私募基金强制清算与法定信托制度之引入

文/倪受彬

私募基金清算制度之缺失，导致我国私募基金纠纷难以处理，司法回避与行政积极介入均存在一定困境和难题。笔者认为，应通过法定信托制度构建我国私募基金清算制度。

2023年4月，最高人民法院《关于全国法院金融审判工作会议纪要》（征求意见稿）发布，其中第66条【损失赔偿与基金清算】项下规定：管理人给基金财产和投资者造成的损失未经清算难以确定，投资者请求管理人赔偿损失的，因其诉讼请求不能确定，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。投资者无法主张损害赔偿，使得我国私募基金制度无法形成闭环，笔者认为，应通过法定信托制度构建我国私募基金清算制度。

私募基金清算制度亟待建立

在契约型私募基金的纠纷当中，赔偿损失往往是投资人的核心诉讼请求。由于基金在本质上具有信托的性质，并且基金的财产具有独立性，这就导致私募基金未经清算便无法确认基金财产与投资者所持基金份额对应的权益价值。清算在解决契约型私募基金纠纷的案件中具有必要性。在我国私募基金纠纷的司法实践中，因清算僵局导致的纠纷占比很大。私募基金清算制度亟待建立。

证券投资基金法立法说明中将契约型基金的法理基础明确为信托原理，适用信托法。《九民纪要》（《全国法院民商事审判工作会议纪要》的简称）也将信托法作为契约型基金纠纷适用的基本法。因此，应贯彻以信托法的基本规定来处理私募基金“募投管退”的法律关系及责任、纠纷等。基金清算理论上包括自愿清算和强制清算。所谓自愿清算就是受益人大会通过决议程序，提前终止基金产品从而进入的清算程序。所谓强制清算可以理解为基金合同非正常终止的情形，包括基金合同被撤销、被确认无效，或因管理人严重违反忠实义务被解除；发生这种情形的原因主要包括基金投资失败、管理人失联、基金财产多层嵌套难以变现和估值、基金可能被挪用等导致基金兑付无望的情形。此时，基金管理人缺乏主动自觉清算的积极性，甚至久拖；如何通过强制清算制度解决上述僵局是我国相关制度构建的重点，也是本文讨论的核心。关于强制清算制度，在上述司法不予受理的消极回避之外，却是地方属地管理的“行政积极介入”（即：由金融监管部门介入，以行政监管与行为监管之责，强制管理人或托管人启动清算程序，并监督整个清算过程）。笔者认为，公权力介入私募基金业务，一方面违背了私募基金监管的“安全港”性质，另一方面耗费大量财政资源、效果不佳。

法定信托制度之引入有助于清算制度的合理构建

清算是基金法律关系终止的必由之路。清算退出涉及“清算义务人确定、固有财产与信托财产的厘清、财产变现与报酬请求权之确定、不同受益人性质优先劣后之勘定、增信措施之效力”等不同于公司清算的问题，且都与基金治理结构关系密切，应遵循信托法理予以处理，并以受益人的利益保护为法律适用的基本价值追求。笔者认为，私募基金清算应依据法定信托的法理予以处理。法定信托是指“在信托关系消灭时于受托人转移信托财产于归属权利人前之情形”以及“公益信托关系消灭时而无信托行为所定信托财产归属权利人的情形”，法定信托以法律拟制的方式，使原已消灭的信托关系视为存续，而非基于当事人的意思使该信托关系存续。法定信托在我国信托法第五十五条已有规定：信托财产的归属确定后，在该信托财产转移给权利归属人的过程中，信托视为存续，权利归属人视为受益人，此时成立一个法定的“归复信托”，即受托人应该以权利归属人的利益最大化为目标，尽快返还财产。此外，信托法第五十八条规定：信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告——规定了受托人的法定清算义务，这个法定的清算义务不能通过约定排除或弱化。

法定信托的效力依据和内容来源于法律规定，而不是当事人约定。前一个基金合同已经终止才激活法定信托之适用，意定信托与法定信托之间是一个前后继起的法律关系；此外，法定信托中原来的受益人身份已经丧失，在法定信托下变更为“权利归属人”。实际上，在法定信托阶段，也存在大量的受益人实际“易主”的情形，包括受益权被质押、受益权转让给善意第三人、受益人死亡后的继承问题。权利归属人和受托人是否可以援引原来的信托合同项下的所有抗辩还存在审查的必要。

法定清算义务的内容和功能

依清算义务之法定信托拟制，清算义务人在清算过程中也应履行忠诚、谨慎义务的“信义义务”。基金进入清算程序，意味着前一个基金合同中的管理、投资义务终止。换言之，理论上清算义务不同于狭义上的基金管理义务。管理人作为受托人的义务内容发生变化，变为法定的“信义义务”。清算阶段的义务人承担着为“受益人”利益最大化处理并分配财产的“法定信托”义务。首先是及时清算义务之“及时”。契约式产品终止之日就是受托人依据归复信托承担清算义务开始之时。依据清算法的基本原理，怠于清算的，包括损失扩大（如丧 失最大化变现机会、财产灭失）、账册丢失等情形发生的，应视为清算人违反“归复信托”中的法定义务而追究受托人基于信托法义务（谨慎义务）下的违约义务，受托人除非证明自己尽到了“注意义务”，否则应承担 赔偿义务。这种制度规定，可以防止“受托人故意延期不予清算，反而又能以清算未完成损失无法确定而获得利益”，以制度倒逼受托人及时组织清算义务。

清算义务人应按照一个谨慎的受托人的管理水平和注意义务，处理和清算基金财产，包括按照“商业判断原则”处置基金财产以及变现、追偿权，行使作为目标公司股东的权利等所有行为均应接受“审慎原则”检验，以符合信托财产利益最大化原则。建议对损失部分的确定，可采取法院或基金业协会推荐的估值机构确定残值。比如：上海金融法院办理的相关案件中以财产现状分配只要当事人同意也无妨；此外，我国财产保险中也适用残值评估的方法确定保险标的价值与保险金赔付诸项。

法定的信义义务还包括忠诚义务。需要提及的是，前述《关于全国法院金融审判工作会议纪要》(征求意见稿）提出的受托人固有财产“置换”受益份额进行赔偿和清算的规定：“基金合同被撤销、被确认无效，或因管理人严重违反忠实义务被解除后，投资者请求管理人以其固有财产赔偿投资者因此遭受的损失的，人民法院应当予以支持。管理人以其固有财产承担责任后，主张获得该部分投资者基金份额的，人民法院应当予以支持。”这项规定所涉也属于受托人与信托财产之间的关联交易，在清算实践中应纳入关联交易管理，并引入独立第三方估值后经过受益人大会通过。

对清算分配之后的剩余财产的处理，《关于全国法院金融审判工作会议纪要》（征求意见稿）第67条表述如下：【基金剩余利益的归属】“基金合同被撤销、被认定无效或解除后导致基金难以存续而清算，基金财产在向投资者返还和赔偿损失后有剩余的，投资者按照民法典第二十八章关于无因管理的规定请求分配剩余利益的，人民法院应当予以支持。”该条规定没有采用贯彻和继续遵循本文提出的上述法定信托的处理路径，转而采“无因管理”之规定，反映出司法机构对法定信托制度价值认识之不足。其实，无因管理作为大陆法系处理“没有法定原因和约定原因”财产返还的制度工具，与英美法系的法定信托制度具有“异曲同工”之效；只是在管理人义务标准、类型化、无因管理人费用等项与法定信托存在差异，尤其不适合处理私募基金这样的商事行为；无因管理适用对象主要针对的是无偿的民事行为。