电子技术监控设备行政应用的规范进路

2023-10-21黄竹智王之

浙江理工大学学报 2023年7期

黄竹智王之

摘要：我国《行政处罚法》修订后，新增的电子技术监控设备在行政化应用中存在着相关制度建设不完备以及与之配套的技术审核制度不健全的问题。现有的制度不能完全发挥效用，无法有效约束驱动电子技术监控设备运行的算法形成的新型权力。电子技术监控设备作为立法对技术进步范式转变的回应，它的规范应用，能够实现对技术渗透行政带来的结构转型的规范，调节因结构转型带来的利益冲突。为确保电子技术监控设备行政目标的实现，首先应以法律原则为指引夯实其合法性基础，提升法律体系的整体概观性；其次应规范算法授权、完善技术审核制度，增强法律体系兼容技术的自洽性；最后应强化对行政相对人的救济保障，突出以人为本的行政价值。

关键词：电子技术监控设备；数据监管；电子数据；技术审核；算法权力

中图分类号： D912.1

文献标志码： A

文章编号： 1673-3851 （2023） 06-0316-09

Standardized approach of the administrative application of electronic

technology monitoring equipment

HUANG Zhuzhi1， WANG Zhi2

（1.Law School， Yangzhou University， Yangzhou 225127， China; 2.Beijing Zhongyin （Chengdu） Law Firm，

Chengdu 610000， China）

Abstract： After the revision of the Administrative Penalty Law of China， some problems have appeared in the administrative use about the newly added electronic technology monitoring equipment， such as the incompleteness of the relevant system construction and the incompleteness of the supporting technical audit system. The existing system cannot fully play its role or effectively restrict the new power formed by the algorithm driving the operation of electronic technology monitoring equipment. As a legislative response to the paradigm shift of technological progress， the standardized administrative application of electronic technology monitoring equipment can standardize the structural transformation brought about by technology penetration administration and regulate the conflict of interest brought about by structural transformation. In order to ensure the realization of the administrative goal of electronic technology monitoring equipment， we should first consolidate its legitimacy foundation under the guidance of taking legal principles to enhance the integrity of the legal system. Secondly， we should standardize the algorithm authorization and improve the technical audit system to enhance the self-consistency of the legal system. Finally， we should strengthen the relief and guarantee of the administrative counterpart， so as to highlight the people-oriented administrative value.

Key words： electronic technology monitoring equipment; data supervision; electronic data; technical audit; algorithmic power

2021年《中華人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的修订革新了行政法实施的实体与程序制度，首次将对电子技术监控设备的立法提升至行政基本法的高度，展现了信息通信技术的发展在行政设备智能化应用中广度和深度上的不断扩张。电子技术监控设备属于智能设备的行政化应用，其法律定义是对信息通信技术进一步引入行政应用的规范，有利于数字化政府及其法治保障体系的建设，进而提高行政效率，保障行政相对人的合法权益。作为电子产品，电子技术监控设备具有高频更新换代的特征［1］，其在法治体系中的规范应用与追求稳定性的法律制度传统之间存在着一定的张力。电子技术监控设备在行政法治体系中的引入，需要回应其作为新的法律概念在社会应用与行政应用中的场域差异，回应其在法律体系中的适用冲突以及与原有法律体系磨合的难题。不断升级的信息通信技术应用于行政行为的过程中，过分忧虑于数据权益遭受侵犯的风险，数据本身的活力会被抑制。面对权益侵犯，行政相对人介入行政内部程序的路径与机制的缺乏，也会加剧制度期待与制度短板间的内在冲突。故而亟需在社会权益与数据风险之间予以权衡，以规范各类自动化行政行为对所获取电子监控数据的宽泛运用。

针对当前技术嵌入行政所产生的风险，现有研究主要集中于行政程序与算法风险两大方面。面对技术设备取证依附于执法程序的现状，认为应当透过非现场执法程序法定化，以法定程序规范行政处罚权［2］，期望通过完善行政程序来保障相对人权益，通过“增加监控资料录入前告知程序和违法事实告知次数”［3］，“及时告知、落实记分”，调适法律规范适用［4］，认为只需将听取意见作为必经程序即可应对技术挑战［5］。同时，技术深度嵌入行政进一步触发了对算法行政法律问题规制的研究，认为立法可以通过构建嵌入政府治理前的算法审查评估机制，以应对“场景化”“全过程”的算法治理风险［6］，在此过程中需要克服算法技术对行政证据取得在程序重塑上的挑战，使之符合程序正当原则的要求［7］。单纯的行政程序与算法风险研究，都不是对“电子技术监控设备”这个新法律概念应用场域切换所带来的技术复杂性和智能逻辑变动的回应。当前，针对立法明确“电子技术监控设备”后所带来的执法要素、运行机制和方式的改变，既有研究缺乏整体性视角的技术关照。

本文通过梳理我国当前法律体系中“电子技术监控设备”的规范现状与学界观点，发现电子技术监控设备及其配套制度行政应用中的问题；从支撑电子技术监控设备法律实效的规范体系、辅助技术执行的审核制度以及权力流转的过程出发，明晰电子技术监控设备行政应用的完善路径，以维护数字时代“算法正义”的法治要求［8］。

一、电子技术监控设备行政应用的背景

经由感应器、手机导航、网站点击和Twitter等各类电子工具形成的大量数据，在更多的数据资源、更杂的处理能力与更好的统计技术的支撑下［9］，助推了社会生活的信息化、网络化、智能化。“数据作为新型生产要素，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各个环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式”［10］。社会数字化的发展是电子技术监控设备行政應用的前提，也是产生其深层应用需求的关键因素。电子技术监控设备的行政应用，体现了科技进步对法律制度发展模式的深刻影响，而这也要求法律需对新型信息通信技术的嵌入应用进行规范与限制。

（一）社会数字化的发展需求

数字化在各个方面向国民生活渗入。新冠肺炎疫情防控中的健康码、核酸采样码、场所码以及背后的大数据筛查与追踪，在全民对抗疫情的过程中发挥了极其重要的作用；消费平台对客户消费偏好进行算法分析，进而有针对性地推送产品信息，这类现象表明社会行为经由数字设备被转化为行为数据，并被记录与计算。从信息化的视角可以看到，算法“凝视”着数字空间中的碎片，数字碎片再经由算法被还原成映射于现实时空中更生动的数据化个体［11］。

社会主体行为数据已成为具有巨大经济价值与社会价值的“生产原材料”。就经济价值而言，在市场的驱动下，数据库已经进一步成为企业生命之源。而对其社会价值而言，在以社会行为的数据化、数据化社会行为的权利化为内容的数字社会背景下，数据监控技术及其获取的海量数据，为行政系统稳定社会秩序提供了技术与资源基础。在当前的电子技术监控设备研究中，数据处理和数据监控在样本数据与整体数据的关系中处于相辅相成的紧密关系：一方面，“基于控制的数据处理”［12］表明整体的监管行为意思须基于非整体的样本数据处理；而另一方面，“数据监控”推动数据库逐步升级，使得“数据治理”的范畴不断扩张。在此过程中单个的“数据”演变成集合性质的“大数据”，这既展现了技术的进步，亦促进了数据内涵的升级。这一过程所衍生的数据思维、数据生产力、数字主权，推动形成大数据治理共识，并逐渐上升为国家意志［13］。

电子技术监控设备已成为“原材料数据”的生成器，是实现社会数字化的主要转换介质和物理载体。电子技术监控设备的应用及其法律性质的研究，需基于数治与法治相结合的社会需求，尤其是它的行政应用更需表达出科技工具法治化的行政需求。目前，电子技术监控设备的法律概念尚无法律条文进行明确的定义与解释。“电子技术监控设备”的表述在法律规范体系中表现得过于碎片化。在“北大法宝”法律法规数据库中，《行政处罚法》修订后以“电子技术监控设备”为关键词仅能检索到1部法律与9部规章，样本量较低。故以“监控设备”的常用语优化检索关键词，以“电子技术监控设备”“电子监控设备”“技术监控设备”“监控设备”为关键词检索到相关法律规范约850篇。通过梳理上述样本可知，电子技术监控设备的相关法律规范分布呈现出两个特征：一是法律规范性质主要为部门规章，法律位阶较低；二是主要表述为监控设备，缺乏统一的名称。电子技术监控设备在结构上属于冯·诺依曼的计算机体系结构，是数字社会的输入数据来源。就计算机结构特征而言，它通过各种传感器感受真实世界，实现虚拟世界对物理世界的“望闻问切”［14］。就行政处罚功能而言，它的主要法定用途是从“运行及环境”中“收集、固定违法事实”，其法律效力来源于法定程序形式——法制与技术审核。就法律规范概念解析而言，“电子”表征的是其便利布置、可持续工作的监管时空非受限性、“技术”表征的是采用信息技术手段的天然程序性［15］、“监控”表征的是与行政相对人接触的非直接性、“设备”表征的是其作为一种非主体性的存在。

电子技术监控设备作为数治与法治相结合的复合概念，其应用行政化是社会数字化发展的必然要求，而在此过程中如何规范与协调电子技术监控设备在法律体系中的应用冲突，则基本决定了电子技术监控设备嵌入行政系统的程度与范围。

（二）行政技术化的法治进展

电子技术监控设备的行政应用表现了行政技术化的要求。成功嵌入行政的电子技术监控设备，需要满足行政法理论中对行政效率的追求，并不断推动行政监管方式的升级，最终达成法治政府的建设。

1.行政效率与正当的追求

在行政法诸多理念中，电子技术监控设备的应用最能凸显的便是对行政效率原则的激活。首先，表现在数据处理的效率上。譬如，在行政管辖方面，电子技术监控设备通过预先设计好的监控与识别程序或系统，避免重复立案破除管辖争议。为行政决定的作出提供了自动化的对象与行为识别，将监控数据快速地转化为行政信息并有序流转于自动化行政的全过程。在处罚时效方面，所获取的监控数据，能及时识别出当事人的违法行为甚至识别出当事人，并及时收集当事人针对电子技术监控设备识别出的行为进行的陈述与申辩。其次，表现在相关性识别上。譬如，在责任能力方面，以往执法过程中当事人陈述在很大程度上会影响行政决定的作出，相关证据需要行政机关逐步摸索排查收集。而随着大量视频录制设备获得行政化使用，行政机关能够对包含违法行为全过程的违法信息进行更加智能的甄别。更加完整的电子数据记录以及基于此的自动化行政，都能高效提升行政决定的效率。

此外，电子技术监控设备还能满足行政行为对正当性的追求。因为监控数据具有相对客观性，通过加大电子技术监控设备的布置，能更加全面地收集并储存数据。通过对所收集数据的转储、再现来准确回溯客观事实，进而排除因忽视相关细节而导致侵犯行政相对人合法权益的风险，有助于行政机关及时履行调查取证的义务。同时，行政监控行为的动因符合行政目的性。就数据本身而言，“监控”的字面表述应既包含对合法性事实的监控，也包含对违法性事实的监控。这是因为监控的目的是在众多事实中筛选出违法性事实，“违法性”决定了数据表征行为的性质，对行为性质的证成责任赋予行政机关调查、取证行政行为的正当性。

电子技术监控设备能为行政行为快速而准确界定其所针对的行为及对象，并提供技术支持。同时，在满足效率和正当行政理念的前提下，推动行政技术化的深化，实现行政监管方式的升级。

2.行政监管方式的升级

2021年中央政府工作报告将“互联网+监管”与监管政策、监管制度并重，列为提升监管能力、促进公正监管的抓手【参见李克强总理代表国务院在十三届全国人大四次会议上作的《政府工作报告》中关于2021年重点工作中的内容。http：∥www.gov.cn/premier/2021-03/12/content_5592671.htm。】。这意味着将数据监管纳入行政效能逻辑，以数据化的行政方式实现行政正义已经成为共识。在个人社会行为监管、智能化行政监管与推动算法行政立法完善等方面，行政监管方式将不断优化升级。电子技术监控设备行政应用程度的不断加深，能倒逼行政行为从半自动化行政向完全自动化行政趋进，并不断深化自动化行政的法治化需求。自动化与法治化进入趋同于治理现代化与信息法治化的互动关系，作为行政的技术持续自动化，而作为技术的行政则必须不断法治化。

个人社会行为的监管更加注重个人数据权利的保护。个人社会行为在数据化中形成新型个人数据权利。新型权利在数据中展现了个体权利新的形态。在互联网世界中，数据化不断拓宽了市民社会的活动空间，对网络空间的监管难以紧随技术加速的步伐，一度导致无法对侵犯个人数据权利的违法犯罪行为实施严格惩处，无法实现对个人数据权利的足够尊重与保护。作为智能信息化社会的灵魂与治理对象，实现功能运行的算法须兼顾技术效率与社会效益的双重目标，对所提供的电子数据保持真实、清晰、完整与准确。立法选择电子技术监控设备回应技术进步的范式转变，以此为基础进一步规范技术渗透行政结构的转型，调节因结构转型带来的对个人数据权利的轻视。

数字行政监管模式产生了转变，从追求数字应用向数字效率与法治规范并重升级。传统行政对算法技术的应用相对粗浅，数据本身的计算模式进步促进了应用深度不断进化。数字生活时代积累了海量、多态的数据，逐步激活了以深度神经网络为代表的人工智能技术。在此背景下，以行政人为基础介质接入权力结构的行政模式，逐步向以行政智能为交互介质的自动化模式转变。向智能控制发展的趋势关涉协同高效的政府数字化履职能力建设。它一方面要求提升行政效率，强化行政对自动化技术的应用需求；另一方面在裁量性活动中要求抑制行政主体过于宽泛的裁量空间［16］，以维持行政活动电子化及后续行政活动数字展开的可持续性。

随着行政监管技术的持续升级，新的适配制度需求不断涌现。电子技术以及蕴含其中的算法的发展会受到法律的影响与重塑，同时也能够推动产生新的法律。数字化推动的基于行为的监管，向基于数据的监管转向。在向数据监管转向的过程中，要求作为社会控制手段的法律，针对算法深度应用产生的鸿沟作出回应。掌控海量隐私信息的智能平台并不必然成为公民信息的守护者，更有可能成为公民权利的侵犯者。法律向智能平台汲取算法力量，种类齐备的电子技术监控设备，构成了自动化行政应用的完美图景。为了打消自动化行政图景中市场与公众关于隐私等自身权利的潜在侵害顾虑，亟须升级适配制度，依法规范获得数字政府主体地位的技术设备不断升级形成的法治盲区。

3.法治政府的建设

监管范式的转变，使得法治体系须对已被智能驱动的行政作出回应。在管理需求与技术创新的共同驱动下，具备数字政府主体地位的大量技术设备，在行政领域获得了广泛使用。加强對具有数字政府主体地位的相关设施设备的规范，成为数字时代法治政府建设的应有之义。

法治政府的建设基于社会生活加速数字化的行政实践动向。行政许可、行政处罚分别是授益性与损益性行政行为的代表，占据了大量行政资源，是行政权运行与信息技术融合的主要领域。电子技术监控设备所获取的人脸信息作为数据化的信息，承载了更多传统“人脸”以及“人脸画像”所不具有的信息内涵，成为传统熟人社会向无限流动的现代陌生人社会过渡的个人通行证与身份认证加速器［17］。以面部生物特征智能识别自然人身份，并结合大数据“画像”，为通过人脸识别所需信息的技术参与行政许可与处罚应用，提供了技术动能。自动化行政模式中，电子技术监控设备监控的对象不再局限于传统意义的具体行为，而是转换成了信息化的电子信息数据。电子数据被网络化的算法激活为个人数据信息与人格信息内涵交织的特殊信息，算法开发者通过识别算法对电子数据化的行为信息进行了算法深加工。由此产生的社会行为的深度虚拟化、社会关系的新型化、社会权益形态的数字化，为法治政府建设的数字行政实践打下了基础，并为法治政府的建设划出了对数字政府自动化行政进行规范的重点要求。

法治政府的建设包含对政府行政行为数字化与法治化水平的提升。进入2022年下半年，多地政府重申的“健康码仅用于疫情防控”的要求，显现了科技应用的实践发展与既有规则之间存在的冲突。这既是数字化行政红利的体现，也是行政监管数字化冲动亟需遏制与规范的折射。电子技术设备的初始应用，对行政体系形成的正向激励大于负面影响。行政法律关系的内容，成功地从电子技术监控设备的行政识别应用中获得，极大地提升了政府的数字化行政能力。但技术进步所致社会关系的变革，其行政应用又逐步引发了较多的法律争议。作为法治政府表现形式的数字政府，难以克制自动化行政行为为追求行政效率而超越规范边界的冲动。资本与政治根据自身在数字政府中所处的地位与需求的差异，形塑了算法行政权力。算法在赋能个体提升私主体能力应对社会危机的同时，作为一种有限、确定、有效并适合用计算机程序来实现解决问题的方法，在增强政府公权力与平台企业私权力的支配力、控制力和影响力方面［18］，未能保持全面平衡。对行政机关行政活动上的开放式授权，逐步向对争议权益的重视转变，倒逼政府提升法治化水平以匹配数字化行政能力的提升。

二、电子技术监控设备行政应用中的缺陷

需求决定价值，但在价值的投入中更加值得注意的是其所带来的风险，电子技术监控设备在具体的行政化应用中产生了不可忽视的风险，主要表现在三个方面：相关的规范制度不完备；驱动其运行的算法权力存在失范风险；规范其运行的技术审核制度不健全。

（一）规范制度不完备

电子技术监控设备所涉及的规范制度，存在体系性缺失，具体表现在：

首先，在实践先行的立法状况下，大量部门规章鼓励应用在前，现行《行政处罚法》作为法律规范出现在后，两者之间并未做好有效衔接。随着大量电子技术监控设备投入行政化使用，行政机关应用新技术进行行政管理，呈现出从政策红利期向权力规范期过渡。政策红利期，各部门的规范在一定程度上表现出对技术应用的偏重，但缺少体系性的合规建设和指导。在此期间，不少部门针对部门实际情况还制定了不同的便利政策，由此产生了形形色色的散乱概念。而现行《行政处罚法》作为电子监控技术嵌入行政进入权力规范期的标志，其面对较为混乱的革新实践，并未为有效衔接做好统筹工作，既影响了其本身的应用，又阻碍了电子技术监控设备在其他类型行政行为中的规范应用。

其次，作为新设定的法律概念在整个行政法体系中缺少明确界定。目前我国主要通过《行政处罚法》来规范“电子技术监控设备”，缺少行政法总则式的相关表述，“电子技术监控设备”这个语言符号的具体内涵、解析及其概念指涉并非确定不移。其属于行政技术设备范畴，不属于实体部门法领域，具有相对的独立性，一般部门行政法中鲜有对其有关的规定。虽然各部门实体法中有涉及与之相关的行政处罚规定的，可以通过接受法律位阶或特别法优于一般法之类的法律适用原则指导，适用《行政处罚法》的相关规范。但事实上，利用电子技术监控设备实施的行政行为，除一般用于行政处罚外，还可以广泛服务于行政强制执行、行政检查、行政许可、行政征收等多种行政行为，而单一的行政行为法始终无法替代行政法总则式的统领性功能。在缺乏总则统领的背景下，利用其获取的电子数据的性质的认定，在具体的行政应用中难免存在相互冲突的情形。由此再叠加上电子技术监控设备本身概念边界的模糊，不利于行政法律规范的整体概观性、法安定性与体系完整性［19］。

（二）算法权力失范风险

基于高性能计算机、大数据、深度学习等信息与网络技术，拥有数据并设定算法的智能化平台主导形成了所谓让数据说话的算法权力［20］。通过电子技术监控设备形式嵌入行政的算法权力，在实际运行中，存在以算法效率超越行政效率、“算法官僚”越位行政主体、忽视流转数据中个人信息保护的失范风险。

算法效率超越行政效率的风险，起因于行政法须确保行政权作为有效率地控制社会秩序的逻辑起点，正是基于此，具有提升效率的电子技术设备在行政应用中获得了正当性依据。但随着行政应用中算法可以通过对人的身份、认知、行为、倾向、情感乃至意志进行的剖解，电子技术监控设备的功能从初始的数据记錄向行为识别进阶。在此过程中的实际权力配置里，人工智能时代的算法在极端情况下会被归结为处于法律的地位［21］。当前的算法复杂度已经超出了大多数个体能够理解的极限。超级算法中编译程序正当原则等法律原则的复杂度，加深了行政主体与算法提供者之间的知识鸿沟。以数据与算法为基础形成的自动化决策算法行政中，算法效率为了信息流转的速度与效率的提升，以牺牲行政相对人的程序性权利为代价。算法复杂度与知识鸿沟，使得行政主体难以正确区分算法效率与行政效率之间的差异。

“算法官僚”越位行政主体，与大多数算法行政所使用的信息技术设备及其管理平台并非行政体系自建有关。它们通过雇佣第三方建设或者向第三方采购获得行政标签［7］，形成了行政机关与算法，或者说行政机关与数据科学家之间的委托代理关系。算法决定谁是违法行为人，算法或者控制算法的数据科学家成为隐秘的“算法官僚”［22］。行政要求的确定性，被电子技术监控设备及其驱动算法结合神经网络等强力法或训练法［23］，给出的“匹配与不匹配”的概率所替换。虽然是人类为算法态度设定立场，但在算法被直接赋权为法律的过程中，非自动化行政与自动化行政中行政意志形成的机制差异，被技术主体忽略。算法决策对行政决策的影响无疑是决定性的，在模糊的授权通道中“算法官僚”的越位风险是显见的。

流转数据中个人信息保护的缺失，表现在主体隐私性数据价值容易遗失在极为复杂的算法调整中。行政自动化促使行政机关排除价值判断与依经验填补事实不明确部分的能力［24］，使得复杂算法行政的效率迷雾助推公权力恣意借助算法形式超越正当权力的边界。算法行政权力轻易突破《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）等法律规范构筑起的保护防线，个人信息转换成数据在公权力形式的算法支配下被恣意侵犯。同时，还导致缺少与技术双向价值互动能力的法治体系，难以向权益被侵害的行政相对人提供适应数治实践的行政复议、诉讼等救济机制所需的合法性审查，亦难以在缺乏约束指引的官僚算法通道中利用程序正当、比例适度等原则消弭算法偏见。

（三）技术审核制度不健全

为规范技术嵌入行政管理，立法部门专门设计了电子技术监控设备参与行政处罚的技术审核制度，但技术审核制度在审核主体、审核内容、审核目的等方面的规定并不明确。在审核主体方面，行政体系中的主体并不完全具备审核电子技术监控设备的专业能力，或因电子技术监控设备并不精确地采集信息而影响行政主体的审核结果。审核内容方面，单纯审核电子技术监控设备的建设设置及所记录的事实内容，并不足以确保驱动其运行的算法运行的正当性。在审核目的方面，为了保证审核记录的内容符合“真实、清晰、完整、准确”的要求，以作为行政处罚的证据，也决定了单纯审核设备运行是否符合建设标准，并不能规避潜在的风险。至此，便陷入了一个死循环：面对封闭的算法系统，行政主体本身缺乏控制与有效审查的机制，导致所出现的问题难以在现有的技术审核制度内部被消化和解决。加之审核目的的外部性勾连，使得当前制度实际上无法应对。为了实现技术审核制度的立法目的，行政主体又极易使技术审核进一步侧重算法，与资本勾连形成“数字霸权”，滑向侵犯人类权益、破坏人类秩序的“数学杀伤性武器”［25］的深渊。

造成技术审核制度难以取得实效的主要原因还在于缺乏试点经验的支撑。在设置技术审核制度之前，法律体系中已经先行试点建设了法制审核制度。经过试点的法制审核制度明确了审核范围、实施要求，后被引入《行政处罚法》体系。但在电子技术监控设备的审核规定上，一方面将技术审核与法制审核并列设置，另一方面却在技术审核的范围与实施要求方面留有空白。立法将技术审核工作未经过试点就直接以“法律”的表现形式实现规范，而显然电子技术监控设备的行政化应用并没有成熟到无需试点观察而可以直接施行的成熟度。虽然智能化行政领域立法为了保持法律的稳定性，有必要保持相对的超前预见性。在超前性与明确性之间，技术审核制度的配套规范显然表现得不完善。

三、电子技术监控设备行政应用的完善路径

《行政处罚法》特别规定“电子技术监控设备”，既是回应现实实践的需要，也是法治建设的内在要求。长远来说，电子技术监控设备行政化应用的规范要上升到行政法总则的高度，这必将是一个漫长的过程。但目前针对当下已显现的问题，则需要适时发挥法律原则的作用，提升法律体系的整体性；规范算法授权，增强法律体系的自洽性；完善技术审核制度，强化对行政相对人的救济保障。

（一）以法律原则为指引，提升法律体系的整体性

电子技术监控设备行政应用目前所表现出的规范制度不完备、行政效率与程序正当之间不稳定的状态，都意味着需要以法律原则为指引，以提升法律体系的整体性。具言之：

首先，应拓展行政领域的比例原则适用，以克服电子技术监控设备运行因不受时空限制所导致的执法僵硬，避免趋利行政的倾向。比例原则要求约束行政监控的密度，在激发社会活力与保障公共利益间寻求适当的平衡。立法对行政监控规范的制定与授权，应保持在与前述要求相适应的水准上。通过比例原则科学限缩监控密度，可以增强社会主体对数字行政监控的信任程度。执法、司法应关注比例原则的弹性适用，注重保持与科技发展的距离以防脱离实际，推动公权力透过新技术介入私领域适度的利弊分析与优势整合［26］，规范行政主体越界使用电子技术监控设备实施损益性行政行为。

其次，重视行政效率与程序正当之间的平衡，注重教育与惩罚相结合的原则。电子技术监控设备由于事先预设好算法，导致在采集信息和预判相对人行为的过程中相对人参与程度较低。程序正当原则如何嵌入代码程序，是法治与科技融合须共同面对的难题。在这个难题未得到有效解决前，自动化行政处罚中执法教育的契机难以界定。这便决定了电子技术监控设备需要以数治逻辑吸收行政法原则进行革新，在此之前无法依赖电子技术监控实现完全自动化行政处罚。同时，还需进一步拓宽自动化行政处罚中教育的内涵，推动执法教育形式的信息化、自动化。遵循程序正当原则，还要求行政处罚机关不能既做算法的评分裁判者又做算法的事实参与者。在程序正当原则未能有效嵌入算法内部前，应首先保障算法行政过程中行政公开、公众参与和回避原则的落实。同时，应赋予相对人程序选择权，构建自动化行政程序与人工程序的切换机制，在效率与公正的平衡中保障行政相對人权益。

最后，重视电子技术监控设备相关法律的适用产生的冲突。《行政处罚法》修订前，大量具有监控意义的电子设备已经在具体领域的规范指引下被使用。产生的新法与旧规之间的冲突，在特别法优于一般法适用的原则上，《行政处罚法》的规范要求容易在行政绩效压力下被无视。一方面，要积极推动涉及“电子技术监控设备”的立法修订，促使各部门法从法律概念到法律规则严格向《行政处罚法》的规定靠拢。另一方面，明确电子技术监控设备行政应用中法律冲突的适用原则，各部门法与单行行政法修订前，原则上宜采用“新法优于旧法”的原则对冲突加以调整。

（二）规范算法授权，增强法律体系的自洽性

借助“行政代理”也许能捋顺行政主体、行政代理、电子行政平台间的行政关系［27］，但并不能因此克服算法行政运行中不确定性带来的风险。在算法行为有名无权与有权无名所造成的名权不一的问题影响下，要打通授权通道构筑平衡的算法权力制衡机制，实现算法权力的规范授权以及对其规制的技术审核能力的平衡。

首先，涉及电子技术监控设备的行政应用，须打通自法律向行政法规、地方性法规、规章授权的权力流通通道。严格执行《行政处罚法》关于“电子技术监控设备”取证需有法律、行政法规依据的规定。计算机系统运行算法所存在的不确定性、深度学习算法带来的未知性，使得即使充分履行了依法规定的公开责任，也不能保证所公开的信息切实反映算法系统的所作所为。算法蕴含的知识在算法应用影响的主体间存在的知识鸿沟，不能期待通过算法完全的透明性来弥合。基于此，《行政处罚法》在“电子技术监控设备”的规定中，使用了“行政机关依照法律、行政法规规定利用的”法律条文表述，表达了国家立法对“电子技术监控设备”在损益性行政行为中广泛应用的审慎，以期于通过国家立法共识对它的应用予以限缩。故应由立法机关在授权层面，构建起从法律向行政法规、地方性法规到部门规章、政府规章的体系性授权通道，越低层级的立法越要保持有高层级立法授权的衔接，以立法赋权算法构筑电子技术监控设备涉及个人信息的国家保护义务。同时，权责一致原则还要求立法机构，在授权设备依法利用后，各级人大仍应积极履行法律监督职能，针对利用电子技术监控设备进行的执法行为实施专项执法监督。

其次，针对技术审核潜在的算法化可能，提升内向型算法行政能力，规范构筑算法权力制衡机制［28］。尽管电子技术监控设备设置是否合理容易产生争点，但技术审核的难点并不在于确保其建设符合标准、设置合理、标志明显。区别于法治审核，技术审核的关键在于审核对象中驱动设备运行的信息技术，是否有进一步鉴别“违法事实”的能力，这也是行政能够依托算法激发强劲活力的动因。面对算法化的审核对象及其所产生的海量数据，人工审核的路径不可能满足行政工作的需要，大量的技术审核工作仍需要借助算法技术完成。正如政策红利期大量技术工具已被嵌入行政的行政实践所印证的，电子技术监控设备作为面向行政相对人的行政工具，行政主体具有极大的推行动力。而技术审核作为政策规范期的工具，其主要目的在于规范行政主体行为，保障相对人权益。为避免技术审核制度推行中可能遇到的阻力，针对技术审核工作的算法化趋势，同样要对自动化的技术审核算法予以规范授权，形成自洽的算法制衡算法的规范架构体系［29］。

（三）完善技术审核制度，强化对行政相对人的救济保障

完善技术审核制度，需考虑电子技术监控设备的行政授权与行政权力行使两个阶段，并考虑该制度于普遍行政行为中的应用，针对不同社会主体电子设备的供给数据分别设计相应的审核程序，并通过强化多元参与完善对侵权行为的救济保障。

首先，区分电子技术监控设备行政主体地位体现的两个阶段。一是行政立法部门依据法律、行政法规制定规范性依据，授权建设电子技术监控设备运行平台阶段；二是行政部门依据法律、行政法规应用电子技术监控设备参与行政执法实践阶段。第一阶段是电子技术监控设备的获权阶段。要求嵌入电子技术监控设备实施的自动化行政处罚程序不但须于立法时获取规范授权，建设相应的平台承担职能，还应当由立法机关在授权层面，对实现规范授权职能之平台予以立法技术审核。立法部门可参考计算机程序设计中的pilot run机制，通过执法试运行为立法疏漏留出纠正接口，设立平台正式运行前的前置审核机制，避免瑕疵程序对相对人权益造成实则性影响，保障技术审核制度在执法层面对技术监控平台的授权与运行的审核实效。第二阶段是电子技术监控设备参与行政执法的行权阶段。当前针对电子技术监控设备参与行政实施的技术审核，应首先聚焦行政处罚应用，基于立法目的明确技术审核人员资质。审核资质设定可借助国家资格认证体系加以明确，以此规范审核机构配置审核人员，构建完善的权责能一致的技术审核体系。同时，针对全人工审核、技术结合人工与全技术审核分别配置审核责任，并明确涉及行政侵权赔偿的行政责任的不可豁免性。

其次，区分不同社会主体电子设备的数据供给，分别设计技术审核程序。针对日常生活数字化遗留下的数字痕迹进行行政监管，要防范行政机关将社会监督行政化，确保线索获取的非获利性。此类电子数据的取证须严格符合行政调查取证程序，负载有社会事实的数字化电子数据才能转化为行政利用的行政资源。针对专职化的数据监管设备，以损益性行政为目的获取数据的设备，应当纳入电子技术监控设备范围管理。运行须以获取数字政府设备的主体地位为前提，配置应符合《行政处罚法》的相关规定。取证行为应遵循电子证据的法定取证程序，所取证的数据符合法定标准才能被认定为合法的电子数据证据。二元数据获取路径下，社会监督获取的信息更容易包含公民隐私信息。对包含公民隐私信息的电子数据的行政应用，还应严格执行《个人信息保护法》等法律规范对国家机关处理个人信息作出的相关规定。

最后，技术审核制度作为一种内部纠错措施并不足以完全保障行政相对人的权利。电子技术监控设备只执行固定的算法，这决定一旦算法设置产生错误或者更新不及时，会迅速积累批量的侵权行为。鉴于此，一，强化行政相对人参与。统合司法与行政关于电子送达制度的优势互补，推动电子身份信息国家立法，加强包括数字行政主体与社会主体的“公民网络身份系统”的建设，明定交互义务与知情权利。以此作为公私主体信息化交互的渠道，并伴随社会主体全生命周期使用。二，强化公益组织与检察机关参与。针对批量性行政侵权行为的特征，宜完善行政公益诉讼机制，为相关主体构建行政公益责任。三，强化科技参与。吸收现已成熟的司法区块链存证技术，打通电子技术监控设备行政取证与司法存证的通道，减少后续救济鉴真过程中可能产生的数据污染，节约鉴真资源。四，避免智能呼叫中心无效救济强化的消费者厌恶效应［30］，在涉及自动化行政的行政救济中，减少技术的交互，明确要求通过行政人与行政相对人沟通，增加行政救济中的人文关怀。五，针对技术审核类行政内部救济制度，行政主体还应建设自我纠错机制的申诉制度［31］。六，尽管当前技术审核程序模糊，主持行政救济的国家机关仍应在行政复议、诉讼中严格落实法制与技术审核的法定程序功能，以人权保障为主、秩序保障为辅的新秩序观指导司法合法性审查［3］。

四、结语

本文通过综合考察电子技术监控设备的行政应用的理据与多维度风险，发现电子技术监控设备及其技术审核制度会随着其审核对象的升级，呈现出更多时代性的法治难题。数字法治政府需要数治与法治的深度融合，信息化、网络化、智能化在为法治政府提供算法社会治理红利的同时，也对法治政府提出了防范数治权力滥用的新数字正义要求。单向度的法治与数治应对技术与法律风险的路径，都不能回应现实问题。技术一旦嵌入行政，就应当服膺法治的逻辑，遵从权力授权的规范范式。只有形成权责能一致的权力格局，吸纳先进的数治理念并结合行政法治思维，才能形成契合数字法治时代的程序正当原则的治理进路。电子技术监控设备及其技术审核制度作为法治回应数治的法律建构，勾连着弥合数字法治政府建设中数治与法治罅隙的行政期待。当前计算法学关注点集中在司法领域的公平与正义，且《行政处罚法》的“法制与技术审核”与“电子数据”设计过于简单。工具理性下的信息技术发展缺乏价值回应，信息技术发展的不确定性以及其不断嵌入行政的发展性，都为完善建设数字法治政府的宏大目标提出了加强数字法学研究的时代课题。完全自动化行政既作为一种治理远景也作为技術行政症结的动因，极易催生长期性的技术治理问题。数字法治政府需要在数治实践下进行长期法治探索，以顺应数字时代数治法治的革新。

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