网络赌场中“代理人”的主从犯认定

吴情树

（华侨大学法学院，福建 泉州 362000）

近年来，我国跨境网络赌博犯罪案件越来越多，虽然这些赌博网站的服务器大多放在境外，以逃避国内公安机关的查处，但他们却将网络无限延伸到国内的各个角落，吸引了一大批“好赌”的国内居民上网赌博，害得不少人倾家荡产，妻离子散，严重扰乱了我国的公共秩序，有必要予以严厉打击。其中，为了能够“开拓”国内的赌博市场，赌博网站的建立者、经营者积极在国内寻找代理人，并给代理人账号和权限，代理人可以凭借这些账号和权限在赌博网站为下线开设代理账号，由其注册成为代理人，接受代理账号的人又可以为赌客开设赌博账号，接受他们的投注，并从中抽取一定比例的代理费（返点、佣金）。不同层级的代理权范围不同，发展的下级代理人数和会员人数不同，从而形成一个庞大的“金字塔”式的网络赌场结构，纵向的上下线代理人之间由于单向的意思联络而形成开设赌场的共同犯罪（连锁共犯），而横向的代理人之间因缺乏意思联络而构成同时犯。那么，在这种纵向的开设网络赌场的共同犯罪中，从上到下代理人的行为是否都是开设赌场罪的实行犯（正犯），是否应一律认定为主犯，从而只要其行为达到情节严重，一律选择适用三年以上（或者五年以上）十年以下有期徒刑，并处罚金的法定刑呢？本文就此展开探讨，希望有助于这类案件的办理。

一、问题的提出

案例1：2020年以来，甘某、蔡某二人合股持有gg3372.com赌博网站管理层账号1v111222，并利用账号1v111222发展下线开设多个“S”级大股东账号供被告人叶某、兰某、陈某、杨某等25人发展下线、接受投注。该赌博网站采取庄家、大股东、股东、总代理、代理分层级负责发展下线的方式接受会员投注进行非法赌博，从中牟利。经查，自2020年11月1日至2020年12月23日，该管理层账号1v111222有效投注金额合计人民币8 695 528 489元(以下币种均为人民币)。①晋江市人民法院〔2022〕闽0852刑初28号刑事判决书。

案例2：2020年9月份以来，被告人曾某、廖某等人伙同周某、苏某(均已判刑)等人共同在网上经营“金永利”六合彩赌博网站，提供澳门六合彩和香港六合彩两个平台供赌客下注赌博，以抽水、占成营利的方式发展下线代理。其中，被告人曾某发展下线代理被告人李某、林某，被告人李某占成并参赌，被告人廖某发展下线会员许某等人参赌……经查，自2021年1月至2021年10月17日，整个赌博网站共接受投注人民币2 994 497 048元，其中被告人曾某接受投注2 994 497 048元，被告人林某接受投注94 315 444元……②泉州市鲤城区人民检察院泉鲤检刑诉〔2023〕181号起诉书。

司法实践中，对于上述案件，不管是公诉机关，还是审判机关，对于案例中从上到下的各级代理人一律不区分主从犯，而均认定为主犯。根据现有相关司法解释的规定，只要开设网络赌场抽头渔利3万元或者赌资30万元以上等情形的，就认定为开设赌场罪的“情节严重”。③2001年12月7日，“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》并未明确规定刑法修订后，旧司法解释是否可以继续适用的问题。但考虑司法解释的效力适用于法律的施行期间，即使开设赌场罪的法定刑发生了变化，司法实践仍然认为2010年的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》具有效力，此时对于常见的“赌资数额累计达到30万元以上”“抽头渔利数额累计达到3万元以上”情形判处5年以上有期徒刑，刑罚明显过重，司法实践中大部分案例也是在“情节严重”的法定刑下限进行判决。其中，泉州地区法院对于“线下六合彩型”的开设赌场罪，已经通过生效判决表明不再适用该量刑标准了。详细可以参见泉州市中级人民法院〔2022〕闽05刑终346号刑事判决书。在该判决书中，二审法院明确表示上诉人李某系利用手机软件微信与赌客一对一地传递信息、接收转款，该行为并非《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条所规定的建立赌博网站并接受投注的行为，也并非利用该手机软件搭建网上赌博平台，其参赌人员规模、公开程度、获利方式及社会危害性都有所区别，不应认定为网络赌博，且不应适用该意见中认定开设赌场罪“情节严重”的标准。由于案例1发生在2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》之前，适用修正之前《刑法》第303条第2款的规定，导致上述案例一中的27个被告人全部认定主犯，适用3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金的法定刑；因案例2发生在2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》之后，适用修正之后《刑法》第303条第2款的规定，公诉机关对所有代理人的量刑建议全部适用5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金的法定刑，除非个别被告人有自首或者立功表现而得以减轻处罚。但不管适用《刑法修正案（十一）》之前《刑法》第303条第2款的规定，还是适用《刑法修正案（十一）》之后《刑法》第303条第2款的规定，都会导致判决结果和量刑建议均难以实现罪责刑相适应，难以实现被告人刑罚的差异化和均衡化，难以实现个案中被告人刑罚的公正。对此，2024年8月19日，最高人民法院刑五庭在《关于跨境赌博治理问题调研报告》（以主题教育调研成果巡礼展出）一文中也明确指出：开设赌场罪“情节严重”标准适法存在不平衡。《刑法修正案（十一）》将开设赌场罪的第一档的最高刑和第二档的最低刑“3年有期徒刑”修改为“5年有期徒刑”。由于新型赌博方式及参赌人员范围不断扩大，该罪赌资数额很容易累计到《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的获利3万元以上等“情节严重”标准，致判处5年以上有期徒刑的被告人数大大增多。［1］

笔者认为，解决当前这个适法存在不平衡问题的路径主要有：（1）通过司法解释大幅度提高情节严重中的“抽头渔利数额”“赌资数额”等数额标准，但这样的解释显然与严厉打击网络赌博犯罪的刑事政策相违背；（2）对司法解释规定的赌资计算方法进行修改，以实际投入的现实资金来计算赌资数额，而不是以赌客赢了赌博之后又反复投注的赌资累计数额来计算赌资数额①2005年5月11日，“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”以及2010年8月31日，“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条第2款规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”第3款规定：“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”事实上，网络赌博中的赌资与现实赌场中的赌资并非同一概念。网络赌博与传统赌博赌资计算的方法不同。非网络的赌博是同一时间在同一空间，赌资数额是以起获的为准，但事实上该总量赌资可能在被抓获前进行过反复的下注，可从取证的可行性上难以做到累计下注金额的统计。但网络赌博恰相反，由于赌博网站的详细记录，可以清晰的显示每次接受投注的金额，进而累计。这就出现了赌资的重复计算问题。参见姚珂，田申：《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》，载《中国检察官》2012年第5期。；（3）尽量在上下级代理人中区分主从犯，以从犯可以减轻处罚来调节代理人之间的刑罚差异。在当下前两者都没有改变或者难以改变的情况下，笔者认为，司法实践对于这类网络开设赌场案件中的“代理人”还是应该尽量区分主从犯，对于犯罪情节较轻的被告人通过从犯可以减轻处罚来调节被告人之间的刑罚差异，才能实现刑罚的差异性和均衡性，实现个案被告人的刑罚公正。

二、网络开设赌场实行行为类型的扩张

众所周知，1997年《刑法》第303条只规定了赌博罪，而仅将开设赌场规定为赌博罪的一种行为类型。2006年6月29日，《刑法修正案（六）》第18条将开设赌场单列为第2款，设立了独立的两档法定刑，即3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于近年来网络赌博犯罪的蔓延，为了严厉打击跨境赌博犯罪，2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第36条提高了开设赌场罪的法定刑，将第一档法定刑的上限由3年有期徒刑提高至5年有期徒刑，并增设了第三款组织参与国（境）外赌博罪。但对开设赌场罪仍然采取了简单罪状，没有明确其具体的实行行为类型。

近二十年来，随着我国互联网信息技术的发达和普及，许多传统线下的赌场纷纷转为线上赌场，为了严密刑事法网，实现对这类网络赌场的惩治，2005年5月11日，最高法院、最高检察院联合颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年5月13日起施行，以下简称《解释》），《解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。这是司法解释第一次明确了网络开设赌场实行行为的类型，包括在计算机网络上建立赌博网站和为赌博网站担任代理，接受投注的两种行为类型。

2010年，“两高一部”又联合颁布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，以下简称《意见》），《意见》第1条第1款又将网络开设赌场的两类实行行为扩充至四类，即利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。可见，《意见》在《解释》的基础上，增加了“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的行为和参与赌博网站利润分成的行为的两种实行行为类型。《意见》第3条第5款还规定了“代理”的认定方法，即有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。同时，第2款又对开设赌场的“情节严重”列举了八种情形，其中，最常见的是：“（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的……”。

可以看出，《意见》不仅扩张了网络开设赌场的实行行为类型，也明确了情节严重的情形，于是，司法机关就把上述四种网络开设赌场的实行行为（正犯行为）都认定为开设赌场共同犯罪中的主犯，由于网络赌博涉及面广泛，投注人员众多，这种主犯很容易具备上述情节严重的八种情形，其适用的法定刑就在三年以上（或者五年以上）有期徒刑，除非被告人有自首或者立功等减轻处罚情节，否则，宣告刑就一律三年以上有期徒刑（现在是一律五年以上有期徒刑），并处罚金。

随着境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌吸赌问题日益突出，跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗，但由于网络开设赌场具有跨境性，可以超越一国主权领土范围，针对这种跨境性的网络赌场案件，2020年10月16日，“两高一部”又联合发布了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》），《若干意见》第2条第2项进一步扩张了网络开设赌场的实行行为类型，即以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”：1.建立赌博网站、应用程序并接受投注的；2.建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；3.购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；4.参与赌博网站、应用程序利润分成的；5.担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；6.其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。同时，《若干意见》第3条规定了“关于跨境赌博共同犯罪的认定”，其中第3项规定：明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：……为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。

由此可见，《若干意见》不仅又增加了两种开设赌场的实行行为类型，包括购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的行为和其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的行为，还增加了建立或者利用应用程序（主要是各类移动通讯终端APP）接受投注或者组织他人赌博，或者参与应用程序利润分成，或者担任应用程序代理并接受投注的行为也是开设赌场罪的实行行为。

在上述开设赌场的各类实行行为（正犯）中，将建立赌博网站、应用程序并接受投注的，建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博，购买或者租用赌博网站、应用程序组织他人赌博的，参与赌博网站、应用程序利润分成的被告人认定为开设赌场罪的主犯，只要情节严重，一律适用3年或者5年有期徒刑以上10年有期徒刑以下，并处罚金的法定刑自然不存在疑问。但是，将担任赌博网站、应用程序代理并接受投注或者为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的被告人，不区分具体情况，而一律认定为开设赌场罪的主犯则存着诸多疑问，需要从共同犯罪的基本原理出发，对这样的认定进行适当的调整。

三、网络赌场中“代理人”区分主从犯的依据

尽管上述司法解释规定了多种开设赌场的实行行为类型，但由于其中的网络赌博网站的建立者、组织者或者经营者将服务器放在境外，其后台具体经营行为也发生在境外，这些建立者、组织者或者经营者成为网络赌博网站的幕后老板，他们才是赌博网站的最大赢家，才是开设赌场的真正主犯，才应该受到严厉的处罚。但由于他们一般不出面经营，更不会出现在国内，公安机关难以查处相关犯罪，导致他们一般都难以到案。但他们为了壮大赌博网络的经营规模，扩大网络赌博网站的影响力，提升赌博网站的投注人数和投注金额，就纷纷在国内寻找代理人，给不同层级的代理人不同权限账号，这些代理人就可以在国内无限地给下线或者会员开设代理账号或者会员账号，供其代理或者赌博。因此，司法实践中进入刑事司法追诉程序的被告人往往是居住在国内的不同层级的代理人，他们担任赌博网站的代理并接受投注或者为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线。而那些网络赌博网站的幕后大老板则可以通过赌博网站接受众多赌徒的投注而“日进千万斗”，却可以在境外过着逍遥法外的生活，这对于居住国内的低级别代理人并不公平，也让一些年轻人对此趋之若鹜，纷纷通过偷渡跑到境外去参与网络赌博犯罪。因此，有必要根据案件的具体情况，将这些代理人区分主从犯，才能实现刑罚的精准打击，而这样的区分有着充分的学理依据和事实依据。

（一）网络赌场中“代理人”区分主从犯的学理依据

根据我国《刑法》第26～29条的规定，我国《刑法》并没有严格采用正犯与共犯的立法体系，而是根据共同犯罪参与人在共同犯罪中所起作用的大小，将共同犯罪参与人区分为主犯与从犯，这是两种不同共同犯罪参与人的分类方法。那么，到底应该如何区分主犯与从犯？对此，周光权教授认为，“对共犯在共同犯罪中是起主要作用还是次要作用的确定，必须回到起点——刑法分则对各罪构成要件的规定”。［2］何庆仁教授则进一步认为，规范地看，构成要件性行为才是犯罪的核心部分，无论行为人做出多大的因果贡献，只有被评价为实施了作为核心部分的构成要件性行为的人才能够是主犯，而被评价为加功于他人的构成要件性行为的人则只能是从犯，单纯自然意义上的因果贡献力的大小于是丧失了决定意义。而是否“被评价为实施了构成要件性行为”正好与正犯——共犯体系中的正犯与共犯是相对应的，如此一来，我国刑法规定的主犯即可被诠释为正犯，从犯则应为帮助犯。［3］可是，虽然可以将主犯诠释为正犯，但正犯则不一定就是主犯，从犯也不一定就限于帮助犯，也可以包括起次要作用的正犯，因此，那种将正犯=主犯以及帮助犯=从犯的解释方法并不符合我国《刑法》关于共同犯罪的规定，更是导致司法实践中普遍把正犯认定为主犯而扩大刑罚的打击面，不当地加重一些被告人的刑罚。

从网络赌博犯罪参与人所扮演的角色来看，开设赌场罪相关司法解释中“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注”与“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”的行为并非都是开设赌场罪的实行行为（正犯），而可以是开设赌场罪的共犯（帮助犯）行为。因为“网络代理的身份重要，对于接受投注的代理可以成立网上开设赌场罪的正犯，而未接受投注仅发展玩家、会员、下线代理的又构成共犯。接受投注意味着坐庄吃赔，相当于利用赌博网站或者小程序建立一个小赌场，经营、发展小赌场的行为认定为正犯无可厚非。随着电子支付的快速发展，愈来愈多的赌博网站代理，仅仅负责、招揽赌客，不再直接接受赌客的投注，而由赌客直接向网络赌博平台投注。这样的代理不具有赌博活动的支配权，但仍为赌博网站、应用程序发展玩家、会员、下线的，属于受赌场指使，组织招揽赌客的行为，其对开设赌场犯罪顺利进行有直接和重要的帮助作用，根据《若干意见》，拟制为开设赌场犯罪的共犯。”［4］笔者赞同这样的观点。

事实上，尽管我国《刑法》在共同犯罪参与人的分类上并没有采取严格区分正犯与共犯的立法体例，但《若干意见》在对有关开设赌场罪的规定上，则明显根据参与行为类型的不同而采取了区分正犯与共犯的解释方法。①将共同犯罪参与人区分为正犯与共犯具有重大意义，对于实行犯（正犯），可以直接适用刑法分则有关犯罪的规定，但对于共犯，则必须同时引用刑法总则共同犯罪的规定，才能使共犯的处罚具有法律依据。例如，《若干意见》第2条先是明确规定了六种开设赌场罪实行行为（正犯）类型，其中，在第五种类型的开设赌场中又明确规定了“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注”，这里仍然强调必须是代理人自己接受投注（其实是代理人利用网站与会员对赌或者利用网站组织他人赌博）才属于开设赌场。而《若干意见》第3条“关于跨境赌博共同犯罪的认定”则是对开设赌场罪共同犯罪（共犯）的规定：“……（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：……为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。”这里的“以开设赌场罪的共犯论处”中的共犯是相对于正犯而言的，属于狭义的共犯，包括教唆犯和帮助犯，而不是泛指共同犯罪，不是共同犯罪的简称。即使认定为是共同犯罪的简称，那么，在共同犯罪中，也应该根据其所起作用的大小区分为主从犯。

（二）网络赌场中“代理人”区分主从犯的事实依据

司法实践中大多数的代理人的代理行为其实是《若干意见》中“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”的行为，属于应以开设赌场罪的共犯论处的情形。他们处于“金字塔”型赌博网站代理结构的底层，对整个网络赌场不存在管理、控制行为，获利返点（赌博网站自动支付的佣金）也相对较少，其本质上就是扮演一个“拉客”的角色。

例如，在上述案例1中，由于gg3372.com赌博网站依靠资源和下线玩家支撑，往往会形成“金字塔”型的代理结构，同案犯邱某拥有“大股东账号”、林某拥有“股东账号”，处于“金字塔”结构的高层，邱某、林某二人一旦等到开设的账号有人投注参与赌博的时候，就会根据对该平台的贡献额进行股份分配。邱某的上线蔡某、甘某显然级别更高，处于整个代理结构的顶端，而其他代理人，尤其是处于最低端的直接面向会员的代理人，他们不仅没有代表网站接受投注，也没有参与网络赌场的经营和管理，他们虽然从表面上看是赌博网站的“代理人”，但也仅仅是为赌博网站发展会员，攒人气，提高赌博网站的影响力。而这些玩家一旦注册成为会员之后，由网站的经营者作为庄家，直接与赌客对赌，网站接受的投注也归网站的经营者所有，代理人仅仅是从中抽取一点点的返点或者佣金，作为他们的代理费，他们扮演的是一种中介的角色，起到的是开设赌场的帮助作用，而非支配性作用，难以认定为主犯，而只能认定为帮助犯（从犯）。

图1是案例1的代理结构图，对于身处最底层代理的肖某而言，对该赌博网站并不存在控制，对赌博资金、赌博规则、赌博抽水等情况没有现实的掌握管理权，也未入股投资该赌博网站或与他人合股从而参与赌博网站的分红，甚至在代理过程中获利返点（赌博网站自动支付的佣金）也较少。根据肖某第五次讯问笔录（卷28，P3957）：“问：你上家林某有分股份给你占吗？答：没有。……问：你在该gg3372的网站上开设赌场，是如何获利的？答：我就是抽取b11123代理账号总流水额度的抽成，10 000元流水，我抽取8元钱。”

图1 代理结构图

可以看出，在上述案例1中，肖某的行为对于赌博网站的组织者、建立者所起的是一种发展会员、拉客的帮助作用，而不是直接组织他人赌博，对整个赌场和赌博并没有起到决定性的支配作用，不能认定为开设赌场罪的正犯，只能是共犯（帮助犯），以从犯论处，依法应当从轻或者减轻处罚。对此，2020年浙江省《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》（以下简称《赌博纪要》）第13条规定：“将个人账户供他人参赌，并从赌博网站获取返点或者直接从他人处收取费用或者利益的，可以认定为赌博网站的代理。”《赌博纪要》第16条还明确规定：“网络赌博案件中未参与赌场分红，未持有赌场股份，仅掌握普通会员账号，在较短时间内，接受3人以上投注，赌资5万元以上或者抽头5千元以上的，属于聚众赌博，可以认定为赌博罪。”显然，根据《赌博纪要》的规定，只有将这种代理认定为开设赌场罪的共犯、从犯，并非正犯，选择适用5年以下有期徒刑，并处罚金的法定刑，才能与聚众赌博型赌博罪的法定刑相均衡，这样的代理人其实同时构成了开设赌场罪的从犯与聚众赌博型赌博罪的想象竞合，择一重罪处断即可。

四、网络赌场中“代理人”区分主从犯的方法

由于我国《刑法》对共同犯罪参与人的分类采取了“以作用分类法为主，分工分类法为辅”的混合分类方法，导致司法实践对共同犯罪参与人的分类更加注重主犯和从犯的区分，而没有正犯与共犯的概念区分。而《若干意见》对开设赌场罪的解释中，先是明确规定了开设赌场罪的实行行为类型（正犯），而后又规定了开设赌场罪的共犯类型，但对这里的“以共犯论处”中的“共犯”又理解成是“共同犯罪”的简称，而不是狭义的共犯（教唆犯和帮助犯），于是，造成司法人员认为凡是开设赌场罪的代理人既构成开设赌场罪的共同犯罪，又可以是共同犯罪中的主犯，从而不当地加大了对代理人的处罚。

笔者认为，将网络赌场中“代理人”区分为主从犯主要有两种路径，既可以根据网络赌博犯罪参与人角色的不同，秉持正犯与共犯的区分，将扮演帮助作用的代理人认定为开设赌场罪的共犯，进而以从犯论处。即使将网络赌场的代理人都认定为正犯，也要根据代理人在纵向连锁共同犯罪中所起作用的大小而区分为主犯和从犯，而不是把正犯混淆于主犯，错误地将正犯一律认定为主犯。

（一）根据网络赌博共同犯罪参与人所扮演角色的不同，将代理人区分为主犯与从犯

在司法实践中，赌博网站的代理人可以区分为两种情形，分别认定为主犯和从犯。

第一种情形：行为人担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的情形中，又可以分为两种情况：（1）赌博网站的代理人，发展下线（代理）或者会员，代理人利用网站由下线代理或者会员直接与代理人进行对赌，代理人直接根据赌博网站设置的赔率判断输赢，并从中获利，那么，该代理人的行为就是开设赌场罪的实行行为。这就如一个人到某个赌场租了一块桌子，并组织他人进行赌博并从中抽水获利，这当然是开设赌场罪的实行行为，这样的代理人可以认定为主犯；（2）赌博网站的代理人虽然有发展下线代理或者会员，但自己并不坐庄，不直接与这些下线代理或者会员对赌，而是由下线代理或者会员自己登录赌博网站，与赌博网站对赌，而代理人只是从赌博网站获取投注的返利或者佣金。此时的代理人扮演仅仅是组织招揽顾客的作用，其行为构成开设赌场罪的共犯（帮助犯）和聚众型赌博罪的正犯的想象竞合，择一重罪处断。而“如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集特定的多人进行网络赌博，则不能认定为开设赌场，而应当认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。”［5］

第二种情形：行为人为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线。代理人并不参与组织赌博，而只是扮演一个“拉客”的角色，负责发展玩家、会员和下线，根据《若干意见》的规定，其行为并不是开设赌场罪的实行行为，而仅仅是开设赌场罪的共犯行为（帮助行为）。这就如一个人帮某个赌场拉赌客，而自己并没有组织他人赌博，只是从赌场处获取拉客的佣金。此时的代理人应该认定为从犯。

因此，要区分开设赌场罪的实行行为与共犯行为就是要结合开设赌场罪的本质，看到底是谁在坐庄并接受投注，谁从中直接获利。如果是代理人可以自己坐庄并接受投注，直接从中获利，那么，代理人的行为本身就是开设赌场罪的实行行为，但如果是代理人自己并没有接受投注，也不能直接从中获利，而是由赌博网站本身接受投注，在赌博网站获利之后，再从中支付给代理人佣金（返点），那么，代理人的行为本身仅仅是赌博网站开设赌场的帮助行为和共犯行为。

从上述司法解释规定“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注”的表述来看，此处的“接受投注”是否要求必须是代理者自己接受投注，抑或是可以由赌博网站接受投注？笔者认为应该是前者，即利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并由代理者接受投注，才构成开设赌场的行为。如果代理人自己并没有直接接受投注，也没有利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据等行为，那么，其代理人不宜直接认定为开设赌场，但可以成为开设赌场罪的共犯。”①关于这个问题，不同学者有不同的看法，有人认为，不管是代理人自己接受投注，还是网站接受投注，都不影响该行为构成开设赌场的实行行为，而不是共犯行为。参见朱建华等：《利用网络实施赌博犯罪如何适用法律》，载《人民检察》2014年第6期。要认定为开设赌场罪的实行行为，不仅行为人要担任赌博网站的代理，而且要自己坐庄并直接接受投注。“担任……代理并接受投注”中的“并”字就说明了只能由代理人自己接受投注并从中获利，即接受投注的主体是代理人本身，而不是网站的建立者和组织者，这样的代理人才是开设赌场罪的正犯（主犯）。

但在司法实践中，司法机关往往没有注意区分开设赌场罪的正犯与共犯问题，而是认定凡是“为赌博网站担任代理并接受投注”，而不区分到底是谁在接受投注，谁直接从中获利，就是认定为开设赌场的实行犯（正犯），从而将那些仅仅扮演“拉客”角色的代理人也一并认定为开设赌场罪的正犯，并当作主犯处理，而不是适用共同犯罪的规定来追究代理人共犯的刑事责任，这就导致代理人失去了适用共犯规定的机会而使得刑罚过重。

（二）根据网络赌场代理人在共同犯罪中所起作用的大小而区分为主犯与从犯

即使司法人员没有区分正犯和共犯的概念，而只有区分主犯和从犯的概念，那么，对于那些“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”，随后由玩家、会员、下线自己与赌博网站对赌的代理人在整个网络赌场中也不一定都起到支配性的主要作用，而完全可能是只起到次要作用。因为在共同犯罪中，犯罪参与人到底是起到主要作用，还是起到次要作用是相对而言的，虽然每个代理人的代理行为与网络赌场的发展壮大都存在着因果关系，都作出了贡献，但不同层级处于不同地位的代理人本身就具有不同的权限，他们对网络赌场的发展壮大所作出的贡献并不相同，因此，不能因为都是代理人就一律认定为主犯，而应该根据每个代理人在整个开设赌场共同犯罪中所起作用的大小具体区分主犯和从犯，才能实现罪责刑相适应。换言之，即使司法人员不是按照正犯与共犯来区分共同犯罪参与人，不区分“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注”的具体情形（即不区分到底是代理人本身接受投注，还是网络接受投注？），而将所有“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注”和“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”的代理人统一认定为开设赌场的实行行为（正犯行为），也要考虑这些代理人在整个开设赌场共同犯罪中所起的相对作用的大小，将实行犯（正犯）区分为起主要作用的实行犯和起次要作用的实行犯①我国《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。在刑法理论上，一般认为，在共同犯罪中起次要作用的共同犯罪参与人包括起次要作用的实行犯（正犯）和教唆犯，而起辅助作用的共同犯罪参与人则是特指帮助犯。，才能实现刑罚的均衡和差异，保证刑罚的公正。因为在我国刑法中，主犯和从犯的划分是根据其在共同犯罪中所起作用的大小，而作用的大小是相对而言，不同开设赌场共同犯罪案件中，正犯在共同犯罪中所起的作用并不一定就是主要作用，其相对于上级正犯而言，其作用可能更小，因此，即使是开设赌场的实行犯（正犯），也不一定就要认定为主犯。大体而言，在网络开设赌场上下级代理关系中，处于顶端代理人的权限更大，获利更多，对于整个赌博网站的运行有起到支配性的作用，应该认定为主犯，但越处于低端的代理人，尤其是最低端，直接面向会员的代理人，其权限更小，获利数额也更小，应该认定为从犯。

因为在这些“代理型”开设赌场案中，代理人员无法独立开设赌博网站，也根本无法独立组织赌博网站的运营。那些“代理型”开设赌场中的代理人员，特别是那些底层的代理人员，对赌场并不存在深程度的控制，对赌博资金、赌博规则、赌博抽水等情况也没有现实的掌握权，甚至在代理过程中几无获利返点。因此，在量刑上，也应该根据共同犯罪参与人的级别，发起者、组织者、大股东级、股东级、总代理级、代理级、是否对赌博网站有控制力和支配力、对赌博网站是否有投资和分红、代理人的权限大小、发展代理人的级别多少、发展会员多少、接受投注的赌资多少、获利多少等综合因素，区分为主犯和从犯，才能实现刑罚的差异与均衡。

因此，尽管国家严厉打击网络开设赌场案件，但也不意味着将从事网络赌场代理的人，不管几级代理，只要有接受他人投注的，赌资在30万元以上或者抽头渔利3万元以上的，都认定为开设赌场罪主犯和情节严重。这种一律不区分开设赌场主从犯的极端司法立场并不符合《刑法》关于共同犯罪责任分配的规定，也混淆了实行犯（正犯）与主犯概念的区别。前者是根据分工分类而对共同犯罪参与人所做的分类，而后者则是根据作用大小而对共同犯罪参与人所做的分类，开设赌场的实行犯（正犯）不一定就是开设赌场的主犯，这就如澳门葡京赌场中的“荷官”，虽然负责赌桌的发牌和赌赢的判断，可谓是开设赌场的实行犯，但并非开设赌场的主犯，主犯是赌场幕后的组织者、经营者，他们只是幕后老板用于开设赌场的一个帮手。同样的，在网络赌场中，有些代理人则是扮演负责“拉客”角色，起到的是为赌博网络攒人气的帮助作用，完全可以认定为从犯。

也有学者正确地指出：“有不同的代理人在网络赌博中所起的作用是不一样的，其参与的程度有差别，涉及的金额多少不同，在共同犯罪中所起的作用也不一样，量刑应该是有差别的，但触犯的罪名应该是一样的，即开设赌场罪。”［6］因此，尽管由于他们拥有一个代理账号，就如拥有一张赌桌，利用账号来开会员，从而吸引会员来赌博，可以认定为开设赌场的实行犯（正犯），但也不一定就是主犯，即使是正犯，也要区分其所起的作用大小，他们所拥有的这个账户仅仅是赌博网站上的一个账号而已，对整个账号的运营没有支配权，也没有直接分红的权限，不能说他们对整个赌博网站的运营起到主要作用，从而认定构成主犯。具体而言，整个网络赌盘就是一个大的开设赌场的连锁共同犯罪，不同层级代理虽然要对其接受的金额负责，但是，下一层级的代理的投注金额其实都算入上一级代理的投注金额，不同层级的代理对整个网络赌盘的最终金额的贡献和作用还是不一样的，那种将从事网络代理的人均认定主犯的背后法理可能是认为，不同层级的代理都是该层级的正犯，而正犯=主犯，于是，都认定为主犯。可是如上所述，正犯不一定都是主犯，这种网络开设赌场代理的构造与网络传销或者非法网络贷款的构造一样，不同层级代理对共同犯罪所发挥的作用并不都一样，而是有大小之分，应该根据他们在共同犯罪中所起作用的大小正确区分主从犯，那些代理级别高，获利金额大，对赌博网站有股份和分红的，可以认定为主犯，而那些代理级别很低，接受他人的投注较少，接受投注的人员也少，纯粹为上级代理打工的，没有股份，没有分红的，甚至只是挂名代理，没有参与接受投注的，应该认定为从犯，判处三年以下（或者五年以下）有期徒刑，并处罚金，这样的区别对待才能实现罪责刑相适应原则，才有助于从内部瓦解网络赌博犯罪集团，才能贯彻宽严相济的刑事政策。

五、结语

开设赌场罪是一种典型的行政犯和法定犯，是国家为了实现行政管理的目的而设立的一种犯罪类型，这与那些传统意义上的自然犯不同。在开设赌场案件中，并没有实质的被害人，开设赌场行为与自然犯中的那些侵害人身的暴力犯罪或者侵犯财产的财产犯罪的社会危害性完全不可同日而语。国家出于对网络赌博犯罪案件的严厉打击，提高了法定刑，但这主要是针对那些网络赌场的建立者、组织者和经营者而言，而不是针对所有的境内代理人。对于那些处于网络赌场代理最低端的代理人完全可以通过认定为从犯而实现对他们的轻判，这样不仅可以贯彻罪责刑相适应的原则，又可以较好的实现刑罚效果。

更值得思考的是，由于司法解释没有及时跟进，导致几乎所有开设赌场案件中的被告人都很容易达到情节严重，从而一律面临着最低五年有期徒刑，并处罚金的刑罚。最高检察院一边倡导“慎捕慎押慎诉”，大多数检察机关对这类嫌疑人采取取保候审的强制措施，以降低羁押率，可是，等案件到了法院，法院却对这类案件如果不区分正犯与共犯，不研判他们在共同犯罪中所起作用的大小，一律判处5年以上有期徒刑，将不利于刑罚预防目的的实现。

因此，国家严厉打击网络赌博犯罪并不意味着要将所有的网络赌博网站的代理人一律认定为主犯，一律判处重刑，而是有选择地针对真正的主犯实行严厉打击，但重刑主义并不是遏制犯罪的灵丹妙药，要遏制跨境网络赌博，更多还是依靠网安日常对网络赌博网站的巡查，依靠国家高层对境外赌博网络对国内渗透的跟踪和调查，而不是意味着依赖重刑。司法实践办理网络开设赌场共同犯罪案件中，将所有国内的代理人一律认定为主犯是一种极端司法的做法，不仅不符合共同犯罪责任分配的原理，也不符合宽严相济的刑事政策，不利于实现预防犯罪的需要。相反，在具体个案中，应该根据他们在整个网络赌博共同犯罪中所起作用的大小，尽量区分主从犯，选择适用五年以上或者以下有期徒刑的法定刑，并处相应的罚金，才能实现共同犯罪参与人之间刑罚的差异性、均衡性和公正性，才能让被告人信服，从而更加信赖司法机关的公正。