区块链技术应用的法理审思及法律规制

肖君拥

(北京理工大学 法学院, 北京 100081)

引言

新兴的区块链技术及其应用,为数字世界和现实社会的深入融合提供了一种解决方案,推动了各行业、领域的技术变革。其对现实生活的很多方面产生深刻影响,并不限于加密货币、智能合约、数字身份认证、供应链管理等领域。其多元应用潜力也引起了政府部门、金融机构、科技企业和资本市场等多方高度注意。与此伴生的是,区块链的发展也引发了金融炒作热潮和各种安全风险,不免使得人们对数字经济和数字社会建设产生忧思。

2019年10月24日,中共中央政治局就“区块链技术发展现状和趋势”主题进行了第十八次集体学习。习近平总书记强调:“要探索建立适应区块链技术机制的安全保障体系,引导和推动区块链开发者、平台运营者加强行业自律、落实安全责任。要把依法治网落实到区块链管理中,推动区块链安全有序发展。”(1)《把区块链作为核心技术自主创新重要突破口 加快推动区块链技术和产业创新发展》,载《人民日报》2019年10月26日第1版,http://cpc.people.com.cn/n1/2019/1026/c64094-31421707.html。我国《“十三五”国家信息化规划》首次将区块链纳入超前布局的重点工程(2)2016年12月27日,工业和信息化部发布《“十三五”国家信息化规划》,https://www.gov.cn/zhengce/content/2016-12/27/content_5153411.htm。,《“十四五”国家信息化规划》将区块链作为前沿数字技术突破行动的一部分重点推进(3)2021年12月28日,工业和信息化部发布《“十四五”国家信息化规划》,https://www.gov.cn/xinwen/2021-12/28/5664873/files/1760823a103e4d75ac681564fe481af4.pdf。,并在部门规章层面上,积极推动建立区块链的行业规范标准。工业和信息化部中国区块链和产业发展论坛标准于 2017 年发布了《区块链参考架构》(4)中国电子技术标准化研究院. 区块链参考架构[C]. 中国区块链技术和产业发展论坛, 北京,2017。,2023年发布了首个国家标准《区块链和分布式记账技术参考架构》(5)全国标准信息公共服务平台,《区块链和分布式记账技术 参考架构》,https://std.samr.gov.cn/gb/search/gbDetailed?id=E116673ED45AA3B7E05397BE0A0AC6BF。。

安全和发展是新兴技术领域规则取向永远的两难困境。在大国博弈如火如荼,世界大变局加速演进的当下,不发展就是最大的不安全,错失技术引领产业变革机会的代价是无法承受的。从社会发展的角度来看,新技术的出现是促进社会生产、各要素流动与财富积累的第一动力。区块链技术无疑能为资源与数据流动提供全新方案。随着区块链技术与应用的不断发展,数字世界与现实社会更深层连接传导了各方面的风险与挑战,带来了诸如智能合约的法律效力、数据隐私和安全、法律适用性、用户权益风险、市场秩序、数字货币对国家主权货币体系的挑战、实质上发挥法律规范效力的代码缺少规制、不合理共识机制及其他系统性问题导致的无谓损失等问题。

从法理视角审视区块链技术应用、分析区块链技术对法律的影响、区块链技术与法律的关系,以及如何对区块链技术进行规制,是解决区块链发展带来的社会问题的关键。这有助于确保区块链技术的合法性、合规性和可持续发展。建立有效的监管机制,有助于维护市场秩序和公平竞争,为创新者提供法律的确定性和可预测性。

一、区块链技术概说

区块链最早应用于作为主权货币体系的竞争者——比特币系统中。作为比特币的底层框架,区块链是一种去中心化的分布式账本技术,以密码学算法和共识机制确保数据的安全和可信,打破了传统中心化机构的垄断地位,实现了去中心化的交易和信息传递,也产生了诸多涉及区块链技术本质特征的现实问题。

(一)区块链技术的生成

20世纪80年代和20世纪90年代的匿名电子现金协议,主要依靠密码学的Chaumian盲签名,该协议私密性很强,但由于依赖中心化的中介,这些协议在很大程度上没有引起人们的注意。1998年,戴伟(Wei Dai)的b-money成为第一个提出通过解决计算难题来创造货币及去中心化共识等想法的协议,但该协议缺乏关于如何实际实施去中心化共识的细节。2005年,Hal Finney引入“可重复使用的工作量证明”概念,依赖可信计算作为后端,该系统将b-money的想法与Adam Back有计算难度的哈希现金难题相结合来尝试创建“加密货币”(6)Buterin V .A next-generation smart contract and decentralized application platform[EB/OL].https://github.com/Ethereum/wiki/wiki/White-Paper.。

2008年的金融危机给全球经济带来灾难性冲击的同时,也暴露了现代金融体系在信任关系严重失衡情形下结构性塌陷的巨大隐患。这动摇了人们对于主权货币体系与中心化金融机构的信心,引发了人们对金融与货币制度的反思。有人认为,解决这一问题的最好方法,就是在各国中央银行与金融机构之外寻找一种去中心化的信任机制。“中本聪”第一个为此问题提供了技术解决方案。化名为“中本聪”的研究者或团队在其通过Cryptography邮件列表发送的《比特币:一种点对点的电子现金系统》(7)Nakamoto S .Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System[EB/OL], https://bitcoin.org/bitcion.pdf.文件中首次提出,基于区块链技术的加密货币“比特币”,通过公钥密码学管理所有权的成熟原理与用于跟踪货币所有者的共识算法相结合,首次真正意义上实现了一种去中心化货币,从此点燃了加密货币野蛮生长的火种。而作为比特币底层技术的区块链,也正式开启了一轮新的技术发展与应用的浪潮。中本聪将比特币定义为一种架构于用户之间的电子货币系统,这个系统通过点对点网络、共识算法、数字签名、时间戳、激励机制、哈希加密等技术实现了去中心化、可追溯、不可篡改的分布式链式数据库结构,并期望这一去中心化的电子现金,能够从底层彻底改变以中心化金融机构和发币机构为核心的现代金融系统与主权货币体系。

2014年,Vitalik Buterin发表《以太坊白皮书》。2015年,以太坊主网正式上线,在加密货币的基础上,增加了智能合约功能。(8)Buterin V .A next-generation smart contract and decentralized application platform[EB/OL].https://github.com/Ethereum/wiki/wiki/White-Paper.以太坊通过构建一种内置图灵完备编程语言的区块链,允许任何人编写智能合约和去中心化应用,并在其中设立自定义的所有权规则、交易方式和状态转换函数,期望通过智能合约编程,把一切有价值的事物链接到以太坊进行交易,实现数字世界与真实世界之间价值的传递。2015年,IBM与Linux基金会共同开发超级账本(Hyperledger),在《超级账本白皮书》(9)Hyperledger.Hyperledger Whitepaper[EB/OL].https://www.hyperledger.org/, 2017-6-21.中将超级账本设计为能满足合规需要,还能在同一区块链网络中发生业务竞争时支持各种需求。超级账本功能包括智能合约、数字资产、记录存储库、去中心化的一致网络和密码安全。超级账本提供区块链的主要元素、各行业对性能的要求、身份验证、隐私和机密交易以及可插拔的共识模型。

(二)区块链的定义

虽然区块链出现至今已近20年,但社会各界对区块链的定义还是众说纷纭。既有解释性的定义,如《区块链参考架构》释义为“一种在对等网络环境下,通过透明和可信规则,构建不可伪造、不可篡改和可追溯的块链式数据结构,实现和管理数据处理的模式”(10)中国电子技术标准化研究院网站:首个区块链标准《区块链参考架构》正式发布。http://www.cesi.cn/201705/2478.html。;也有描述性的定义,如“区块链是以比特币为代表的数字加密货币体系的核心支撑技术”[1]。这些定义与内容的分歧,来源于区块链技术本身的不断变动更新与应用场景的不断扩展。为了从法理视角更加全面分析理解区块链,本文采用描述与解释结合的方式定义区块链。

区块链是一种技术有机集合的模式,通过对既有的对等网络、共识机制、哈希加密、数字签名、时间戳、智能合约等技术的结合与发展,构建了利用链式数据结构来验证与存储数据、利用分布式节点共识算法来生成和更新数据、用密码学的方式保证数据传输和访问的安全、由自动化脚本代码组成的智能合约来编程和操作数据的分布式数据记录系统。区块链具有可追溯、不可篡改、去中心化可控的特点,并且这一技术集合是动态的,随着技术与应用场景的拓展将会不断有新技术被纳入这一集合中,既有技术也会不断改变以更好地实现其作为区块链系统某一结构的功能,也会针对区块链具体应用场景特定化选择部分技术与特定的技术连接模式。

二、区块链技术应用带来的安全风险

随着区块链技术的不断发展和应用,越来越多的法律问题逐渐凸显,区块链技术的匿名性是否为洗钱和恐怖主义行为提供了便利;区块链技术的智能合约是否具有法律效力等。这些问题涉及区块链技术去中心化、匿名性、不可篡改等本质特征,以及区块链应用数字货币、智能合约、供应链管理等具体场景。

(一)数字货币

数字货币是区块链技术最早应用的领域,也是最具争议的领域。目前数字货币的应用场景,存在不可调节的内在矛盾:以去中心化为目标的数字货币在实际运行过程中,无一例外陷入了更不可靠的中心化的窘境。数据的存储、处理可以在去中心化的网络结构中运行,但人对于价值的确信是中心化的。数字货币的价值处于不稳定的缺乏中心化认可的状况下,大部分数字货币体系缺乏与现实世界的联系,没有现实价值基础。实际上这个不稳定的价值体系,被直接置于无规范的公共视野中,任何能够影响公众认知的人都能在一定程度上操纵这种价值确信。如马斯克只需宣布其名下公司产品接受或不接受比特币支付,即可大幅度影响比特币对主权货币的汇率。(11)2022年3月,特斯拉美国官网宣布接受比特币支付,消息公布后不久,比特币应声上涨超6万美元,“马斯克为何变脸?Q2狂抛比特币套现近10亿美元”,载澎湃新闻,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_19117293。

以中本聪为代表的群体对数字货币寄予了其无法承载的对抗主权货币的期望。然而,区块链只能确保数据记录的去中心、不可篡改。通过程序使点对点的交易近乎完全可信,但是系统只能记录数据。货币流通不只是一个数据库,更是一种价值确信,这种确信不能由代码生成。实际情况表明,比特币的代码也没有能力维系该系统的去中心化。

1.比特币系统实际运行中的中心化。作为迄今为止最为成功的区块链应用场景,比特币一直以去中心化为核心目标与价值依托。其代码的维护与修改权,从2012年9月起就集中在一个核心开发小组手中,这个中心化小组实际上掌控设立、变更比特币代码规则的权力。随着比特币网络参与者的增加、设备性能的提升,以算力竞争的记账权逐渐向专业“挖矿”设备与“矿工”联合体靠近,直接参与网络的个体几乎不可能在算力比拼中战胜专业矿机或矿工联合体。比特币在实际上正逐步向高度集中的网络结构发展。[2]可以说,以比特币为代表的无现实价值基础的数字货币所宣称的去中心化,只不过是用事实上的中心化替代了理论上的中心化,而且这种事实上的中心化在当前结构中难以进行监管与规制。这些数字货币事实上背离了其去中心化的价值追求。

2.数字货币的负外部性。数字货币的本质是一种代币。它们没有中心化的信用机构,缺乏现实价值的支持,不受任何国家或地区的监管,具有匿名性和去中心化的特点。因此,数字货币存在很高风险,具有较大的负外部性。如比特币采用的BOW共识机制(proof of work),通过对随机哈希函数计算的竞争分配记账权,吸引大量的计算资源与电力投入,但在现有金融与法律框架下却几乎无法产生价值,导致大量的无谓损失。部分数字货币与主权货币或其他证券通过基于智能合约的对冲操作等方式连接,给货币市场与金融领域带来风险与波动,降低了这些固有资产的稳定性,对投资与消费形成一定阻碍,导致社会总财富的损失。此外,数字货币难以监管的匿名性为大量犯罪行为提供便利,降低了诸如洗钱、走私、恐怖主义等犯罪行为的成本。

(二)智能合约

智能合约也是目前区块链技术的重要应用领域,是一种基于区块链技术自动执行的合约,可以实现无须第三方介入的交易和合约执行,是构建自动交易或其他脚本的基础。智能合约的本质是一种计算机程序,它具有自动执行、不可篡改、去中心化等特点。这些特点使得智能合约在金融、物流、房地产等领域具有广泛的应用前景,但智能合约的合法性未得到广泛的法律认可。由于智能合约是一种自动执行的合约,不需要人为执行或干预,部分操作不符合既有法律对于合同或其他法律行为的内容与形式的条件。在大部分国家和地区,智能合约的法律地位尚未明确。在美国,智能合约的法律地位只得到了少数州法律的承认。[3]这使得智能合约在一些领域的应用受到了限制。

智能合约的不可回溯性也难以被现有法律体系容纳。智能合约的执行由计算机程序自动完成,一旦智能合约被部署在区块链上,就无法修改或删除。自动化操作在不可篡改性和匿名性的加持下,成为智能合约的核心价值。但这也限制了智能合约的应用领域,或对重大利益相关进行处分时的零容错操作带来风险。在匿名情境下,对于传统交易信任和追责方式带来了新的挑战。颠覆传统交易方式的同时,也极有可能成为滋生新型网络犯罪的温床。

此外,智能合约的技术风险也不可忽视。以供应链管理为例,供应链管理是区块链在企业生产中应用的重要领域。区块链技术可以实现供应链信息的共享和透明,提高供应链的效率和可信度,同时也存在数据安全风险与权责界定问题。供应链管理涉及大量的商业信息和个人信息,如供应商信息、采购商信息、物流信息等,这些信息的不当存储或传播,可能导致商业机密的泄露和个人隐私的泄露。供应链全过程管理涉及多环节、多主体,如供应商、采购商、物流公司等。如果供应链管理中出现的技术性问题,如代码漏洞、安全风险、隐私风险及性能风险,给企业及用户造成财产和其他权益的损失时,应该如何追究和承担责任,这也是一个争议点。

归结起来说,区块链技术带来大量亟待规范解决的现实问题:数字货币以去中心化为目标、实际运行中却高度中心化;智能合约的合法性尚未得到法律认可,并且在涉及重大利益相关的操作时,不得不考虑不可回溯的风险;供应链管理存在商业信息和个人数据安全与权责划分的问题。

三、区块链的价值:沟通现实社会与数字世界

区块链技术的发展无疑向人们揭示了这样一幅图景——现实中的资产、物资流动等接入区块链网络,通过基于智能合约的应用实现快速的资源、产权的流动与数据的沟通。这种现实接入区块链的情景的实现,必须要对应其法律规范,以承认区块链对现实世界法定权益有条件、有限度的处置。

(一)区块链对现实的映射需要得到法律承认

技治主义呼吁政治领域的专家治理与科学管理,要求具体系统运行及规范的科学化[4],技术承载法律规定的价值并且是法律的正当性基础,成为系统运行中的内在规律,发挥规范效力。但这种实际上的代码治理,没有接受过审慎思考与正当性审查,缺乏规范应有的内容与形式,需要技术与法律深层的结合,才能将技治主义导向人们所共识或法律追求的价值。

技治主义所奉行的“代码即法律”这一理念,在智能合约技术应用方面体现得淋漓尽致。究其实质,代码和法律仍存在本质区别,并且代码的正义性取决于对法律的遵从程度及与权责关系划分的合理性,而非技术上的正确。智能合约是一种以代码形式编写的自动执行合约,能够促进双方达成合意、实现资产的快速转移、降低合同成本;理想状况下可以将资产(资源所有权)以网络运行的速度流转,大幅降低交易成本,接近科斯定理描述的理想状况[5],极大程度促进资产流转到可以发挥其更大价值的人手中。

智能合约通过将合约条款以代码的形式编写,并在区块链上执行,确保了双方合意的实现,合约的条件和规则被编码为代码,当满足特定条件时,合约会自动执行相应的操作,这消除了对第三方的依赖,减少了合同执行的不确定性和争议的可能性。智能合约利用区块链技术的特点,实现了资产(资源所有权)的快速流转。通过将资产的所有权信息记录在区块链上,并使用智能合约进行交易,可以实现几乎即时的资产转移。这种快速流转可以提高交易效率、减少交易的时间和成本、促进资源流向可以产生更高价值的地方。传统的交易往往需要第三方机构的介入,例如律师事务所、银行等,这增加了交易的成本和复杂性。而智能合约通过自动化执行和去中心化的特点,减少了对第三方的依赖,从而降低了交易成本。此外,智能合约的透明性和不可篡改性,减少了欺诈和产生纠纷的可能性,进一步降低了交易成本。区块链技术与应用的这些特点,使得智能合约在实现高效、安全和低成本的交易过程方面具有巨大的潜力,可以推动经济的发展和创新。

(二)区块链是沟通虚实价值的公用品

从经济学视角来看,区块链完全可归结为“公用品”。使用区块链连接现实资产或数据进行交易,属于非竞争性消费,具有非排他性、公共性和非剥夺性。区块链技术的使用不会减少其他人的使用权。当一个人使用区块链网络时,其他人仍然可以自由地使用该网络。这意味着区块链技术的使用,不会因为其他人的使用而受到限制,具有非竞争性消费的特点,虽然联盟链或者私链可以排除非授权的个体,但个体的使用不会排除其他人同时的使用。授权用户参与到区块链网络中进行交易和验证的模式,是为了确保网络的安全性和可信度。一旦数据被记录在区块链上,就很难被篡改或删除,这种非剥夺性确保了数据的安全性和不可篡改性,增加了信任和可靠性。另外,区块链技术的数据和交易记录是公开可见的,任何人都可以查看和验证区块链上的数据,这种公共性有助于提高透明度和信任度,减少信息不对称和欺诈行为。由此来看,区块链技术在经济领域具有广泛的应用潜力,可以改变传统的商业模式和经济交易方式,促进经济的发展和创新。

四、区块链技术与法律:技术与规范相互“驯化”

在人类不断为新的技术制定各式各样规范的同时,技术的发展也对规范本体产生或潜移默化或颠覆性的影响。“相互驯化”概念是尤瓦尔·赫拉利在《人类简史》[7]中提出的,他指出人类与农作物和家畜的关系并非人类单向地驯化了动物、植物,而是人类与动物、植物相互驯化了彼此。法律与承载法律规范的技术之间,也存在类似的“互驯”关系。

(一)技术对规范的影响

法律与社会规范的存在与运转,需要特定的载体。法律与社会规范也受制于特定阶段的技术发展水平。规范的载体并不仅忠实地发挥储存、记录规范的功能,而且在规范实际运行过程中对规范本体产生不可忽视的影响,规范的载体决定了规范的一致性与准确性、规范对环境的适应等属性。

不同的社会发展阶段有不同的规范载体形式。最早期的规范存在于语言中,通常表现为俗语、习语或不成文法。当需要法律、社会规范解决争议、配置权力或价值导向时,往往是社群中最能记住俗语或史诗的长者,出面口述道理或从先人事迹中归纳道理,以此实现规范的功能。口语规范模式下,产生了一批通过传述与记忆规范在社会中获取地位的阶层或职业,规范只能在此族群内部存在与流动,其他社会成员难以准确、系统地获取关于规范的知识。口语的规范载体决定其无法得到准确的提取,因为基于人类记忆的规范内容容易受到情景等心理学因素影响难以准确提取。口语传述准确度也很低,规范在传承过程中总会发生各式错误。这些因素导致口语的规范缺乏统一性,充斥不统一的规则与案例;缺乏确定性,任意性强,个人解读空间大,不可预测的法律导致权利的不确定。口语的规范在逻辑上无法容纳法律的稳定性、正当性要求,难以发挥法律规范应有的功能。

当文字出现后,规范内容得到更为准确的记载与传播。文字承载的规范具有明确性和确定性、统一性和一致性、可控性和可预测性,为社会提供了秩序、公正和保障,为个人权利和自由提供了保护,促进了经济发展和社会进步。不过,依然需要消耗大量的社会资源执行法律、解决法律纠纷。而区块链技术的诞生与运用,加深了数字世界与现实社会的联系,使得代码对现实法益产生的影响逐渐加强,实然地发挥了部分领域法律的规范作用,成为实际上的规范。

(二)代码形式的规范

代码形式存在的规范,是指以计算机可执行的代码形式表达出法律规则的内容,实现自动化执行和监管。通常情况下,代码形式的规范不会被违反,因为执行操作本身就是执行规范。劳伦斯·莱西格在1999年出版的著作《网络空间代码和其他法律:代码即法律》中宣称,代码将成为下一代的法律形式。[7]

代码形式的规范,在卢曼系统社会学意义上,实现了对系统内部复杂性的化约。即通过代码形式的法律,来管理和调节系统内部的复杂性。代码形式的法律提供了清晰、准确的规则,避免了法律条文的歧义和解释的主观性。对主观因素的削弱,一定程度上减少了个人行为的不可预测性。通过将法律规则转化为代码,可以明确规定各种情况下的行为要求和限制,减少了对法律解释的依赖,从而降低了法律执行的不确定性。实现自动化执行与监管和对系统内部行为的自动监测和执行,提高法律执行的效率和准确性,减少人为因素的干扰,可以更好地管理和调节系统内部的复杂性。

作为多个技术集合的区块链,专业性和复杂性极高,有极高的技术门槛。对于大部分技术使用者而言,为了使用区块链而将技术提高到专业水平的行为,显然是不经济的。要拓展区块链的应用领域,将区块链与更多领域结合,就需要把技术的复杂性“封装”在其内部,向使用者提供足够简单的技术服务。

区块链技术的化约主要来自三类主体:(1)区块链的供应与维护者;(2)商业化使用区块链技术的公司的技术部门;(3)中间服务机构。区块链的供应与维护者在代码和规则层面,尽可能降低技术使用的复杂性,以期将技术进行更大范围的推广。技术部门为本公司定制技术服务,将区块链技术与商业使用的需求匹配。中间服务机构推出如数字货币钱包等技术服务,让缺乏技术能力的个人也能购买区块链服务。这些区块链技术与应用群体之间的中间层,实现了对技术复杂性的化约,将技术与使用者更广泛地连接起来。中间服务的边际效应低,是一种具有自然垄断属性的平台服务,是对区块链技术最初去中心化目标的再一次背离,但也是对区块链实施规制与监管的重要抓手。

(三)规制代码形式的规范

在信息时代,代码在计算机系统中实际上发挥了规范的作用。一定程度上实现了规范的价值目标,成为法律性代码。法律性的代码是运行中的规则,是纠纷发生前的规则,没有法律定纷止争的效用,并且,这种规范是盲目的,代码的设计者既无清晰的意识去考虑代码的规范属性,也无能力预见代码发挥的规范效力给程序及其使用者带来何种效应。对代码及其设计、运行提出内容与形式上的要求,是引导其规范价值的必须要求。

法律性代码的核心目标是,促进资源的有效配置,使行业整体效益和社会福祉最大化,鼓励合理的经济活动,减少资源浪费,并提供激励机制,以便个人和企业作出最佳的决策。代码设计应公正、平等地适用于所有人,不论其社会地位、财富或其他因素。此外,代码应该是可行的、明确的,具有可操作性和可执行性,在实践中能够被执行和遵守。代码运行结果应该是可预测的,人们能够预测规则的后果和结果,即使代码运行过程不透明,也需要尽可能实现统计学意义上的确定性,作为知情权的一部分向使用者公布,并配置风险分配机制。

代码的设计,形式上应有正当的程序汇集区块链使用者意愿,提供代码执行结果的救济渠道,保证信息透明度与信息对称,以便参与者能够了解其权利和义务,作出明智的决策。不同于一般的法律行为,以代码形式对数据、现实产权或权利作出处分的行为存在严重的诉讼管辖等救济问题。在无法律明确规定的情况下,代码形式的规范应提前选择合理的形式与程序,以有效地解决争议,减少成本和资源的浪费,或预设决定纠纷解决的法律程序、管辖等事项。

综上所述,技术的发展对规范产生了深远的影响。规范的载体决定了规范的属性和效力,从口语到文字再到代码形式的规范,每一种形式都在不同程度上改变了规范的特性和功能。代码形式的规范具有明确性、确定性和可控性,通过自动化执行和监管,实现了规范的有效实施。然而,对代码形式的规范,需要进行适当的规制,以确保其公正、可行和可预测性。代码设计应考虑资源有效配置和社会福祉最大化的目标,同时保障参与者的权利和义务,并提供有效的争议解决机制。通过合理的形式和程序,可以减少成本和资源的浪费,提高规范的执行效率和准确性。因此,在制定和实施代码形式的规范时,需要综合考虑技术发展和社会需求,以实现规范的最佳效果。

五、对区块链技术的法律规制

为了保护用户权益、确保合规性、解决争议和纠纷、保护数据隐私和安全,并促进创新和发展,对区块链技术进行法律规范是必要的。法律规制可以提供稳定和可预测的环境,为区块链技术的应用和发展提供支持与保障。对区块链的多元应用进行法律审查,确保智能合约的合法性和有效性,保护参与者的合法权益。此外,随着区块链技术的发展,相关法律和监管机制也需要不断完善和更新,以适应新兴技术的发展和应用。

(一)规制必要性

区块链领域的法律规范体系尚未构建、规则存在巨大空白,但规范效用不会空缺,系统中总会有结构发挥规范效用。完善法律规制体系的第一步,就是先分析法律缺位情况下的规范结构,此结构发挥了何种规范作用?权责划分是否公正、有效?如果以法律与行政监管替代现有规范是否能更好地促进资源流向发挥更好的价值。为实现代码的正义而对代码及其系统增加限制与监管规范,本身也存在降低区块链价值的可能,增加规范的运行成本。只有在法律比其他规范更能促进资源流动、公正配置权责并提供救济的情况下,才能够以法律形式调整相应社会关系。

区块链上资产与数据,通常是通过自动执行的智能合约来实现的。对区块链进行法律规制,可以确保智能合约的合法性和有效性。确定合同的要素是否完备,包括双方的意思表示是否清晰、合同内容是否合法等;执行过程是否符合法律规定,例如,是否违反了公序良俗、是否违反了法律禁止性规定等。这种法律规制可以由专业的律师或法律机构进行,以确保区块链的合法性和合规性。

区块链技术的特点之一,是去中心化和不可篡改性。这使得在区块链上进行交易时,契约的执行和强制变得更加僵硬。法律可以提供一个框架,通过明确的契约规定和强制执行机制来解决不完全契约性的问题,确保交易的合法性和可执行性。区块链交易中,参与者可能面临信息不对称,即某些参与者拥有更多的信息或知识。法律可以通过信息披露要求和透明度规定,来解决信息不对称问题,确保交易的公平性和透明度。区块链技术的应用,通常涉及公共物品和外部性的问题。例如,区块链上的数字货币可能会对整个经济系统产生影响,而这些影响可能无法通过市场机制来解决。法律可以提供规则和制度,以管理和调节这些外部性和公共物品的问题,确保社会利益的最大化。在区块链交易中,由于技术的特性,纠纷的解决可能更加困难。法律可以提供一个可靠的纠纷解决机制,通过法庭和仲裁等手段来解决争议,保护参与者的权益。

从法律经济学的角度来看,尽管市场秩序在区块链中发挥着重要作用,但法律的规制作用更加重要。法律可以提供一个稳定的框架和规则,解决区块链交易中的不完全契约性、信息不对称、外部性和公共物品问题。用法律规范区块链行业更有效率,可以更好地保护参与者的合法权益,促进经济交易的顺利进行,并提高市场的效率和稳定性。

(二)综合引导、促进、规范与监管

实现对区块链产业的引导、促进、规范和监管,并确保其技术与应用的可持续发展和合规性,需要对其中心参与机构进行法律规制,最大程度地实现区块链技术“去中心化”目标。另外,在主权货币与数字货币的竞争中需要以法律支持主权货币的流通,防止劣币驱逐良币现象的发生,化解对国家经济主权的冲击风险。

科学设计法律框架,应该通过法律明确区块链技术的法律地位,并为其提供适用的法律制度,包括确定区块链技术的定义、合同和财产权的法律效力、数字身份和隐私保护等方面的规定。促进技术创新和发展,创设法律或其他规范鼓励创新,并为区块链企业提供支持和便利,可以通过提供税收优惠、创业基金、研发资金和知识产权保护等方式来实现。确保合规性,规范需要深入区块链,确保对区块链企业及其业务实践进行合规性审查。这包括KYC(了解客户)和AML(反洗钱)规定的实施,以及对数字资产交易所和ICO(首次代币发行)的监管。[8]确保区块链技术的使用不侵犯个人隐私和数据保护权利。这可以通过制定数据保护法律、隐私权法律和数据安全标准来实现。促进区块链产业的合作和标准化,以确保互操作性和可持续发展。这可以通过支持行业组织、制定技术标准和推动国际合作来实现。制定反垄断法、证券法和反市场操纵法来实现,并建立监管机构来管理区块链市场,防止操纵和欺诈行为。设立专门的法院或仲裁机构提供有效的争议解决机制,以解决与区块链技术和数字资产相关的争议和纠纷。此外,对于技术风险和法律风险等复合风险的预防,应加强区块链综合治理。建议有效使用“自律和他律”“技治和法治”“软法和硬法”相结合等手段,重点加强企业自律和发挥软法的规范效用,加强企业对其技术的更新研发,强化安全保障能力。同时利用行业自律等非强制性规定,在企业对区块链技术进行应用的情况下进行规制,契合法律规范框架进行综合治理。

概言之,法律在引导、促进、规范和监管区块链产业方面发挥着重要作用。通过制定务实、科学的法律框架、促进创新、确保合规性、保护数据隐私、促进合作和标准化、监管市场和解决争议,法律可以为区块链产业的可持续发展提供支持和保障。

(三)法律规制方式与市场选择

当前,对区块链的法律规制存在司法监管和行政监管两种模式。司法监管侧重于通过法院和司法程序来解决争议、惩治违法行为。对区块链的司法监管,倚重通过制定相关法律和法规,明确区块链数据的法律地位和权益保护机制,从而使司法监管有的放矢,确保区块链交易的合法性和公平性。行政监管模式,则侧重于通过政府机构和行政手段来管理和监督区块链的使用。行政监管包括制定监管政策、颁布规章和监督机构的设立。行政监管可以确保比特币交易的合规性和市场的稳定性。考虑到区块链涉及现实中重要法益,如证券管理秩序、金融管理秩序、投资人及个人权益,提前设定监管条款是必要的。这些条款可以规定比特币交易的合规要求、身份验证、反洗钱措施和消费者权益保护等方面的规定。提前设定监管条款,目的是预防潜在的风险和违法行为,保护公众利益。

对智能合约的规制,应借鉴金融证券领域规制方式,聚焦于向市场主体提供服务的中间机构,对其采取准入制度等。机构发挥了化约区块链技术复杂性、降低技术使用成本的功能,对其实行准入行政许可,纳入金融机构体系进行监管,可以确保其在法律引导下分配各方权责,在法律事项允许的范围内提供服务。区块链产业存在天然的技术壁垒,禁止中间机构在非法使用中提供服务,就能极大地提高利用区块链实施非法行为的技术成本和行为成本,削弱大部分个人使用者非法使用的技术能力与经济激励。在当下拓展现行金融与市场管理体系,将智能合约纳入现有金融监管体系,是相对于另外假设监管体系模式更为经济、可行的方案。然而,对比特币的法律规制,应该综合考虑司法行政复合监管模式。司法监管可以提供法律保护和救济途径,而行政监管可以确保比特币交易的合规性和市场的稳定性。综合考虑不同监管模式的优势和局限性,建立合理的综合性监管框架,以平衡比特币的创新和发展与公共利益的保护。比特币的法律规制应该是灵活和适应性的,以适应技术和市场的变化。监管条款应该与技术的发展和市场的需求相适应,避免过度或不必要的限制,同时保护公众利益和市场秩序。

(四)区块链产业的规制

解决区块链与现实世界联系带来的问题,需要多方合作和持续的努力,综合考虑技术、法律和监管等多个方面。

区块链社群需要不断改进代码审查、漏洞报告和修复流程,并提供用户教育和安全措施,以确保区块链网络的安全性和用户的资金安全。法制部门需制定和完善相关的法律法规,明确区块链技术的合法性和合规性要求。这些法律法规可以包括数据隐私保护、网络安全、电子签名等方面。同时,建立有效的监管机制,对区块链技术的应用进行审查和监督,确保代码的安全性和合规性。智能合约是区块链技术的重要组成部分,通过制定明确的合同条款和条件,确保参与方在代码安全方面承担相应的责任和义务。智能合约的执行可以受法律的保护,违反合同条款的行为可以追究法律责任。建立有效的审计和安全评估机制,对区块链代码进行审查和评估,发现潜在的安全风险和漏洞,包括对代码的安全性评估、漏洞扫描、风险评估等方面的监管措施。同时,建立安全标准和规范,推动区块链技术的安全发展。区块链技术具有跨境性和全球性的特点,因此需要在国际层面进行合作和协调。各国可以加强合作,共同制定标准和规范,分享经验和技术,共同应对区块链代码安全的挑战。这些措施将为区块链技术的发展提供法律保护和安全保障,促进其在安全和合规的框架下运行。

政府和监管机构需将对区块链技术的监管纳入职责范围,确保代码与应用合规并防止非法活动。制定相关法律和政策,明确区块链技术的使用范围和规则,以保护参与者的权益和防止滥用。政府建立或鼓励市场建立专业的安全审计机构,提供独立的智能合约审计服务,进行全面的安全审计,发现和修复智能合约中的漏洞和错误,确保智能合约的安全性和可靠性。支持与推动研究和开发新的区块链技术和共识机制,采用分层结构、侧链或其他扩展解决方案,以满足大规模交易的需求,提高区块链网络的吞吐量和处理能力。[1]开发隐私保护技术,如零知识证明、同态加密等。[9]保护个人隐私和敏感数据,并制定隐私保护法律和政策,确保合规性和数据安全。此外,加强国际合作、推动区块链技术的标准化和互操作性,制定全球性的法律和监管框架,解决跨国区块链应用中的法律冲突和合规问题也是风险治理的重要部分。

这些解决方案,需要技术界、政府、监管机构和社区共同努力,通过合作和创新,来防范化解区块链与现实世界联系带来的风险。同时,随着技术的不断发展和成熟,可以期待更多的解决方案和改进措施。

(五)具体标准

为了解决数字货币的合法性问题,需要建立相应的法律规制和监管机制。首先,应该建立数字货币交易平台的监管机制,要求数字货币交易平台遵守反洗钱和反恐怖主义法律规定,并向相关机构报告可疑交易。如美国的“货币传输业务法”(MTB)要求,数字货币交易平台必须遵守反洗钱和反恐怖主义法律规定,并向相关机构报告可疑交易。[10]欧盟也于2018年实施了《第五次反洗钱指令》,要求数字货币交易平台进行KYC(了解你的客户)和AML(反洗钱)审查,并向相关机构报告可疑交易。[8]其次,应该建立数字货币的税收制度,由于数字货币不受任何国家或地区的监管,其交易往往逃避了各国的税务要求。一些国家和地区已经开始对数字货币进行税收监管。例如,美国税务局(IRS)已经将数字货币视为财产,要求数字货币交易者在交易中缴纳相应的税款[11];美国证券交易委员会宣布,区块链的数字代币符合1933年《证券法》与1934年《证券交易法》的“证券”范围,将ICO纳入证券发行的监管框架中。[12]经合组织(OECD)发布的《虚拟货币征税:税收处理概述与新出现的税收政策议题》,认为数字货币应该按照传统货币一样缴纳税款,且应加强税收方面的国际合作,加强对加密货币的税收监管,同时防范加密货币对全球金融稳定可能造成的潜在危害。[13]

在智能合约领域,应该明确智能合约的合法地位。建立区块链对现实权利处置的法律承认机制,为智能合约的应用提供法律保障。建立智能合约的审查机制,对智能合约进行审查和监管,防止出现错误或漏洞。加强智能合约的安全性,采取相应的供应链管理的法律措施。供应链管理需要明确各个参与方的责任和义务,防止出现责任推卸的情况。加强供应链管理的隐私保护,保护商业机密和个人隐私。明确各个参与方的责任和义务,防止出现责任推卸。加强供应链管理的监管和审查,保障供应链管理的安全和稳定。

由此可见,法律在引导、促进、规范和监管区块链产业方面发挥着重要作用。通过创制相应法律制度、促进创新、确保合规性、保护数据隐私、促进合作和标准化、监管市场和解决争议,法律可以为区块链产业的可持续发展提供支持和保障。政府、监管机构、技术界和社区应该共同努力,通过合作和创新来解决区块链与现实世界联系带来的风险,并建立一个安全、稳定和合规的区块链生态系统。

结论

技治主义的科技理性与工具理性,是区块链技术立基于计算机科学基础上的技术本身所具有的属性。而将技术应用引导向法律的价值追求,则是价值理性应该追求的目标。区块链根本的价值,在于连接数字与现实。区块链可以存储数据,实现现实资源在区块链上的流动,结合智能合约等技术大幅降低交易成本,并且从代码层面实现诚实信用乃至其他正义。区块链虚实结合的发展愿景,必须得到可执行的法律的承认与支持。若无司法强制力的保障,必然导致大量区块链操作与智能合约仅在数字空间空转。无法与法律结合的区块链,除去消耗电力与便利犯罪外,对世界发展再无益处。另外,区块链技术也对法律本身发出转型的邀请,能够影响现实法益代码。在一定程度上,区块链已然发挥了法律的效用,这些发挥规范效果的法律性代码,在一定程度上符合法律的内容与形式条件。包括内容上尽可能促进区块链参与各方利益,防止产生负的外部性,保证规范结果的可预测性等,形式上满足透明度和信息对称性、可实施、稳定性等要求,以实现技术的价值。区块链是极具潜力的技术,但其价值功能的发挥与实现,必须建立在技术与规范更深层次相互促进的基础之上。这种融合具体的内容,还有待后续技术发展与实践推动进一步的研究。