利益相关者保护的《公司法》表达：结构与可能

李 燕

目 次

一、公司利益相关者保护的时代新义

二、《公司法》在利益相关者保护体系中的特殊价值

三、利益相关者保护的《公司法》结构检视

四、利益相关者保护纳入《公司法》总则的路径考虑

五、《公司法》董事及董事会制度的因应性变革

六、结语

社会责任理念在世界范围内已形成共识，使利益相关者保护的命题不仅事关社会治理层面——公司与社会民众之和谐关系构建，也关乎法律制度层面——《公司法》国际化之营商环境优化。新一轮《公司法》改革贯彻党的十八届四中全会决定有关要求，加强公司社会责任建设，纳入利益相关者保护理念。社会文明引擎推动公司从利润创造到价值创造之转型中，历学理及实证之多重分析，得利益相关者之尊重与支持无疑是公司除营利外获得可持续发展的理性需求，故《公司法》改革对利益相关者保护的整体性架构，应体现对公司社会责任实现的机制强化，包括对既存问题的正面交代，及相关制度衔接的各种可能。故命题之源本、结构之析读、可能之酌判概为本文之重。

一、公司利益相关者保护的时代新义

公司利益相关者保护的命题在公司法学界由来已久。利益相关者包括股东、债权人、消费者、社区等。传统的公司法理论认为公司经营应以股东这一关键利益相关者为核心，即股东利益最大化导向。在这一导向下，股东会在公司法制中一直作为公司权力机构而存在，并决定公司的分红方案与资金流向。理论基础如古典经济学理论对行为人效用最大化的假设、〔1〕参见卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2002 年版，第4 页。哈特的不完全契约理论等，其本质都在于保障股东对公司的控制权与分红权，以促进投资，保证公司这一制度形式在实践中的适用性。但后来公司法学者发现，公司在经济交易的过程中会不可避免地产生债权债务关系。债权人一方面向公司投入了大量资金，另一方面涉及社会经济秩序问题。除此以外，消费者、社区等都是公司行为会产生影响的对象。公司产品质量直接关系消费者的消费体验与生命安全，公司的存在会为社区带来丰富的就业岗位，也可能造成环境污染损害公众健康等。总之，从行为影响的角度而非谁出资谁控制的经济学角度，公司因其行为存在着大量的利益相关者。公司是否需要对这些除股东以外的利益相关者承担社会责任，是学界争论已久的经典问题。当下国家大力倡导绿色金融，高质量发展，ESG（环境、社会、治理，以下简称“ESG”）信息披露等政策，为公司保护利益相关者、践行社会责任提供了经济激励，同时也带来了合规性风险。另外，我国企业规模扩大等实践基础的变化也要求公司更多地减少对社会的负面影响，保护利益相关者。鉴于此，在政策新义与实践基础变化的背景下，公司利益相关者保护有了更为急迫的必要性与新要求。

公司利益相关者保护起源于公司社会责任理论。社会责任理论强调公司对外部社会环境的保护，从整个社会出发考虑企业行为对社会的影响。〔2〕参见沈艺峰、沈洪涛：《论公司社会责任与相关利益者理论的全面结合趋势》，载《中国经济问题》2003 年第2 期，第51-60 页。其产生背景为公司规模膨胀对于环境等利益相关者的负外部性日趋明显，招致了政府监管以及民众的道德压迫等。此时不仅部分学者以及企业家认为公司应当承担社会责任以保护社会环境，公司本身也面临着监管压力与道德风险。从社会责任理论产生背景来看，社会责任在我国改革开放初期并无实践基础与政策基础，后续随着经济发展、政策变革公司利益相关者保护才逐渐有了实践意义。2002 年《上市公司治理准则》中首次引入了利益相关者的概念：“上市公司应尊重银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利。”2005 年《公司法》修订中则引入了社会责任条款。表明我国在优先发展经济的同时注意到了公司在发展过程中对社会责任的影响，商事立法也随之加入了价值引领条款以引导商事主体自觉承担社会责任。故应该说公司利益相关者保护的立法规制停留在倡导层面。

当前，我国在政策端与市场端均提出了转变企业经营方式的要求。党的二十大报告指出，高质量发展仍是全面建设社会主义现代化国家的首要任务。而绿色发展是新发展理念的重要组成部分，需要加快发展方式绿色转型。〔3〕参见张晓丽：《绿色发展是新发展理念的重要组成部分——深入学习贯彻习近平生态文明思想》，来源：https://www.gmw.cn/xueshu/2022-09/09/content_36014762.htm，2022 年12 月2 日访问。实现高质量发展与绿色转型，不仅需要在宏观上促进产业升级发展，也需要在微观上推动企业转变经营方式。为贯彻新发展理念、按期达成碳达峰、碳中和的目标。人民银行等七部委发布了《关于构建绿色金融体系的指导意见》以为企业转型提供经济支持。随后，《上市公司治理准则》《银行业保险业绿色金融指引》等文件修改、出台，动员与鼓励社会资本流向绿色低碳企业。在政策指引下，我国当前已经形成了绿色信贷、可持续证券投资以及可持续股权投资的绿色金融体系。这表明公司利益相关者保护的合规性风险增加。除合规性风险外，ESG 评级和以ESG 表现为投资标准之一的机构投资者对公司利益相关者保护的市场驱动也在增强。当前，我国A 股还纳入了MSCI新兴市场指数，这意味着A股上市公司将接受ESG市场评级，直接影响其财务绩效。〔4〕参见中央财经大学绿色金融国际研究院：《长期价值主义视角下银行业ESG 战略思考》，来源：https://iigf.cufe.edu.cn/info/1012/6035.htm，2022 年12 月2 日访问。因此，于公司，利益相关者保护议题已变为经营过程中可能遭遇的合规风险。于社会，公司需要转化经营方式、践行商业道德，以降低对环境等利益相关者的影响。

虽然当下公司保护利益相关者的必要性加强，公司在运营过程中应当兼顾利益主体，以期实现公司的远期利益与社会发展。但从实现这一目标来看，利益相关者保护的法律机制设计是手段和方法、是工具性机制。这一机制是否应由《公司法》承载？反对者认为在《公司法》中强调公司营利目的以外的其他价值实现，会淡化公司的经营重点，导致低效率的回报和资源浪费，并且也无法对股东的预期利益作出适当回应。〔5〕参见［美］史蒂文·F·沃克，［美］杰弗里·E·马尔：《利益相关者权利：21 世纪企业战略新理念》，赵宝华、刘彦平译，经济管理出版社2003 年版，第31 页。并且《公司法》只能在特定事项上向利益相关者提供特殊的法律保护，无法替代《合同法》《劳动法》《反垄断法》等对相关利益者的一般保护功能。现有研究集中于：其一，理论性研究，包括梳理利益相关者理论、社会责任理论等的概念、发展脉络；其二，制度性研究，基于理论性研究探讨公司利益相关者保护的具体实现机制；其三，探究企业社会责任、利益相关者保护等与企业绩效等关系的实证研究。以上均不能完全回应反对者的质疑。

故本文择机思考的问题是：其一，利益相关者保护的命题是否由《公司法》承载？主要承载抑或部分承载？由此决定了《公司法》是否纳入“利益相关者”的主体表述；其二，如纳入利益相关者这一主体表述，在《公司法》确认“社会责任”制度十几年来缺乏刚性实现机制的批评下，利益相关者保护的实现机制是否需要体现？是以必要性地参与公司治理方式为主，还是义务违反的责任追究机制为主？这决定了公司法制度设计的他位衔接；其三，制度设计是否需要根据不同公司类型如国有出资公司、上市公司及其他，或者定性公众性或封闭性公司等分述规范？这决定了立法是否需要择其不同表达之。这概或是本文在已有研究上的衍生思考。

二、《公司法》在利益相关者保护体系中的特殊价值

以社会责任理论、利益相关者理论为基，可以认为《公司法》相对于合同法等外部法而言在利益相关者保护上有着独特价值。依据卡罗尔（Carroll）社会责任金字塔理论，〔6〕卡罗尔认为社会责任等于企业经济责任、法律责任、伦理责任和得自主决定其履行与否的责任（即慈善责任）之和。See Archie B.Carroll, “Stakeholder Thinking in Three Models of Management Morality: A Perspective with Strategic Implications”, in Max B.E.eds., The Corporation and Its Stakeholders: Classic and Contemporary Readings, Clarkson University of Toronto Press, 1998, pp.139-170.转引自卢代富：《国外企业社会责任界说述评》，载《现代法学》2001 年第3 期，第137-144 页。可将公司对利益相关者所需承担的社会责任分为三类，即法律责任、伦理责任和慈善责任。法律责任指企业只能在法律的约束下实现其经济职能，包括企业因违法而承担的不利后果，以及企业应立法要求设立诸如职工监事等机制保障部分利益相关者的知情权、参与决策权等。伦理责任是未上升为法律但企业应予履行的义务。例如，在决策时应考虑到不损害利益相关者权益。慈善责任则是捐赠等社会公益行为，由不损害利益相关者权益上升为向利益相关者权益保护作出积极贡献，由企业自主决定履行与否。〔7〕参见卢代富：《国外企业社会责任界说述评》，载《现代法学》2001 年第3 期，第137-144 页。

因此，合同法等外部法的缺陷有二：其一，外部法只能在法律责任层面规制公司行为，对于伦理责任、慈善责任不能规制，也无法调控。立法者只能将最低底线的道德转化为立法，在此情况下只能保证利益相关者的基本权益。但对于部分大型公司而言，对其的道德要求不仅仅在于遵守最低底线，还需要积极践行伦理责任，在商业决策时尽可能减少其产生的负面影响。因此，外部法在法律调控上存在天然缺憾，需要《公司法》通过机制设计引导公司自觉承担责任。其二，外部法主要采用实质立法的方式，规制结果以调控行为。〔8〕参见图依布纳、矫波：《现代法中的实质要素和反思要素》，载《北大法律评论》1999 年第2 期，第579-632 页。例如，通过控制格式条款的效力以保障消费者权益，抑制经营者排除消费者权利、加重消费者责任的行为。实质立法方式无法涵盖利益相关者保护的所有权益，只能规定基本权益，且为事后规制，无法调控公司经营方式。除此以外，实践表明单纯的外部法控制也无法有效控制公司行为，例如员工的休息时间、加班绩效等都无法得到有效保障。由此，《公司法》在利益相关者保护的法律体系中具有自身的特殊价值与功能地位，体现为公司通过修正公司目标、调整经营方式与治理结构从源头上抑制公司的非道德行为，为公司保护利益相关者、承担社会责任提供内生动力。

从理论上而言，外部法更接近于从社会责任理论出发调控公司行为，缓和公司与社会的关系。而从《公司法》出发调整企业行为则是以利益相关者理论为基础。利益相关者理论主要思考企业如何通过考虑自身对利益相关者的影响和责任来将自己管理得更好，从单纯的利润创造转为价值创造，以实现公司自身的长远发展。〔9〕参见［美］爱德华·弗里曼等：《利益相关者：理论现状与展望》，盛亚、李靖华等译，知识产权出版社2013 年版，第8 页。可以认为，利益相关者理论从企业的角度为企业寻求社会责任压迫之下的解决路径。合规等机制的成功实践与实证研究均证明了利益相关者理论的有效性。合规虽然是为了预防企业犯罪而生，但其通过重塑公司营业理念、治理结构与经营方式确实达到了公司践行负责任商业行为的客观效果。例如，合规经典案例西门子公司通过合规计划的重建，实现了“只做合规的业务”以及“只赚取干净的钱”等企业经营理念。在防止企业遭受损失的同时，也在客观上保护了一系列关联人员的利益。〔10〕参见陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2022 年版，第65-66 页。除此以外，众多实证研究也显示公司治理有助于提高社会责任质量。〔11〕参见荆龙姣：《公司治理机制、市场化进程与企业社会责任》，载《统计与决策》2020 年第9 期，第168-172 页。可见，公司通过改变经营理念、治理结构以及经营方式，为公司利益相关者保护提供内生动力，确有其理论及实践支撑。而《公司法》作为调整、规制、引导公司的部门法，势必应当承载指引公司转变经营理念、治理机制的功能。若为回应前述问题，可以认为《公司法》需部分承载利益相关者保护的功能，与外部法对于公司行为的调控相互补充。

三、利益相关者保护的《公司法》结构检视

（一）现状：《公司法》已依据不同利益相关者形成层次化保护体系

《公司法》关于利益相关者保护在法律责任、伦理责任和慈善责任层面均有规定，已经形成了一定体系。现将《公司法》《公司法（修订草案二审稿）》，以及《上市公司治理准则》（以下简称《准则》）等法律规范对于利益相关者保护的规定整理如表1 所示。

表1 利益相关者保护的公司法规范

从表格可知，《公司法》虽然并未直接引入利益相关者的概念，但已经承载了部分利益相关者保护的功能，并依据不同的利益相关者形成了多层次的利益相关者保护体系。依据规范强度可将其利益相关者保护体系分为如下三个层次。

其一，《公司法》围绕债权人利益保护设置了以董事、股东为义务主体的责任追究型规范，也可称为强制性规范。在公司资本制度中，股东如存在不履行或者未全面履行出资义务的情形，债权人可以要求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。在人格否认制度中，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。相较于其余利益相关者，《公司法》对于债权人设置了严厉的责任追究规范，以防止股东滥用有限责任形式损害债权人利益。而董事负有追缴股东出资的义务，如股东在增资时未履行或未全面履行出资义务，董事与股东对债权人负不真正连带责任。这些规范相较于合同法等外部法而言，从公司内部入手以保障公司的交易诚信，弥补了形式平等缺陷。其二，《公司法》针对员工利益保护设置了以保障员工参与公司治理与知情权等为核心的赋权性规范。两个以上国有企业或者两个以上其他国有投资主体设立的有限责任公司，以及国有独资公司董事会成员、监事会成员中均应当有职工代表。有限责任公司、股份有限公司监事会成员中应有不低于三分之一比例的职工代表。股份有限公司董事会中可以设置职工代表。可见，相较于责任追究型规范，《公司法》对员工权益的保障主要通过赋予其公司治理参与权以保障知情权等各项权益。而侵犯员工权益的责任追究功能则由劳动者权益保护法等外部法承担。其三，《公司法》对消费者、供应商等外部利益相关者的权益保护主要采取了倡导性规范，体现在《公司法》第5 条。

《公司法（修订草案二审稿）》在《公司法》的基础上引入了利益相关者的主体表述，扩大了职工董事的适用范围，肯认及强化了员工在公司治理中的主体地位，体现了关键利益相关者治理观。除此之外，《准则》以及《关于国有企业更好履行社会责任的指导意见》等政策文件体现了监管部门对上市公司、国有企业两类特殊类型企业社会责任的强调，体现了依据不同公司类型进行立法的趋势，但是该立法趋势并未在《公司法》中表现。总体而言，现行结构考虑到了不同利益相关者的重要序列，并以此构建了保护体系，有助于公司营利性与社会性的平衡。

（二）问题：利益相关者保护并未进入《公司法》治理结构

目前问题在于：其一，总则部分并未在公司治理中为管理层保护利益相关者的合法权益留出空间。《公司法》并未规定董事会在股东利益之外可以考虑非股东利益相关者的权益，也并未规定经营管理决策决议时需要考虑或不伤害利益相关者权益。在股东单边治理的背景下，这类规定的缺失一方面使得非上市公司管理层在决议中考虑利益相关者权益缺乏法律支撑，公司管理者可能因承担社会责任或因社会责任拒绝执行股东会决议而招致诉讼。因此，即使不强制要求所有公司践行伦理、慈善责任，但是否可考虑在公司治理中留出空间。此外，《准则》等部门规范性文件要求上市公司董事会承担ESG 风险管理，积极践行ESG 责任也缺乏上位法支撑。其二，虽然存在针对不同类型公司设置差异社会责任的立法趋向，但相关内容并未体现至《公司法》中。以上市公司为例，《准则》等部门规范性文件通过建立ESG 信息披露的方式对上市公司社会责任的承担作出了有益探索。《准则》规定ESG 中的“环境”与“社会”指向社会责任，“公司治理”独立于社会责任，但ESG 的整体推行也有助于推动上市公司发布社会责任报告。但由于缺乏上位法支撑，相关规定效力层级较低，较为混乱，使得社会责任报告数量虽然有所上升，但是整体质量很难提高。例如，《准则》规定所有上市公司都应披露ESG 的相关内容，但上交所却仅要求科创板上市公司自愿披露相关信息。并且立法对于ESG报告的具体内容、编制体例以及信息鉴证均未作出规定。上市公司披露的社会责任报告中多为价值性陈述，且社会责任报告的体例、内容各不相同，在缺乏统一鉴证机制的情况下，投资者及社会公众也难以准确衡量上市公司社会责任信息的准确性与价值。更为重要的是，上市公司并未将社会责任报告与公司治理相结合，因此通过社会责任信息披露制度改善公司治理的终极目标并未实现。即使是定期发布社会责任报告的公司也曾被爆出产品质量问题。这表明我国部分上市公司发布社会责任报告只为回应立法带来的合法性激励，并未将社会责任真正落实到商业决策中。故相关问题的完善应考虑在营利性与社会性平衡的前提下，在法律框架中设置相应规则完善上位法依据。

（三）完善：在营利性与社会性的平衡原则下强化公司类型区分

营利性与社会性的平衡是《公司法》构建利益相关者保护体系必须回应的核心问题。《公司法》规则应追求经济效率，有利于资源配置的最大化，因应“政治要求”的“非效率”规定在绝大多数情况下只能成为过渡安排，而不应成为《公司法》的主导价值取向。公司利益相关者保护不仅是政策要求，也是学界及实践中一直呼吁的问题。且实证研究表明，公司利益相关者保护有利于公司的可持续发展，但如在伦理责任、慈善责任层面践行利益相关者保护责任，对公司短期发展而言也存在经济负担。印度《公司法》强制要求社会责任条款的实施效果就是典型案例。印度《公司法》要求：符合条件的公司至少需要将其过去三年内平均年度净利润的2%作为落实企业社会责任的基金，并且在利用本笔款项进行企业社会责任相关活动时，需要将企业所在的地区作为优先考虑对象。若企业未达到社会责任资金出资标准，董事会应进行解释。实证研究显示，相关规定施行后印度企业公司社会责任整体水平有所提升，但企业与股东价值有所减损。〔12〕参见华亿昕：《企业社会责任的责任性质与立法选择》，载《南京师大学报（社会科学版）》2016 年第6 期，第109-117 页。这表明如果不结合公司实际情况强制推行企业社会责任，将对公司经营造成负担，甚至损害核心利益相关者即股东的合法权益。

因此，公司营利性与社会性的平衡落实到具体的《公司法》规定中，可以具化为两个原则。其一，在针对所有类型公司的总则部分，采取倡导型、赋权型规范。其二，区分公司类型，对不同类别公司的利益相关者保护义务进行区分规定。具体到前述问题一，《公司法》在为所有类型公司提供利益相关者保护空间时，应采用倡导型、赋权型规范。具体到前述问题二，上市公司具有雄厚的经济实力、广泛的外部影响性，相较于非上市公司应承担更多的利益相关者保护义务。因此《公司法》可以更多地采用强制性规范与赋权性规范引导上市公司，促进其建立社会责任的风险防控体系，真正践行负责任的商业实践。而国有企业因其所有制的特殊性以及公司治理结构与民营企业存在天然区别，另作他述。

四、利益相关者保护纳入《公司法》总则的路径考虑

（一）纳入利益相关者保护的主体表述

现行法在总则中规定了公司社会责任条款：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”已经强调了公司在从事经营活动时应保护外界环境。但其一，未指出公司承担社会责任之对象：利益相关者的具体范围。如要对《公司法》利益相关者保护进行系统性完善，在分则中也需要纳入有关利益相关者保护之条款，当前社会责任的规定在语义上不能与其完全对应。其二，从理论上而言，该条主要从外界环境的角度出发，强调公司法对外界环境的保护，并未体现要求公司转变经营方式之引导。

因此，建议在《公司法》总则中纳入有关利益相关者保护的主体表述。当前《公司法（修订草案二审稿）》第19 条规定：“公司从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任”。该条虽然在社会责任条款之外单独引入了利益相关者的主体表述，但是并未体现对公司转变经营方式、追寻长期利益之指引。因此，该条除指明了公司社会责任承担之对象外，在价值功能上与社会责任条款区别不大。故建议将《公司法（修订草案二审稿）》第19 条修改为：“公司从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，维护公司与利益相关者的和谐关系以追求公司的可持续发展。”

（二）细化社会责任信息披露制度的原则性规定

《公司法（修订草案二审稿）》还在第20条第2款新增了有关社会责任信息披露制度（以下简称“社会责任信披”）的规定：“国家鼓励公司参与社会公益活动，发布社会责任报告。”《公司法（修订草案二审稿）》在总则部分纳入有关社会责任信披的规定有助于为《准则》等部门规章提供支持。但是从条文表述可以看出，立法者对于社会责任信息披露制度持鼓励态度。本文认为，结合公司类型，《公司法》应对上市公司等特殊类型公司发布社会责任报告采取强制性规范以及赋权性规范，对于非上市公司采取倡导性规范。对于社会责任信披的规定，尚需在公司治理结构中进行相应因应性调整。

1.强制抑或自愿——法理基础分析

域外法中社会责任的披露内容大都包含在ESG 信息披露中，因此分析ESG 信息披露机制，即能了解社会责任信披机制的设立基础。依据是否利用国家监管手段干预企业社会责任信息披露，可以将社会责任信息披露制度分为强制披露模式与自愿披露模式。强制披露模式下，由政府规定有关社会责任信息披露的企业主体、具体细则。自愿披露模式下，主要由可持续发展投资等机构促进企业发布社会责任信息。比较域外立法例可以发现，采取强制还是自愿的监管态度取决于可持续发展投资市场、法律传统、社会文化以及企业规模。

首先，自愿型ESG 信息披露制度需要足够的市场激励、相关的法律制度以及社会文化保证ESG信披的数量与质量。美国是自愿型立法模式的典型国家。除高管薪酬、气候变化和董事会多样性的有限事项外，美国证券交易委员会（SEC）没有强制要求发行人披露具体类别的ESG 信息。〔13〕参见刘江伟：《公司可持续性与ESG 披露构建研究》，载《东北大学学报（社会科学版）》2022 年第5 期，第104-111 页。但美国有着发达的社会责任投资市场以及社会责任投资者通过股东提案的形式推动公司承担社会责任的法律传统。美国的可持续投资规模已经达到了17 万亿美元，是可持续投资规模最大的市场，并且其增速在过去两年达到42%。〔14〕参见中国责任投资论坛《中国责任投资报告2021》第6 页。美国的机构投资者于20 世纪70 年代开始，即通过持股的方式向公司管理层提出有关社会责任的议案，以推动公司自觉承担社会责任。〔15〕参见［美］玛格丽特·M.布莱尔：《所有权与控制，面向21 世纪的公司治理探索》，张容刚译，中国社会科学出版社1999年版，第189 页。在当下可持续投资规模市场扩大的背景下，机构投资者通过股东提案要求其披露ESG 信息、践行ESG 责任的激励进一步加强。〔16〕参见季立刚、张天行：《双碳”背景下我国绿色证券市场ESG 责任投资原则构建论》，载《财经法学》2022 年第4 期，第3-20 页。因此，美国自愿披露模式下，有足够的市场压力可替代政府监管以推动公司披露社会责任信息、践行社会责任。

其次，足够的市场激励与政府监管也并不是非此即彼的关系。例如，欧盟与香港地区均采用了政府监管的强制型信息披露模式。欧盟于2014 年通过了《非财务披露指令》，要求拥有超过500 名员工的公共利益企业于2018 年发布非财务责任报告。2022 年进一步发布了《公司可持续发展报告指令》（CSRD），鉴于ESG 等信息已经影响到财务绩效，因此遵循利益相关者的建议将非财务责任报告更名为可持续报告；同时基于公众对可持续信息的需求不断增长，要求微型企业以外的所有企业都应发布可持续性信息。〔17〕See Corporate Sustainability Reporting Directive §（21）.（注：欧盟《公司可持续发展报告指令》）我国香港地区对于董事会的管治声明采取强制披露标准，对于环境、社会类指标采“不遵守就披露”的半强制性标准。〔18〕参见香港交易所《附录二十七：环境、社会及管治报告指引》。在强制监管体制下，欧盟也有着十万亿欧元的可持续投资市场，是全球规模最大的可持续投资市场之一。〔19〕参见中国责任投资论坛《中国责任投资报告2021》第6 页。香港政府则于2018 年初推出了“1000 亿香港主权绿色债券计划”，建构了以香港特区政府绿色债券和绿色金融为核心的双支柱体系。〔20〕参见卢雁、唐士亚、吴瑕：《香港绿色金融的政府主导发展模式及其启示》，载《亚太经济》2021 年第5 期，第146-152 页。相较于自愿型信息披露，政府监管可以在短期内提高公司披露社会责任报告的质量与数量，构建统一的披露体系。而自愿型信息披露需要股东提案制度等相关法律制度的完善与社会责任文化的养成。

最后，自愿抑或强制的规定还需要考量企业类型。虽然社会责任与公司利益具有契合性，但对于小型公司以及可持续发展投资较为滞后的资本市场而言，强制要求公司发布社会责任报告将有可能对其正常的盈利造成妨害。因此，强制性的政府监管需要考虑企业的经济实力以及资本市场的可持续发展投资规模。CSRD 也提出，中小型企业应有足够的时间来准备适用要求可持续发展报告的规定，因此欧盟的中小型企业可于2026 年1 月1 日后才发布可持续发展报告。拒绝发布该报告的中小企业说明原因即可退出。〔21〕See Corporate Sustainability Reporting Directive§（21）.（注：欧盟《公司可持续发展报告指令》）这为中小型企业发布社会责任报告留下了弹性空间。

2.社会责任信息披露制度的差异化规则设置

习近平总书记在第七十五届联合国大会上宣布：中国二氧化碳排放将在2030 年前达到峰值，努力争取2060 年前实现碳中和。〔22〕参见刘中民：《“碳达峰”与“碳中和”——绿色发展的必由之路（开卷知新）》，来源：http://env.people.com.cn/n1/2021/0813/c1010-32192059.html，2022 年 11 月19 日访问。为达到碳达峰目标，需要推进产业结构升级与企业节能减排，确保绿色金融资金准确流向符合环保要求的企业。但当下由于我国对于大部分企业没有强制要求其披露环境信息，也没有第三方鉴证确保披露信息的准确性。致使银行等金融机构无法准确评估企业的环境信息风险，从而不能准确决策企业信贷资产定价。〔23〕参见吴朝霞、张思：《绿色金融支持低碳经济发展路径研究》，载《区域经济评论》2022 年第2 期，第67-73 页。因此，我国ESG 信息披露实践整体水平距离实现碳中和的要求还相对较远，〔24〕参见朱兰、郭熙保：《党的十八大以来中国绿色金融体系的构建》，载《改革》2022 年第6 期，第106-115 页。ESG 信息披露制度的市场驱动还需要较长的发展时间。

一方面，贫乏的ESG 表现无法支撑绿色资金的定向流动。另一方面，社会责任投资、绿色金融自身的不足也不能为ESG 信息披露发展提供足够的市场动力。政府虽极大提高了我国绿色金融的规模与增长速度，但也存在民营企业等商事主体参与绿色债券融资的主动性不足，市场范围较少等问题。〔25〕参见洪艳蓉：《论碳达峰碳中和背景下的绿色债券发展模式》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2022 年第2 期，第123-137 页。且ESG 投资理念的普及程度不高，中国责任投资论坛和新浪财经就2843 位个人投资者的问卷调查发现，听说过且了解责任投资的比例仅占17%。〔26〕参见中国责任投资论坛《中国责任投资报告2021》第37 页。因此，当下的市场驱动还不足以代替政府监管手段，需要加强企业ESG 信息披露的合法性激励。且实证研究表明，我国作为强政府国家，强制同构要素是成为大型上市公司采取积极企业社会责任战略的根本制度根源。自2002 年《准则》对上市公司提出社会责任要求后，我国上市公司社会责任信息披露也有了明显的改善。不过鉴于当前我国上市公司间经济实力也存在一定差距，因此建议采用“不遵守就披露”的半强制性规定，为上市公司退出ESG 信息披露保留空间。而对于非上市公司则以鼓励、引导为主。

具体到条文中，则可在《公司法（修订草案二审稿）》第20 条第2 款中增加除外规定：“国家鼓励公司参与社会公益活动，发布社会责任报告；但上市公司应发布社会责任报告，遵循不遵守就解释规则。”抑或规定为：“法律法规以及国务院对上市公司发布社会责任报告另有规定的，从其规定。”

五、《公司法》董事及董事会制度的因应性变革

（一）利益相关者保护在董事及董事会义务中的引入

如何将利益相关者权益保护纳入公司经营管理，赋予管理层践行社会责任的权限或义务一直是学界争论的难题。传统公司法理论对于公司承担社会责任主要聚焦于社会责任的引入将导致股东利益与社会责任的冲突、经营管理层将面临“一仆难侍二主”的困境等问题。但公司整体利益的强调、社会责任与公司财务绩效的相关性研究以及ESG 投资的发展，使社会责任与公司利益的衔接进一步加深，从而为社会责任引入公司治理提供了正当性基础与制度接口。

公司的独立人格决定其有自身独立利益追求。学界对于公司利益衡量标准的界定并不统一，但普遍认为公司在正常经营的情况下股东整体利益应在公司利益中占据优先级。〔27〕参见蒋大兴、沈晖：《公司利益不确定性的控制机制》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》，2022 年第6 期，第74-84 页。而股东对于个人短期利益的追逐导致公司利益乃至社会利益受损的情况，使这一认知受到了冲击。一方面，上市公司股东利益异质化加剧，进一步分裂了股东利益的整体性，凸显了公司利益的独立性。上市公司的中小股东更在意股票在二级市场的买卖价格以获取短期利益，对于公司长期发展并不关心，这与大股东长期经营公司的诉求相悖。而大股东也存在损害公司利益及小股东利益的行为。另一方面，股东在追求短期利益的同时也可能会造成公司与经济效益的损害。例如，美国20 世纪80 年代的敌意收购浪潮中，股东通过将股票高价售卖给收购方以获取丰厚利润，但公司原有的经营模式将被收购方打破，公司员工也将面临解雇或降薪的风险。在此情况下，股东获益仅代表社会财富的再转移而非再创造。

因此，公司利益与股东整体利益并不一定是一致的。公司利益与股东长期利益具有一致性。抑或股东对于个人利益的追求不至于严重侵害社会利益时，公司利益可以股东利益为主。这一结论可为公司引入社会责任提供制度入口。社会责任与公司财务绩效的相关性研究表明，企业积极履行ESG 责任不会与获得经济效益相矛盾，相反还有助于提升企业的财务绩效与市场绩效。换言之，在民众与政府部门日益强调环保等社会责任的背景下，企业通过展现良好的社会责任承担情况呈现出其具有可持续发展能力，更易与外资开展绿色投资合作，优化营商环境。此时，承担社会责任与公司利益相契合，与股东长期利益也相契合。除此以外，随着ESG 责任投资的发展，上市公司缺乏对ESG的风险管理可能将招致财务、营运及合规风险，此时ESG 不单是企业社会责任或声誉问题，这些风险将会实际影响到公司业务以及带来实际的财务影响。因此，随着ESG 投资基金的增加，上市公司社会责任的承担与公司利益、股东利益更加趋向一致。

通过前述分析，将利益相关者纳入公司治理的前提在于修改公司目的条款，明确股东长期利益、公司长远发展在公司利益中的重要性。在此前提下改良公司治理结构。具体而言，社会责任进入公司治理的路径安排，建议在现行《公司法》第46 条增加一款：“董事会作出经营决议时，应对所产生的社会后果作出安排”；在第147 条第1 款之后增加一款：“董事、监事、高级管理人员在执行职务时，应维护全体股东的长期利益，并尊重其他利益相关者的利益”。不同的利益相关者实现其利益的方式是不同的。股东通过选任董事实现利益，而其他利益相关者非投资者，不可能通过派驻董事实现自己的利益，因此董事的任务并不是强调利益相关者权利的绝对化，而是尽可能平衡利益相关者的利益。

（二）社会责任信息披露制度中董事会的监管、督导功能定位

《准则》要求公司发布与治理相关信息，定期分析公司治理状况，制定改进公司治理的计划和措施并认真落实。〔28〕参见《上市公司治理准则》第95 条。但与治理有关状况为何、公司治理与社会责任的具体关联以及管理层责任并不明晰。香港交易所于《环境、社会以及管治报告指引》中对此进行了详细的规定。可以在分析其条文规定以及公司具体实践的基础上，探讨我国上市公司董事会在社会责任信息披露制度中的功能定位。

《环境、社会以及管治报告指引》规定：董事会应当披露对ESG 事宜的监管过程，披露董事会的ESG 管理方针、策略以及评估、优次排列及管理ESG 相关事宜的过程，披露ESG 事宜的相关进度以及与发行人业务的关联。〔29〕参见香港交易所《主板上市规则》（附录二十七：环境、社会及管治报告指引）。表明董事会应当构建ESG 事宜的目标、实践以及披露的整体机制，负整体责任。梳理香港交易所2022 年10 月23 日至11 月23 日披露的50 份上市公司《环境、社会及管治报告》后，可以将实践中有关ESG 管理的架构主要分为两种。第一种为保持现有公司治理架构，由董事会负责制定集团可持续目标、方针，评估重要性事宜等顶层事项，各部门负责执行。〔30〕参见HKE HOLDINGS：《2022 年年报》，来源：https://www1.hkexnews.hk/search/titlesearch.xhtml，2022 年11 月23 日访问。第二种在原有公司治理架构上增加了可持续管理委员会，董事会主要负责督导各项事务的执行。由委员会与利益相关者进行沟通，并负责相关事宜的重要性评估以及监督各部门对具体事项的执行。〔31〕参见中国金融国际投资有限公司：《2022 年年报》，来源：https://www1.hkexnews.hk/search/titlesearch.xhtml，2022 年11 月23 日访问。利用原有公司治理架构实施ESG 风险管理所耗费的成本较低。可持续管理委员会主要由独立董事、专家、各部门职能人员组成，部分上市公司会另行聘用第三方公司与利益相关者联系、沟通其诉求，并在其建议下评估各项诉求与公司业务的联系并制作重要性矩阵图。因此，可持续管理委员会模式可以减少董事会的具体工作量。在该模式下，董事会可以宏观督导、监管ESG 风险管理的全过程。聘请专家以及第三方专业公司需要耗费额外成本，相较而言成本较高。

结合香港地区的规定以及治理实践，可以考量将董事会在社会责任信息披露中的作用定位为监管、督导功能，对ESG 风险管理体系的构建以及披露负整体责任。董事不必事必躬亲参与公司ESG事项细节，但有必要推动公司建立并运行有效的监督体系，以此为ESG 在公司经营与治理中的实现提供有效支撑，并且真实、准确而完整地披露。〔32〕参见朱慈蕴、吕成龙：《ESG 的兴起与现代公司法的能动回应》，载《中外法学》2022 年第5 期，第1241-1259 页。同时为协助董事会建立长期及时的与利益相关者的沟通机制，并记录其诉求、评估诉求重要性，可以考虑引入社会责任委员会，以代替履行可持续发展委员会的功能。

（三）社会责任委员会的引入及功能、地位分析

我国已有关于社会责任委员会的学术研究以及公司治理实践。国资委设立了中央企业社会责任指导委员会，以研究审议中央企业社会责任委员会的重大问题和事项。〔33〕参见国务院国有资产监督管理委员会：《关于成立国资委中央企业社会责任指导委员会的通知》，国资厅发研究〔2012〕49号，2012 年5 月31 日发布。除在宏观层面建立行业性的社会责任委员会以外，部分上市公司在公司治理内部也引入了社会责任委员会。例如，交通银行于2007 年即成立了董事会社会责任委员会，该委员会根据工作条例和董事会授权开展工作，主要负责研究拟定、审核公司社会责任战略和政策，监督公司履行社会责任的情况。除此以外，还享有审批对外捐赠事项的权力。〔34〕参见交通银行：《2007 年企业社会责任报告》，http://www.bankcomm.com/BankCommSite/html/report/qiye/07/info3.html，2022 年11 月23 日访问。社会责任委员会的设立可以为董事会决策提供专业、科学的意见，可以帮助董事会拟定ESG 风险管理的目标，是大型公司董事会内部机构发展、职能分化的趋势使然。〔35〕参见蒋大兴：《公司社会责任如何成为“有牙的老虎”——董事会社会责任委员会之设计》，载《清华法学》，2009 年第4 期，第21-37 页。我国对于ESG 信息披露机制的建设起步较晚，相关规定有待完善，ESG 这一概念对于资本市场、上市公司的普及率还有待提高。因此，可以考量引入社会责任委员会帮助上市公司构建ESG 风险防控体系。但对社会责任委员会的功能、定位以及责任承担等制度细节还需进一步明晰。

相较于国资委在企业之外建立统领央企社会责任指导委员会，在公司治理结构内部纳入社会责任委员会对于民营企业而言更为可行。央企相较于民营企业而言更强调社会公共利益的实现，并且本身背负着执行、实现国家政策的使命。因此建立统一的社会责任指导委员会符合央企的特殊性。民营企业引入社会责任委员会的根本目的在于帮助董事会构建ESG 风控体系，因此可考量鼓励民营上市公司建立社会责任委员会，帮助董事会与利益相关者沟通，并对ESG 相关事宜重要性及风险的衡量提出建议。具体而言，可修订《准则》有关专门委员会的规定，为上市公司引入社会责任委员会提供立法指引。在第38 条第1 款规定中可增加：上市公司董事会可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核以及社会责任委员会。并在第42 条后新增关于社会责任委员会职权的规定，将其定位为董事会下的咨询建议机构。除此以外，也有学者提出，社会责任委员会的引入可适时免除或减轻董事的社会性注意义务。〔36〕参见蒋大兴：《公司社会责任如何成为“有牙的老虎”——董事会社会责任委员会之设计》，载《清华法学》2009 年第4 期，第21-37 页。但如需要实现这一功能，需要保证社会责任委员会的人员组成的专业性、独立性，确保其作出合理、专业的咨询意见。

六、结语

学界关于公司社会责任以及利益相关者保护的研究由来已久，然而如何落实公司社会责任、如何将《公司法》第5 条变为现实仍是理论难题。当下，国际ESG 投资以及信息披露制度的发展，似乎又为公司利益相关者保护机制的构建提供了新的契机。在营商环境优化、碳中和与碳达峰的政策目标下，公司利益相关者保护问题在我国的实践意义渐趋浓烈。本文一是综合运用社会责任理论、利益相关者理论，提出当下公司社会责任承担不仅是对外界环境的保护，也需要从公司角度探寻如何转变经营方式，寻求自身的可持续发展；二是从利益相关者保护入手，具化了企业社会责任的承担对象，并以此解构了《公司法》利益相关者保护体系，突破了仅以《公司法》第五条为研究对象的思维传统；其三，指出我国《公司法》对于利益相关者保护的规制应区分公司类型；同时为利益相关者保护纳入《公司法》调整提供了体系性建议。

随着我国经济从高速发展转向高质量发展，公司承担社会责任的现实需求也愈加强烈，碳中和、碳达峰的目标也需要企业转变经营方式。我国社会责任信息披露制度的规定还不成熟，相关的公司治理改革研究只能建立在域外以及香港地区相关规定、公司治理实践的基础上，缺乏本土的实证研究数据。《公司法》限于营利性与社会性的平衡，对于企业社会责任的硬性规制，目前只能以上市公司为对象，且建立在其与财务绩效相关联的前提下。对于非上市公司利益相关者保护的规制则尽量以倡导性、赋权规范为主，更多由市场机制予以推动。为促进企业经营方式快速转变，需要监管部门综合运用财税等调控措施，大力发展ESG 责任投资增强社会责任与企业财务绩效的关联性，综合运用市场机制与法律规制手段营造良好的社会责任践行氛围。