逐年增长趋势,增长幅度超过24%(表1)。

表1 2018—2022年涉及犯罪附随后果的文件数量 个

第二,适用的当然性。犯罪附随后果是刑事犯罪后果的表现形式之一,伴随刑罚而当然适用,除受刑事处罚、被依法追究刑事责任或存在犯罪记录等前置条件外,通常不附带其他适用条件。换言之,行为人只要曾受刑事处罚即自动适用犯罪附随后果,无需经过任何司法裁决程序。例如:《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第26条第1款规定,“因犯罪受过刑事处罚的”不得被录用为公务员。可见,在这一条款中,除曾“犯罪受过刑事处罚”外并无其他任何限制条件,也未规定另行的司法裁决等控制性程序。除自动适用外,犯罪附随后果还存在重叠使用的情况[16],犯罪人如因危险驾驶罪被追究刑事责任,则意味着除不能被录用为公务员外,也不得从事人民陪审员、人民警察、驻外外交人员等多种职业。

第三,对象的连带性。犯罪附随后果除对犯罪人本人适用外,还表现出对其家庭成员或亲属(尤其是近亲属)的连带适用倾向。例如:《公务员录用考察办法(试行)》第8条第4款规定,“对于报考机要、国家安全等涉密职位的人员一般应当考察家庭成员和主要社会关系的有关情况”;《征兵政治考核工作规定》第8条第1款规定,“家庭成员、主要社会关系成员有危害国家安全行为受到刑事处罚或者正在被侦查、起诉、审判的”不得被征集服现役。可见,在立法和具体实践中,犯罪附随后果的适用对象除犯罪人外,还包括其近亲属、主要社会关系成员等的规定普遍存在。

第四,领域的广泛性。我国犯罪附随后果的适用领域十分广泛,涉及事项也十分繁杂。职业限制是犯罪附随后果的主要表现形式,从表2统计结果可以看出,法律设定的犯罪附随后果职业限制条款中,既有行业准入禁止的条款,也有对担任特定职位的限制条款,还有限制出境等多种制裁形式。除职业限制外,犯罪附随后果还囊括诸如考试资格禁止、护照不予签发、个人征信贬损、低保资格获取受限、户籍变动限制等形式。例如:《新乡市区别低保群体不同情况逐步提高低保标准的有关规定》第13条规定,“因犯罪受刑事处罚人员,本人不享受最低生活保障政策”。此外,犯罪附随后果的负面效果也延伸至社会信用评价。例如:《南京市社会信用条例》第12条第4款规定,“对刑事犯罪案件触发信用联合惩戒的事项,司法机关应当及时通报相关部门,推进联合惩戒有效实施”。可见,犯罪附随后果的覆盖领域十分广泛,对行为人的影响也较为深远。

表2 法律设定的犯罪附随后果职业限制条款统计(部分)

综上,本文对犯罪附随后果的概念作出以下界定:犯罪附随后果是由除刑法规范外的法律法规等广泛规范设立的,对犯罪者及其近亲属自动适用的,对其权利或自由的限制性约束。

(二)犯罪附随后果内容的归纳

犯罪附随后果广泛分布在各类规范性文件中,表现形式也呈现多样化特点。根据各级各类文件中的相关规定,可将犯罪附随后果的内容大致归纳如下:

第一,职业准入限制。犯罪附随后果的主要表现形式即是剥夺或限制适用对象从事一定职业的权利或自由,根据职业性质又可分为国家公职人员资格限制和非国家公职人员资格限制两种类型。对国家公职人员资格的职业限制是犯罪附随后果的主要内容,根据表2的统计结果可以看出,犯罪人受到限制的职业包括法官、检察官、警察等多种由国家财政负担的国家公职。同时,犯罪附随后果在国家公职人员任职限制方面的适用范围往往较为宽泛,不区分犯罪类型和罪过情节,并且此类职业准入限制一般永久有效。例如:《公务员法》第26条规定,“因犯罪受过刑事处罚的”不得录用为公务员。对非国家公职人员的职业限制同样广泛存在,但限制条件通常与其职业相关的犯罪行为有关,且一般有适用期限。例如:《中华人民共和国资产评估法》第11条规定,“因故意犯罪或者在从事评估、财务、会计、审计活动中因过失犯罪而受刑事处罚”的不得从事评估业务,将犯罪限定在故意类犯罪以及与资产评估业务相关的过失犯罪中,并且适用期限确定为刑罚执行完毕后的5年之内。总体而言,非国家公职人员职务受犯罪附随后果的限制影响较小。

第二,利益获取限制。除职业准入限制外,犯罪附随后果还将影响犯罪人及其近亲属获取利益的权利,主要包括从事某种活动资质的剥夺以及保险、救济、荣誉的获取等。一是对资质的剥夺。例如:《民用爆炸物品生产许可实施办法》第17条规定,“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者曾因犯罪受过刑事处罚的人不得从事民用爆炸物品生产”。二是禁止行为人参加某些可能获取利益的考试资格。例如:《会计从业资格考试管理规定》第9条规定,行为人实施“与会计职务有关的违法行为,被依法追究刑事责任的人员,不得参加会计从业资格考试,不得取得或者重新取得会计从业资格证书”。三是剥夺某些社会福利待遇的享受资格。例如:《烈士褒扬条例》第25条规定,“烈士遗属因犯罪被判处有期徒刑、剥夺政治权利或者被司法机关通缉期间,中止其享受的抚恤和优待;被判处死刑、无期徒刑的,取消其烈士遗属抚恤和优待资格”。四是限制名誉和荣誉等人身权利。例如:《安顺市劳动模范管理办法》第21条规定,“因触犯国家相关法律,受到刑事处罚的”,将被取消荣誉称号及相关待遇。

第三,社会信用贬损。目前,社会信用体系已成为覆盖政府、市场、社会和司法领域的全面评价系统,是对所有社会主体在任何社会活动上进行评价的声誉机制[17]。虽然当前的社会信用系统建设是在行政主导下适当吸纳社会力量自上而下推动构建的系统工程[18],建设重点还是在于对社会形成道德指引,但本质上仍是借道德建设之机加强法律的实施。因此,将社会信用与失信惩戒相关联,并在实践中通过跨地区、跨部门、跨领域的联合惩戒机制,可以达到使失信人“一处失信,处处受限”的信用贬损效果。而随着犯罪附随后果不断延伸至社会信用评价体系,社会信用贬损也成为犯罪附随后果的重要表现形式。例如:《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》第9条列举的典型失信行为包括,“其他违法、违纪或者违反职业道德和职业规范,造成不良影响的失信行为”;《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》中明确列举了从严审核行政许可审批项目、从严控制生产许可证发放、严格限制申请财政性资金项目、限制参与有关公共资源交易活动等一系列制裁惩戒措施。可见,行为人的犯罪行为导致其社会信用贬损,引发失信惩戒,产生失信记录、资格剥夺、消费限制甚至限制自由等严厉后果,行为人也可能因犯罪记录而被社会排斥,获取社会资源将更加困难[19]。

综上,行为人一旦涉嫌刑事犯罪,即便所受刑罚较轻,刑罚执行完毕后仍将面临行业准入、工作执业等多方面的限制,且无确定的结束期限。这种轻微犯罪与影响深远的犯罪附随后果形成的反差,不仅使预期的惩戒效果难以达到,甚至可能在以危险驾驶罪为代表的轻罪不断增加的趋势下引发社会危机。

二、犯罪附随后果的规范检视

当前,我国刑事立法已经由消极被动立法向主动积极立法转型,犯罪附随后果的调整范围也随之不断扩张。作为一种有着悠久历史的刑罚法律制度,我国犯罪附随后果逐渐走向制度化、法治化,并形成了独有特点。但在全面依法治国的背景下,日益繁杂和苛责的犯罪附随后果阻碍了法治现代化进程和权利保障的实施,因此有必要对其价值基础和制度缺陷进行全面检视。

(一)犯罪附随后果的价值基础

犯罪附随后果是在刑法规范之外对适用对象设定的约束措施,即对犯罪人在刑事处罚之外另行施加的制裁。有学者认为,刑事处罚后对犯罪人的权利进行额外的限制或剥夺实质上是对同一行为作二次处罚;也有学者认为,犯罪附随后果虽然属于广义的犯罪后果,其渊源却是刑事规范之外的其他规范,违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则强调犯罪与刑罚必须以法律为根据,然而犯罪附随后果并不能等同于刑罚,罪刑法定原则也不是犯罪附随后果的理论准据。在刑罚之外再次施加惩戒的必要性才是犯罪附随后果赖以生存的价值基础。

其一,“革命法制”影响下的历史逻辑。新中国成立初期,我国基本移植了苏联的法治理论,强调法律的阶级意志性、法学的国家主义倾向等[20]。苏联的法治理论带有强烈的政治倾向,这在规定犯罪与刑罚的刑法中尤为明显[21]。我国刑法对于犯罪本质的认识也承袭了苏联的观点。“革命法制”认为,犯罪的本质在于对社会造成的危害,社会危害性成为判断是否构成犯罪的关键,“这个概念揭示出苏维埃刑法和任何一个剥削者国家的刑法有原则上的阶级对立性”[22]。“革命法制”下的刑事法律贯彻阶级矛盾处理的逻辑,刑法以其特有的调整方式被赋予了“打击犯罪,保护无产阶级专政”的神圣使命。与此对应,触犯刑法的犯罪人便成为人民的敌人,受到刑事处罚后一定程度上也会被限制参与政治生活。正是在这种“革命法制”理念影响下,触犯刑法的公民不仅要受到刑事处罚,还会受到社会的否定性评价。

其二,基于预防犯罪的需要。有学者指出,犯罪附随后果在一定程度上与刑法的保安处分具有相似之处,即均着眼于行为人的社会危险性,并基于社会防卫的目的采取的不同于刑罚的控制措施。风险社会的到来致使公众更加渴望社会的安定,因此刑法愈发关注犯罪预防的实现。“刑法由一套注重于事后惩罚的谴责体系,而渐渐蜕变为一套偏好于事前预防的危险管控体系。”[23]刑法依靠刑罚威慑实现对犯罪人的改造以及促使公众对法律秩序的遵守,但大量再犯的出现证明,仅仅依靠刑罚手段来实现对犯罪的预防只是刑法学家的美好愿景[24]。对犯罪人施加刑罚并不必然达到使犯罪人守法的结果,事实上对犯罪的控制和预防效果取决于犯罪人的思想觉悟,本质是对犯罪动机进行遏制,这使得对犯罪的预防始终处于不确定的状态。因此,要实现预防犯罪,不仅需要刑罚的适用,更需要通过刑罚与其他预防手段的衔接,建立一套完整的犯罪预防系统。实质上,具有保安处分作用的犯罪预防效果填补了犯罪预防手段不足的空白,通过大量的准入限制、永久的制裁期限以及对近亲属的连带约束大大提高了犯罪成本,增强了犯罪处罚的威慑力,从而达到犯罪预防的效果。

其三,契合社会主体规避风险的社会心理。进入工业社会以来,新技术的应用固然提升了人类获取资源的能力,但也蕴含着风险隐忧,恐怖主义、核威胁、新型犯罪……各类风险刺激着民众的神经。乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中指出:“在风险社会中,不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量。”[25]风险社会理论揭示了现代社会人们的普遍不安[26]。然而,规避风险是社会主体的本能反应。“风险社会的规范议题不再是强调国家统治权力过度集中,或是自由如何分配等,而是聚焦在社会持续处于一种高度仰赖社会控制机制的氛围,亦即要求国家积极采取行动排除或降低风险(恐惧),或是满足安全保证之需求。”[27]因此,面对普遍的不安,无论在政治层面或法律层面,公众都期待国家能够积极介入,这也促使各国的施政理念逐步由“守夜人”向“大政府”转变,在法治领域则表现为立法的积极扩张,法律的干预领域和干预起点都愈发扩张和前置。犯罪是违反法律秩序最严重的表现形式,犯罪人天然带有风险标签,无论是用人单位还是普通民众都希望避免与之接触。而犯罪附随后果通过施加各类限制对犯罪人融入社会施加严厉限制,相当于为社会主体创造风险真空,实践中要求出具无犯罪记录或未受刑事处罚证明等材料,也正是社会主体规避风险的表现。

(二)犯罪附随后果的制度缺陷

尽管犯罪附随后果的存在有其价值基础,也能在一定程度上起到预防犯罪的作用,但是在当前刑事规范与犯罪结构转型的进程中,其负面效应也不断凸显。

其一,违反比例原则。比例原则是衡量国家权力运行是否合理的尺度,并以重大目的性、必要性、最小侵害性实现人权保障的目的。尽管我国宪法条文中没有明确规定比例原则,但其中“国家尊重和保障人权”“权利的限度”等内容事实上内含了比例原则[28]。比例原则已逐渐成为“公法领域的皇冠原则”[29],任何对公民权利造成减损的措施都应当受到比例原则规制。犯罪附随后果本质是对权利或自由的约束,也应当遵循比例原则。然而我国现存的犯罪附随后果制度渊源繁多、形式多样,且呈现扩张趋势,不区分犯罪性质的简单叠加适用违反了比例原则。以危险驾驶罪为例,危险驾驶罪是抽象危险犯,对法益的侵害较小,犯罪人一般也不会判处实刑,但却需要面临终身的权利限制,甚至波及近亲属,危害与惩罚不相称,违反了比例原则。此外,因轻微危害行为而承受严厉的附随后果反而会增加犯罪人内心的不满,终身的犯罪标签又使其难以融入社会回归正常生活,极易引发二次犯罪,这也与犯罪附随后果通过加大制裁威慑预防犯罪的初衷相背离。

其二,与刑罚轻缓化相冲突。我国刑法正在由“重罪重刑”的小刑法向“犯罪圈扩张、刑罚轻缓化”的大刑法转变。立法上,轻罪立法不断推进,自《中华人民共和国刑法修正案(九)》颁布实施以来,新罪增设频率明显提高。目前,我国已有105个轻罪,占所有犯罪类型的1/4。从司法层面上看,我国的犯罪结构呈“双降双升”特征:“双降”指暴力犯罪的犯罪率和重刑率逐年下降,2021年判处5年以上徒刑的重刑率降至8.8%;“双升”指轻微犯罪在犯罪结构中占据主流和轻刑率不断提升,判处3年以下有期徒刑的轻刑占比已连续十年超过80%。立法和司法层面的变化标志着我国已经进入“轻罪时代”[30],这需要更新犯罪治理模式。近年来,危险驾驶罪已跃升为我国最高发的犯罪类型,但现有研究证明,增加制裁的严厉性对危险驾驶罪在内的轻微犯罪的控制效果是有限的,反而使危险驾驶罪的治理落入非帕累托改进区间[31]。因此,“轻罪时代”在刑罚趋向轻缓化的背景下,针对犯罪的制裁应当更加轻缓与灵活,贯彻宽严相济的刑事政策,并增设保安处分等新的刑事责任承担方式。

三、犯罪附随后果制度的优化路径

犯罪附随后果制度因具有补充刑罚功能、完善多元制裁体系的积极价值而在各国法律制度中普遍存在。然而,随着立法节奏的不断加快,犯罪附随后果的制度缺陷不断凸显,导致罪责关系不协调,与社会的摩擦愈发激烈。当然,完全废除犯罪附随后果制度也并不适当,因此应当以比例原则为指导,结合我国优化轻罪治理的社会需求,对犯罪附随后果制度整体进行制度优化,修正内生缺陷,达到惩治犯罪与人权保障的平衡。

(一)限缩设定来源,明确适用方式

我国犯罪附随后果内容繁杂的一大原因就是设定来源过于广泛,不仅法律法规中有所涉及,甚至团体规定、行业规定等文件也作出了相关规定,这成为其无序扩张的首要原因。严格限制设定来源能有效阻断犯罪附随后果的不当扩张。例如,德国、法国、美国等国家的犯罪附随后果或者直接规定于刑法典之中,或者规定于特别法律中。我国可以效仿这种设定方式,限缩犯罪附随后果制度的来源。根据《中华人民共和国立法法》第11条,“犯罪和刑罚,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律绝对保留事项,必须以法律设定。犯罪附随后果属于犯罪后果之一,虽不同于刑罚,但对权利和自由的减损较刑罚却有过之而无不及,终身的犯罪记录实质上使犯罪人“丧失了国民待遇”[32],构成了对公民政治权利的剥夺。因此,应当由全国人大及其常委会出台的法律设定有关犯罪附随后果的内容。若将设定权限仅赋予法律,在现行有效的规范文件中可减少90%以上涉及犯罪附随后果的内容。但需要注意的是,现行法律对犯罪附随后果的规定过于宽泛,因此除限缩设定来源为法律外,还需明确犯罪附随后果的适用方式。

其一,明确犯罪附随后果的适用期限。现行法律基本未对犯罪附随后果的适用期限作出规定,这意味着只要犯罪将终身被限制或剥夺某些权利,这既不符合罪责相称的理念,也阻碍了犯罪人重新融入社会。事实证明,在经过多年的刑罚改造后,即便是社会危害性较大的暴力型犯罪,其危险性也已经大幅降低,何况司法实践中80%以上的犯罪都是轻罪,对其适用永久的犯罪附随后果显然是不适当的。因此,可以借鉴刑法对追诉时效的规定,以社会危害性大小为指引,区分不同犯罪类型的适用期限。例如,可以将宣告刑为5年以下的犯罪附随后果适用期限设定为5年,逐级累加最长不得超过20年。当然针对某些情节特别严重的,如危害国家安全犯罪或恐怖犯罪等犯罪,可以酌情考虑设置终身的犯罪附随后果。

其二,排除对犯罪人以外对象的适用。对犯罪人以外的对象(如近亲属)适用犯罪附随后果进一步放大了犯罪附随后果的负面影响,使犯罪后果承担突破了个人责任的界限。国家统计局发布的第七次全国人口普查数据显示,我国平均每个家庭户人口为2.62人,这意味着若有一人犯罪可能有2～3位亲属受到波及,这将进一步扩大犯罪附随后果的“弥散性影响”[33]。责任自负原则是现代法治的基本原则,我国1997年刑法也在没收财产等相关规定中确立了罪责自负的理念。但犯罪附随后果对犯罪人以外的对象进行制裁显然违反了这一理念,也违背了民众最朴素的正义观念。因此,对犯罪人以外的对象连带适用犯罪附随后果是不恰当的,应当明确仅对犯罪人本人适用。

(二)区分犯罪类型,构建犯罪前科消灭机制

现行的犯罪附随后果制度基本上未对犯罪类型作出区分,仅以曾经犯罪或曾受处罚作为适用条件,这样未免过于粗放,容易导致“一刀切”,也忽视了当前犯罪结构中轻罪不断上升并逐渐成为主要犯罪的社会现实。不区分犯罪类型导致轻罪的犯罪人承担着过多的负面影响,加剧了犯罪人与其他群体的对立,“严厉的处罚非但不能防止犯罪,而且会增加应受处罚人的再社会化障碍”[34]。因此,有必要以犯罪类型为基准探索构建广泛的前科消灭机制,对微罪、轻罪、重罪适用不同的犯罪附随后果并附加不同的前科消灭期限,在刑罚执行完毕一定期限后若社会危险性已基本消除的,可以不再适用犯罪附随后果,消除犯罪人回归社会的阻碍。

其一,针对微罪以及轻罪中的过失犯罪应当不予适用犯罪附随后果。学界通说认为,法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪是轻罪。近年来,有学者提出将法定刑为一年以下有期徒刑的犯罪称为微罪。根据这一观点,危险驾驶罪就是典型的微罪。微罪的法益侵害性极为轻微,其性质与适用治安处罚的行政违法行为并无太大差异,因此现有的刑罚手段足以惩罚其犯罪行为。轻罪的法益侵害程度虽大于微罪,但过失犯罪因犯罪结果的发生与犯罪人内心是相排斥的,几乎没有再犯的可能性,也无需适用严厉的制裁以预防犯罪。

其二,针对轻罪中的故意犯罪应当三年后消除犯罪记录。故意犯罪的主观恶性与再犯可能性都较高,可以适用犯罪附随后果。鉴于犯罪人所犯为轻罪,根据比例原则应当罪责相称,刑罚执行完毕三年后无再次犯罪行为的,证明其社会危险性趋近于无,可以消灭前科记录帮助其融入社会。如美国新泽西州颁布的《成功改造的被定罪犯罪人法》规定,犯罪人申请证照时向相关机构出示地区法院法官、联邦或州假释委员会出具的成功改造书,证明其已成功改造且从事工作与社会利益不相冲突,相关机构应对其平等对待。我国可以借鉴这一制度,通过出具官方证明认可犯罪人的改造效果,可取消职业从事、证照申请等方面的禁止或限制,恢复其相关权利。

其三,针对重罪的前科消灭期限不宜超过十年。由于重罪的人身危险性和再犯可能性都较大,因此应当保留较长时间的犯罪记录,但是不宜超过十年。根据司法部发布的统计报告,刑满释放人员的重新犯罪率为10.25%,同时短刑期罪犯刑满释放人员在重新犯罪人员中占比近 70%[35]。这表明,针对重罪犯罪人的长期自由刑的改造教育效果较好。经过十年没有新的犯罪证明再犯的可能性极低,可以将其前科记录予以消灭。

除消灭犯罪前科记录外,还可以借鉴《中华人民共和国刑事诉讼法》中的犯罪记录封存制度,针对不同的犯罪类型设置不同的考察期限,考察通过后将犯罪记录封存,最大限度地消除犯罪人重新融入社会的障碍。

(三)扩大酌定不起诉制度的适用范围

我国奉行起诉法定主义,因此即使是危险驾驶罪此类轻罪也很大概率会被提起公诉,这也导致犯罪附随后果的适用率居高不下。与域外国家通过不起诉制度对轻型犯罪进行过滤,以遏制刑罚滥用的做法相比,总体上我国酌定不起诉的适用率不高。因此可以借鉴域外经验,扩大酌定不起诉制度的适用范围,对轻罪进行不起诉处理,以阻断犯罪附随后果适用的扩大化。

图1 日本“起诉犹豫”制度的适用状况

尽管近年来我国的酌定不起诉制度的适用率逐年上升,大约10%的犯罪人被酌定不起诉,但与域外相比适用率依然偏低[36]。例如:日本在“起诉便宜主义”制度下赋予检察人员自由裁量权,具备起诉条件而不予起诉的被称为“起诉犹豫”,“起诉犹豫”在日本司法实践中广泛存在。从图1可以看出,2009—2020年,适用“起诉犹豫”而免于起诉的犯罪人数远超被正式起诉的人数。德国同样只有极少数案件经由起诉进入正式审判程序,例如,2021年德国检察机关共终结4 879 786件刑事案件,其中仅有331 289件案件被提起公诉,90%以上的案件均以酌定不起诉或其他方式结案。通过扩大酌定不起诉制度的适用范围,可以使在犯罪结构中占据主要部分的轻罪无需进入正式的审判程序,直接由检察官在审前程序酌定不予起诉。这不仅能节约大量的司法资源,而且可以使犯罪人不被定罪,从而避免适用犯罪附随后果。以危险驾驶罪为例,若对危险驾驶罪在审前进行不起诉处理,每年就可避免对近30万人适用犯罪附随后果。在轻罪持续增加的背景下,扩大酌定不起诉制度的适用范围是节制犯罪附随后果泛滥适用的有效路径。

(四)开辟司法救济渠道

犯罪附随后果是一种对犯罪人施加类似刑罚的限制性约束措施,但与刑罚不同的是,犯罪附随后果缺乏可诉性,这意味着无论适用是否正确或者正当合理,犯罪人都只能被动承受。缺乏司法控制的制裁容易走向泛滥和无序,为此有必要允许犯罪附随后果的适用对象寻求司法救济,请求司法机关对犯罪附随后果的必要性与具体内容进行实质审查。例如:美国在一系列诉讼中确立了法院对犯罪附随后果进行审查的标准和依据,并允许犯罪人可以对犯罪附随后果寻求除普通司法救济以外的刑事司法救济,加大了对犯罪人的权利保障力度。此外,虽然有学者认为应当建立行政申诉的行政救济机制,但鉴于我国实施犯罪附随后果的主体绝大多数是行政机关,实施难度较大,且行政救济的权威性也不及司法裁决。因此,采用司法救济的方式对犯罪附随后果进行审查则更加妥当,也能促使相关主体在施加权利限制措施时更加谨慎,同时司法控制的引入也有助于遏制犯罪附随后果的泛滥式增长。

(五)借助人工智能建立犯罪附随后果数据库

我国犯罪附随后果内容繁杂,加之近年来立法的活跃化导致犯罪附随后果的适用范围随之扩张,建立数据库的难度进一步加大。而ChatGPT、文心一言等生成式人工智能的出现及其表现出来的强大数据处理能力,为犯罪附随后果数据库的搭建提供了技术支持。生成式人工智能通过模仿人类神经网络运作模式进行数据分析,可以通过不断的数据训练进行深度学习,最终提升结果的准确性,为数据整理与利用提供强大动力[37]。因此,可以借鉴域外国家的做法,借助人工智能技术对我国的犯罪附随后果进行全面整理,建立包括具体内容和实施标准在内的犯罪附随后果数据库。犯罪附随后果数据库相当于一份明确的准入清单,可以最大限度地对犯罪附随后果进行识别与分析,也能对不当的犯罪附随后果进行及时清理,有效控制其扩张。一方面为相关单位在适用犯罪附随后果时提供明确指引,另一方面也能在犯罪人寻求司法救济时及时提供帮助。