后疫情时代网络寻衅滋事行为的规制

董杭杰 顾赵丽

摘 要： 后疫情时代，在互联网广泛普及的情境下，网络寻衅滋事行为逐渐成为网络“乱象”的祸源之一。由于我国相关的网络规制法律“缺席”，网络空间中寻衅滋事罪的适用问题受到了广泛关注。然而，在现阶段我国的司法實践中，网络寻衅滋事行为的规制仍存在边界模糊、治标不治本等现象。因此，有必要从自由限度要求与公共场所界定两方面来探究寻衅滋事罪在网络空间中的适用问题，并从犯罪主体与犯罪客观方面入手来考察其适用要件，再进一步结合“乌合之众”心理，着眼于网民群体，采取以实名制为基础的随机轻罚制度来完善现有寻衅滋事罪的规定，进一步净化网络空间。

关键词： 后疫情时代；寻衅滋事罪；网络空间；网络寻衅滋事行为；规制；“乌合之众”心理

中图分类号： D924.36

文献标志码： A

文章编号： 1673-3851 （2023） 06-0325-08

Regulation of online aggressive behavior in the post-epidemic era

DONG  Hangjie， GU  Zhaoli

（School of Law & School of Intellectual Property， Zhejiang Gongshang University， Hangzhou 310018，

China）

Abstract：  In the post-epidemic era， with the widespread use of the Internet， online provocations have gradually become one of the sources of online "chaos". The application of the crime of picking quarrels and provoking trouble in cyberspace has received widespread attention as a new way to deal with the "absence" of cyber regulation laws in China. However， at this stage of China′s judicial practice， the regulation of online picking quarrels and provoking trouble is still ambiguous and there is a phenomenon of treating the symptoms but not the root cause. Therefore， it is necessary to focus on the application of the crime of picking quarrels and provoking trouble in cyberspace from two aspects， namely， the requirement of freedom and the definition of public places， and to examine the elements of its application from the perspective of the subject of the crime and the objective aspects of the crime. In addition， the existing provisions of the crime of picking quarrels and provoking trouble should be improved by taking into account the psychology of the "rabble" and adopting a random and light punishment system based on real names， so as to further purify the cyberspace.

Key words： post-epidemic era; crime of picking quarrels and provoking trouble; cyberspace; online aggressive behavior; regulation; psychology of the "rabble"

随着科技的发展，世界在经历第三次科技革命后，迅速进入了“信息时代”。信息系统从开始的巨型计算机到现在的“全网互联”，变得更加便捷化和生活化。其中，交互方式的转变是“信息时代”最为深刻的变革，“全球一体化”“O2O模式”等创新，推动了虚无化的网络平台逐渐成为与现实同样重要的“社会空间”【此处的网络“社会空间”是指一种以交互为主的技术性空间，具有一定的伦理和社会治理体系。】。然而，网络空间的快速发展也导致了一些“乱象”的出现。近年来，在网络上编造虚假信息误导群众，或是捏造事实恶意诽谤他人、损害他人名誉的事件时有发生。更有甚者以隐私要挟或炒作，获取利益，造成公共秩序严重混乱［1］。为整治网络寻衅滋事行为，维护公共秩序，我国对寻衅滋事罪的规制进行了延伸拓展，于2013年将网络寻衅滋事行为纳入法律规制的范围，并取得了一定的成果。

2019年底以来，新冠肺炎疫情在全球蔓延，各行各业随之纷纷转变传统的运行方式，依托互联网技术，采取“云交互”等信息传播形式，客观推动了“网络社会”的进一步发展。与此同时，网络寻衅滋事行为的法律规制面临更为严峻的考验。与疫情之前不同，在长期的疫情阴霾笼罩下，社会矛盾风险增加，国民压力增大。相较于现实，部分民众更加享受在“虚拟社会”自由地表达和宣泄情感，使得网络社会环境呈现“躁动”的状态。从疫情初期的“病毒来源于蝙蝠”“板蓝根可以预防病毒”，到疫情后期的“疫苗副作用极大”“疫苗无用”等，多种流言充斥着网络社会。这些虚假乃至错误的信息，在互联网的作用下，短时间内滚雪球般形成了“伪舆情”［2］，引发民众恐慌，从而造成公共秩序混乱。在后疫情时代，世纪疫情中复杂多变、充满不确定性的因素持续并长期影响着国际环境与国内社会，而随着网络交互平台的完善和网民群体的扩大，互联网在成为最大传播媒介的同时，网络社会中寻衅滋事事件频发，已经演变成“常态化”的问题【《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1—2021.12）司法大数据专题报告》显示，2017年至2021年，全国法院一审审结涉信息网络犯罪案件共计28.2万余件，共涉及66万余名被告人，案件数量呈逐年上升趋势。】。

从《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）公布至今，国内有关网络寻衅滋事行为规制的研究主要集中于对其构成要件的分析【北京大学法学教授陈兴良、清華大学法学教授张明楷、苏州大学教授庄绪龙等在其文章中都对构成要件有较为系统的分析。】，或侧重于对其“口袋化”趋势【历来，学界有关寻衅滋事罪的研究，往往都绕不开对“口袋罪”的讨论，自《网络诽谤解释》发布后，有关网络寻衅滋事规制与“口袋化”的问题，仍然吸引了众多学者的关注。】和适用边界性方面的讨论［3］。其中，学界大多关注“虚假信息”的范围及证明、“起哄闹事”和“公共秩序严重混乱”结果的认定等重点要件，并对“公共秩序”与“公共场所秩序”、寻衅滋事罪与他罪的适用进行辨析。同时，也有部分学者从刑法原则的角度，对寻衅滋事罪“口袋化”进行研究讨论［4］。然而，有关如何在实践中正确处理寻衅滋事罪规制和“乌合之众”（广大网民群体中必然的产生）的矛盾关系，进而探寻未来的发展方向，相关研究很少讨论或用“以待进一步解决”一笔带过。为了更好地规范寻衅滋事罪在网络空间的适用，本文剖析了网络空间中寻衅滋事罪规制的理论基础与司法适用，阐述了规制经验和存在的问题，着眼于网民群体，探寻有效的解决措施，以促进寻衅滋事罪规制的进一步完善，有效治理网络乱象。

一、网络寻衅滋事行为引发的观念之争

网络空间作为新时代的产物，依托传统法律“创新性用法”予以规制是发展过程中的必经之路。然而，将网络寻衅滋事行为纳入寻衅滋事罪的规制范围，引发了众多争议。其中关于权利自由度、网络空间是否为新型公共场所等一系列问题，是网络寻衅滋事行为规制中必须解决的基本问题。

（一）权利的“自由限度”

自由的享有是作为人存在的基本要素，也是人之所以为人的灵魂。与生命权利偏向维护与救济不同，人作为社会成员，在享有自由权利的同时，其行为是否合法的合法性也需要规制。对生命权利的维护与救济构筑了整个国家与社会得以形成的基石，而对自由权利的规制与保护促进了秩序社会的发展。从一定意义上讲，自由权利作为人类社会前进与发展的因子，往往与社会性紧密相连。为了维护稳定的社会，实现群体的自由，社会对每个人提出“自由限度”的要求［5］。

在传统的社会生活中，经过长期的演变与发展，每个地区都逐渐形成了一套适合本地的规则与规范。这些规则与规范，既具有共同性，又包含地方特色，共同对自由权利进行维护与救济［6］，并经过较长时间的适用与调整后，获得了绝大多数人的认可，自此传统的秩序社会得以形成。然而，网络空间，即“网络社会”【学者狄杰克（Jan van Dijk）在1991年出版的书De Netwerkmaatschappij中首次提到“网络社会”。】的出现，对传统的社会规则发起了一次重大的挑战。从某些方面讲，“网络社会”蕴含着自由的因子，使得人们在网络空间中可以更加肆意地表达自己，更加自由地活动。而这一“网络自由”的思想，也使得“网络社会”往往更加躁动，其作为依托新技术而创造的虚拟社会充满了不稳定的因子。由于有众多不确定因素的影响，“网络社会”的规制困难重重。为了进一步规制网络寻衅滋事行为，明确网络空间中人们权利的自由限度至关重要。

由于不同国家的互联网发展阶段和文化传统的不同，各国针对网络空间“自由限度”的规制方向存在差异。以中美为例，两国对于网络自由的理解存在较大的差异。从对网络空间主权的理解来看，美国由于互联网发展较早，具有技术优势，且受到自由主义思想的影响，其主张“互联网自由”的观念，反对政府参与并规制“自由”。该主张在一定程度上否定了网络空间各国主权的存在性，“网络环境”的规制侧重对个人或私人团体信息的保护，防止非法入侵。中国则强调积极的主权性，认为网络空间依旧是本国社会的一部分，其网络自由应当是相对的、有限度的。因此，中国主张网络的有序管控，即政府对网络空间进行监测与管理，侧重治理网络信息肆意传播中存在的“乱象”，优化网络秩序，从而维护社会稳定，保障人民的根本利益［7］。

当今，言论自由是网络空间自由最重要的一环，因此，网络空间寻衅滋事罪的拓展性适用对网络交互的言论规定了必要的限度。例如，“地域黑”现象（“北京傻*”“河南**”等），激化了社会矛盾，破坏了公共秩序，应以寻衅滋事罪予以规制。然而，现实中一些网民片面地认为法律规制侵犯了其自由权利，或认为以寻衅滋事罪处罚过于严苛。笔者认为，由于我国信息技术时代发展较晚【一般认为，信息时代欧美等发达国家从1969年开始，中国及其他部分发展中国家从1984年开始。】，早期对于网络空间的规制与管理较为欠缺，导致网络空间最初呈现一种无序的虚拟社会形态，甚至让某些人误以为这是“法外之地”。但随着互联网的发展，网民群体逐渐增长，互联网成为了人们生活不可或缺的一部分，“网络社会”已经成型。为了更好地保障人民在“网络社会”的基本权益，维护“网络社会”的秩序，必然需要法律的规制，为网络自由加一个限度。因而，将网络寻衅滋事行为纳入寻衅滋事罪的规制范畴，符合时代发展的要求，有利于维护网络秩序、净化网络环境，能够更好地保障公民的自由，为实现“自由地在干净的网络中做自己”迈出了一大步。

（二）关于新型公共场所的学理纷争和观念延伸

2013年9月6日，最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《网络诽谤解释》，针对网络平台出现的一系列问题（敲诈勒索、诽谤、寻衅滋事等）予以法律规制，其中第5条对网络寻衅滋事行为的规制作出了明确的规定。根据该规定，从主体方面划分，网络空间中适用的寻衅滋事罪主要可以分为侮辱恐吓型与起哄闹事型两类。然而，针对寻衅滋事罪开拓性的规定（尤其是网络起哄闹事型寻衅滋事罪），学界仍存争议。

网络空间中寻衅滋事罪的适用与传统寻衅滋事罪存在显著差异，由现实的、身体可进入的公共空间（包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院等）转变为虚拟的交互性平台。争议主要集中于《网络诽谤解释》第5条第2款“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照我国《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”的规定。其中，“造成公共秩序严重混乱”的表述，不同学者主要有两方面不同的观点。其一，《网络诽谤解释》中采用的“公共秩序”与《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序”是否存在类推解释的问题；其二，网络空间可否直接解释为新型公共场所，从而与“公共场所秩序”相适应。

从一定意义上讲，“公共秩序”与“公共场所秩序”确实存在重合关系。一些学者认为，《网络诽谤解释》中的“公共秩序”是对于《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序”的类比推定，符合刑法法益保护的原则［8］。而持反对观点的学者认为，公共场所秩序主要包括工作秩序、生产秩序、教学秩序、交通秩序等在公共场所发生的行为秩序［9］，而公共秩序与公共场所秩序是一种包含关系，因此应理解为为了保护社会公共的秩序，在非公共场所发生扰乱公共秩序的行为，也需要予以更正。因而，此解释中的“公共秩序”超出了刑法条文本意，是一种被“消除网络谣言”的目的所支配的“不适当解释”［10］。笔者认为事实上，《网络诽谤解释》第5条第2款与《刑法》第293条第1款第4项存在显著差异，“公共秩序”与“公共场所秩序”在阐述上的改变确实存在违背法条原意的情况。

那么，能否将网络空间拓展延伸为新型的公共场所？持肯定观点的学者认为，公共场所的概念应该包含网络交互平台［11］。在信息化时代，网络已经成为人们社会生活必不可少的一部分，小到吃饭购物大到经济发展都离不开网络，所以网络空间应当属于公众场所。但持否定观点的学者认为，刑法中所指的“公共场所”一般指现实物理空间。而网络交互平台本质上具有虚拟性，并不具备空间概念，不应当将其具象化，并且两者造成的实际损害度也不同，所以不可以将网络空间扩大解释为“公共场所”［12］。笔者认为，随着信息工具的快速发展，网络空间日益成为信息传播的主要途径，尤其是在后疫情时代，网络社会已经拥有数量庞大且活跃的用户群体和众多功能完善的大型交互平台。因此，即使网络空间不具有明显的空间性，其一定程度上已然具备“公共性”。与此同时，网络犯罪活动越发普遍，已经对公共安全及人民的生命财产安全造成了重大威胁，于情于理都需要法律的保护［13］。在司法实践中，可以根据实际情况运用辅助工具论证法和反向论证法【反向论证法是指提出观点后，运用假设的方法对该观点进行间接性论证。】来具体分析网络寻衅滋事行为；在惩治犯罪的基础上，把握归罪的边界。从辅助工具论证法角度看，除了依据我国《刑法》规定，除了只能在现实中进行的犯罪行为（例如故意杀人、故意伤害、强奸等）之外，一些犯罪活动往往需要借助网络的帮助，但该种犯罪行为仅仅将网络交互平台视作一种媒介或是一种辅助性工具（与直接在网络空间内的虚拟犯罪行为区别），最终造成的危害结果作用于现实生活中。例如，利用網络进行诈骗，获取利益。对于该类寻衅滋事犯罪，根据我国《刑法》第293条第1款规定的四种情形第2项规定，辱骂他人，以网络空间为媒介和辅助工具实施，危害现实公共秩序的，应当以寻衅滋事罪处罚。同时，若在现实空间实行了符合《刑法》第293条第1款规定的第1项、第2项、第3项其他内容的，并通过网络平台扩大影响，造成实体公共秩序混乱，社会影响恶劣的行为，也应当以寻衅滋事罪处罚。例如，“20年后打老师”案件中的常仁尧，其在现实生活中追逐、辱骂、拦截、肆意殴打其初中时期的老师，予以报复在学生时期受到的“不公待遇”，发泄不满情绪，并利用网络平台，大肆散布殴打视频等信息，社会影响恶劣，造成公共秩序混乱，应当以寻衅滋事罪论处。从反向论证法的角度来看，根据存在的实际情况，网络空间作为虚拟化的平台，通过网络平台实行的犯罪（直接在网络空间内实行的具有虚拟性的犯罪活动）同样会造成社会混乱（指虚拟社会），并在一定程度上影响实体生活，破坏公共秩序，应以寻衅滋事罪进行治理。但同时也不能一概而论，直接将网络空间进行扩大解释为“公共场所”概念，应当在具体的司法实践中，运用反向论证法的思维，来判断和分析此类网络寻衅滋事事件在情节和社会影响上是否具备私密性，从而决定是否采取“公共场所”的概念进行推定。

二、网络寻衅滋事行为的司法考察及其罪名认定

现实社会犯罪一般有迹可循；不同于现实社会犯罪，网络犯罪在虚拟社会的特性影响下规制难度往往较大。对于网络寻衅滋事行为的规制往往需要面对比传统公共场所寻衅滋事规制更加复杂的情况。因此，对网络寻衅滋事行为的规制，须从犯罪主体与客观方面两大要件进行司法考察，并区分他罪，这样才有利于进一步把握寻衅滋事罪在网络空间中的适用。

（一）寻衅滋事罪的要件考察

1.行为主体

原先，当《网络诽谤解释》第5条将网络寻衅滋事行为纳入寻衅滋事罪规制范围时，学界以及民众预测其规制群体主要集中在职业网络推手（例如各种“大V”）等网络知名用户上。这种认识主要是基于刻板印象，在部分娱乐媒体长期炒作下，各大网络平台“大V”吸引了绝大多数公共目光。由于互联网“大V”一般具有较为广泛的影响力，致使民众认为这些“大V”将会是主要的处罚对象。然而，笔者分析《网络诽谤解释》颁布后的各类网络寻衅滋事案件发现，犯罪主体的类别与民众的预期有较大的出入。其中，大多数的处罚对象并非职业网络推手，而是普通的互联网民众。在处罚对象是普通互联网民众的案件中，涉及公共机关或者公职人员的案件占了大多数，例如侮辱公职人员、拆迁与上访问题等。而处罚对象是网络职业推手（或网络“大V”）的案件较为少数，比如格祺伟、董如彬等。笔者认为，出现这种现象的主要原因是涉事对象法律认识程度差异，而非影响力的大小。不可否认，互联网“大V”确实比普通网民有更强的影响力，但是一般而言，这些“大V”都有自己的专业团队，对法律的认识度较高，规避风险的经验丰富。此外，大部分“大V”清楚地意识到互联网时代的“浮躁”，非常注意自己的言行可能产生的后果，所以在实际的司法中，寻衅滋事罪处罚对象是网络职业推手的比例反而相对较低。与之相对的，由于“网络社会”的进入门槛极低［14］，网民对于法律的认识程度不一，有些网民误以为在网络中享有“绝对的自由”，不控制自己的言行。因此，部分法律意识不高的网民，选择在网络上进行“肆意发泄”，并在互联网特性的作用下，快速传播不当言论或行为，以极快的速度吸引“热度”与关注，最终造成社会秩序混乱等恶劣影响。因而，网络中寻衅滋事罪最终的适用对象往往并非职业的网络推手，而是普通的网络民众，一些职业的网络推手在司法实践中往往更可能触犯非法经营罪等犯罪。

2.虚假信息认定的准确性

与传统寻衅滋事罪不同，《网络诽谤解释》第5条第2款中关于网络空间中寻衅滋事罪的适用提到了“虚假信息”这一概念。从一定意义上讲，“虚假信息”与传统犯罪中的“谣言”并不完全等同，“谣言”相对而言更具有不确定性，是一种未经证实的信息；而“虚假信息”更加侧重不真实性，是没有经过证实的信息。“谣言”比“虚假信息”更加俗语化，其在经过官方的判断后，可能会成为“虚假信息”，也可能被认定为真实信息［15］。

那么又该如何判定“虚假信息”？笔者在分析各网络起哄闹事型寻衅滋事罪案件后发现，认定“虚假信息”的主体并非都是政府或者其他权威部门，甚至大部分案件并没有相对官方或是权威的认定，仅仅根据案件相关人员的论述进行判断。笔者认为，对于寻衅滋事罪，“虚假信息”是一个比较新的概念，为增强认定的准确性，在实践中应当需要更加具有权威性的证明，以体现“虚假信息”判定的科学性。在司法实践中，“虚假信息”的判断往往有以下疑问：其一，是否一定要由政府或者权威机构开展认定；其二，虚假的程度是否影响认定的结果；其三，信息的内容是否一定是“虚假信息”。笔者认为，首先，对于“虚假信息”的认定并非一定要通过政府或者其他权威机构开展认定，如果这一“虚假信息”的虚假性被普遍认可，应当推定其虚假性已为社会的整体不信任而直接证成。其次，虚假的程度对于“虚假信息”的认定并无较大影响，部分虚假的信息只要其核心部分会影响社会公众的判准，也应当被认定为“虚假信息”。最后，从信息的内容来看，纯粹主观的明显具有歪曲事实的评论一般不应认定为“虚假信息”，“虚假信息”更多的是一种对于客观存在的歪曲，或凭空捏造“存在的”事实，是一种主观“恶意伪造”客观性的行为［16］。

综合而言，我国在司法实践中对“虚假信息”的认定仍有需要改进的地方，应当在具体的案件中进行更加科学与权威的判断。

3.网络公共秩序混乱结果的认定

由于寻衅滋事犯罪属于典型的结果犯罪，因此如何认定网络空间寻衅滋事行为导致“公共秩序严重混乱”成为一个重要问题。在传统的寻衅滋事罪中，现实社会所造成的实体性公共秩序破坏一般较为明显，司法实践中对事件结果的判断更易把握，对寻衅滋事行为的认定更为准确。同时，若是通过网络进行寻衅滋事，即仅以网络为手段或媒介的寻衅滋事行为，造成现实社会实体公共秩序的混乱，由于网络只是“单纯的一种介质”，同样也较易认定。

与以上两种寻衅滋事行为不同，纯粹的网络空间寻衅滋事行为造成网络空间的公共秩序混乱的，在实践中通常较难认定。笔者在查阅相关案例及其裁判文书后发现，几乎所有案例对网络寻衅滋事行为的认定都以“网络空间秩序”为对象。其认定的关注点主要有两方面：一是网络虚假信息的传播范围，主要与转载、评论次数有关；二是信息大量传播的后果，主要与所造成的舆论影响以及民众的群体性思想有关。

首先，从网络虚假信息的传播范围进行分析。通过网民转载和评论，甚至媒体的相继报道，网络虚假信息呈网状向整个互联网扩散与传播，这个过程非常迅速，其造成的影响随时间的推移呈指数性膨胀，进而引发社会舆论，造成公共秩序的混乱。由此可见，信息的传播是网络寻衅滋事行为形成的结果之一，也是引发社会不良舆论、造成公共秩序破坏的必要前提。以2020年山东济南法院审理的彭某网络寻衅滋事案为例。彭某因职级待遇和未能进入领导班子而心生不满，雇佣网络推手，对道听途说、主观推测的不实材料进行加工，并上传至网络，以打击对手，满足私欲。其发布的众多不实文章，被大量网民点击、评论与转载，搜狐、凤凰、腾讯、新浪等多家媒体也相继报道。据统计，相关点击、评论与转发高达千万人次，引发了非常恶劣的社会舆论，对公共秩序造成了严重破坏［17］。该案中，彭某的不当言论是在经过大量转载后才形成了巨大的社会“影响力”，最终转化为“破坏力”，造成网络空间秩序混乱。可见，对于网络寻衅滋事行为来说，信息的广泛传播是其结果的显著特征。

其次，从信息大量传播的后果进行分析。在经过普通网民或是网络媒体的点击、评论或是转载后，虚假信息逐渐形成了一套“拟真”的外壳；所谓“三人成虎”【Allport、Postman发现网络谣言的产生和扩散与事件的模糊度与重要性（影响力）有关。大量的传播会加大事件的影响力。】，当虚假信息被所有人认可，选择相信其是真实的，那么虚假信息就达到了“伪真”的地步。一般而言，此类虚假信息都具有极强的吸引性与煽动性，一些不明真相的网民，可能出于主观想法，片面地相信信息的“真实性”，甚至会自发的维护虚假信息【英国心理学家提出了“证实性偏见”概念，即人们在拥有某种观点的时候，倾向于关注能证实自己观点的信息，而忽略相反的。例如，在实践中，一些“义愤填膺”的网民，在被其他人询问信息真假时，会不自觉地承诺信息的真实性。】。在这种情况下，政府或有关部门在进行辟谣时，往往会受到很大的阻力。同时，真相是辟谣的前提，而调查的过程不会一蹴而就，這就导致政府辟谣时虚假信息往往已经大肆“发酵”，此时公共秩序已造成严重破坏。从一定意义上讲，在面对网络寻衅滋事行为时，政府的澄清行为只能达到止损效果，虚假信息的传播造成的网络空间秩序混乱难以避免。

除了“公共秩序混乱”这一认定标准，在一些案例中，也注重恶劣社会舆论损害政府信誉及公信力的影响程度。对政府形象的损害，也会间接影响社会公共稳定，甚至造成更大的隐患，应当以寻衅滋事罪进行规制。

（二）网络空间中寻衅滋事罪与诽谤罪的适用辨析

由于将网络寻衅滋事行为纳入寻衅滋事罪是对于传统寻衅滋事罪的拓展，在具体司法实践中，与其他相关罪名往往存在竞合关系，有时很难把握，容易出现同案不同判的现象。因而，为了促进司法的公正化与合理化，需要对网络空间中寻衅滋事罪与诽谤罪的适用进行区分。一般而言，在具体的案件中，两者有较多相似之处，都可能存在造谣、传谣情节。

以“7·7杭州女子取快递被造谣”事件与（2010）湘法刑初字第100号“辣笔小球”寻衅滋事案【 网民“辣笔小球”诋毁英烈，案号为（2010）湘法刑初字第100号。】两案为例进行分析。在前案中，杭州的谷女士与往常一样取快递，由于长相出众，被旁边便利店的老板郎某等人故意偷拍并录制视频。随后，郎某等人恶意编造虚假聊天内容，捏造“谷某出轨快递员”的故事并肆意在网络上传播，对谷女士的身心造成了巨大的伤害，郎某等人被判处诽谤罪。在后案中，“辣笔小球”在微博上发布严重歪曲事实的言论，诋毁卫国戍边的战士，造成重大恶劣影响，“辣笔小球”被处以寻衅滋事罪惩罚。

从上述两案中不难发现，两罪在犯罪主体方面，都具有广泛性和不确定性。其所侵犯的主体，不一定是对被害人有仇恨的人，还可能是毫不相干的人，甚至是纯粹的“无缘无故的恶人”，比如“7·7杭州女子取快递被造谣”事件中的老板郎某等人。同时，两罪的客观行为都有歪曲事实或者凭空捏造的手段，比如郎某等人“无中生有”地编造故事，“辣笔小球”发布严重与事实真相不符的言论诋毁英雄战士。然而，对于具体判定以何种罪来处罚，笔者认为，主要区别在于两种行为的侵犯客体不同，虽然两罪产生的过程都通过信息的快速传播，吸引广泛关注，最终造成恶劣影响，但无论是现实社会抑或是网络空间，相对于寻衅滋事行为，诽谤行为最终所侵犯的客体更倾向于特定个体的权利，并且对公共秩序的破坏程度往往较为有限。比如，前案中郎某等人的诽谤对谷女士今后的生活造成了重大影响，但对社会整体的稳定并没有造成太多破坏。而寻衅滋事行为更多的是对不特定的多数人群体的侵犯，其后果必然影响社会秩序稳定。例如，在“辣笔小球”发布恶意言论诋毁五位英雄战士的同时，更是对卫国戍边战士群体的一种诋毁，违背了我国的社会主义核心价值观，对社会公共秩序的破坏远大于诽谤行为。因此，寻衅滋事罪与诽谤罪的不同客体，决定了司法实践对个案进行具体认定的方向。

综合而言，在具体的司法实践中，判断该适用寻衅滋事罪还是诽谤罪，可以通过判断两种行为侵犯客体的种类差异和是否造成公共秩序混乱、影响社会稳定两方面进行分析。

三、“乌合之众”心理对网络寻衅滋事行为规制的影响

网络寻衅滋事行为纳入寻衅滋事罪规制范围，一定程度上惩治了网络寻衅滋事行为。然而，在后疫情时代的背景下，庞大的网络社会已经形成，频发的网络寻衅滋事事件已经成为了“常态化”现象。当前网络空间中寻衅滋事罪的适用对规制网络空间的大环境，难以产生显著成效。为了从根源上解决网络“乱象”，必须着眼于庞大的“网民群体”。

（一）“乌合之众”心理作用下的网络群体

作为网络社会主要的参与者，网民数量的大幅度增长是信息时代互联网快速发展的显著特征之一。近年来我国将信息网络作为发展的重要着力点，信息技术大范围普及，由于疫情影响，网民增长率再次突破10%。截至2021年中旬，中国网民已经达到10.11亿人，较2020年12月增长2175万【中国互联网络信息中心发布第 48 次《中国互联网络发展状况统计报告》。】，互联网普及率达到71.6%。显然，在后疫情时代，中国的网民群体已经非常庞大，互联网已经成为了社会生活最为重要的信息传递渠道和舆论媒介。

网络的交互与现实不同，其虚拟性、隐蔽性和不受空间限制的特点，导致网民群体更加庞大，身份复杂，交流的自由度极高，整体上相对于现实群体更为松散和无序。在这种“浮躁”的网络环境下，“乌合之众”心理越加凸显，普通网民沦为群体中被外界信息支配的“乌合之众”仅需要三步：遵从本能、情绪传染与自我暗示［18］。在高速发展的信息时代，人们获取信息的成本极低，很容易在短时间内接受大量的信息。但同时，受众对信息真伪性的判断往往仅基于自己的主观想法，很难对相关信息（特别是与自己生活无关的信息）进行证实。而作为决定性因素的主观想法往往潜藏着人的本能，例如向往正义、同情弱者等情绪。当看到的信息触及内心所潜藏的本能时，网络民众在缺乏真相的情况下，往往无意识地选择相信其是真实的，遵从本能，以此支配自己的行为，随之而来的就是情绪的宣泄。人们会将自己作为“正义的化身”，主动表达自己由本能而产生的情感。由于历史性的群居生活使得人类往往信赖群体的力量，在越来越多人为同一件事宣泄相同的情感时，情绪得以在人与人之间传播，个性逐渐变得模糊，每个人的思想与情感都被一种共同的情绪所感染［19］。而网络的隐蔽性，使得不同身份、不同年龄的人都变为了普通的一份子，夹杂在一起快速汇聚成“群体”。当“群体”的某些过激行为破坏了公共秩序时，非理性群体极化使得个体在群体中丧失了理性思考的能力，他们会不断进行自我暗示，互相宽慰，认为自己所行之事是对的，在这种自我催眠下，庞大的“乌合之众”形成，进而对公共秩序产生巨大的破坏。

在实际生活中，网络上一些煽动性的言论，极易引发“共鸣”。尤其是在公共网络交互平台上发表的言论，由于受众群体广大，其网民基本属于无限制群体，在引发“共鸣”后，往往只需极短时间，“乌合之众”就会形成，造成公共秩序的混乱。网络“暴民”不一定是现实生活中的恶人，甚至是非常善良的人；自以为是、伸展正义的行为，实际上对个人和整个公共秩序都会造成严重的影响。对于数量如此庞大且鱼龙混杂的群体，是否應该处罚，又该用何种规制手段，值得深思。

（二）法不责众原则与网络寻衅滋事行为规制的冲突

我国法律的制定与司法实践中蕴含法不责众的原则。在网络寻衅滋事行为的规制中，对部分主观具有起哄闹事心理的“乌合之众”难以规制的现象确实存在。这部分网民与善意网民不同，他们可能本来只是围观，但是又抱有“看热闹不嫌事儿大”的心理，进行“拱火儿”，虚假信息的传播，使得“乌合之众”的群体越发庞大，对公共秩序造成更加严重的破坏。如何有效规制此类群体的行为，是当前网络规制的难题。在司法具体实践中，由于“乌合之众”群体在表现上具有共同性特征，很难将部分“拱火儿”者甄别出来。同时，网络寻衅滋事事件中往往有庞大的“乌合之众”推动。若对所有参与者进行惩罚，既太过消耗成本，又有违法律制定的本质，并不符合实际。但若只惩罚发布或者特别“积极”的恶意造谣者，那么对某些“拱火儿”者的警醒力度不大，且不符合法之公平正义的理念。如何平衡，是寻衅滋事罪改进与发展过程中必须思考和解决的问题。

除了对主要散布虚假信息的犯罪主体进行规制外，针对网络空间寻衅滋事事件中“拱火儿”者的规制，笔者本文在考量司法经济效率与公正的理念下，提出以下观点：

首先，应当对“拱火儿”者进行有效警示，不能让其暗自窃喜，乃至变本加厉。但“法不责众”的客观现象无法规避，不能完全解决“法不责众”的问题，刑法与相关法律不可能违背经济与效率，平衡处罚每一个人。

其次，参考“随机主义”【澳大利亚等部分西方国家在具体的司法实践中采用“随机主义”的策略，以兼顾司法的经济与效率。】，随机地对“乌合之众”群体以高代价乃至严苛的手法进行处置。例如，对部分闹事者收取高昂的罚金，以保障使司法成本。以严罚迫使一些“拱火儿”者恢复理智，起到警醒效果。然而，“随机主义”只对部分人收取高处罚，虽然有警示效果，但就实质而言有违法律制定和进行惩治的初衷。

综合而言，笔者本文主张采取“实名制为基础的轻罚型随机主义”。互联网的隐蔽性是网络寻衅滋事行为难以有效规制的主要原因之一，而实名制的实施可以极大地避免隐蔽性的弊端，进而缓解网络账号泛滥的现象，使处罚真正落地。在实践中，当“拱火儿”者受到轻罚（如禁言）时，由于实名制的制约，其无法换“马甲”继续在网络社会活动，只能等待实名制的账号解除处罚。同时，在对主要起哄闹事者予以严罚的基础上，由于大部分“拱火儿”者主观上不具备触犯法律的思想，并未真正意识到自己的行为所可能造成的后果，且其实际行为对整个寻衅滋事事件的影响可能是极为轻微的，其主观意志往往并不坚定，因此无需严惩，仅采用随机的轻罚就可以有效警醒网民。例如某网络寻衅滋事事件中，有数十万网民进行评论或者转发，不明真相但肆意发表观点，对其中部分网民随机采取禁止发表言论一天或是一周为处罚。这种处置虽处罚力度极轻，但警示效果并不低，一定程度上可以促使网民在网络社会中保持理智，从根本完善寻衅滋事行为的规制，以达到维护公共秩序、净化网络空间的效果。

四、结 语

随着信息技术的不断发展，网络空间在社会生活中扮演着越来越重要的角色，在后疫情时代达到了顶峰。当前网民数量暴增，网络犯罪行为层出不穷，网络空间中寻衅滋事罪的适用作为规制乱象的手段，在司法具体实践中仍有不足之处，容易出现同案不同判的现象，无法从根本上净化网络空间。本文立足实际，进一步明确了网络寻衅滋事行为的界定，剖析了寻衅滋事罪的构成要件，并以网民群体为着眼点，为网络寻衅滋事行为的规制提供了优化思路。因寻衅滋事事件的复杂性和网络空间本身的特殊性，网络空间中寻衅滋事行为的规制仍是一项漫长而艰巨的任务，亟待更多的专家学者展开研究，促进寻衅滋事罪规制的优化。

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（责任编辑：陈丽琼）

收稿日期：2022-11-25  网络出版日期：2023-04-03网络出版日期

基金项目：浙江工商大学高等教育研究课题（1100ku217008）

作者简介：董杭杰（2002— ），男，浙江杭州人，本科生，主要从事网络法律方面的研究。

通信作者：顾赵丽，E-mail：guzhaoli99@126.com